國際技術貿易中限制性商業條款

摘 要：搭售是國際技術貿易中最為典型的限制性商業條款，在國際技術貿易的早期各國對搭售行為的認識從本身合法性轉變到本身違法性。目前發達國家采用合理原則作為判斷標準，而發展中國家采用發展原則作為判斷標準。事實上，由于搭售行力的復雜性，其是否構成限制商業條款應根據具體情況判斷。

關鍵詞：限制性商業條款；搭售；合理原則；發展標準

中圖分類號：F746 文獻標示碼：A DOI：10.3969／j.issn.1672—0407X.20110.01.001

文章編號：1672—0407(2011)01—001—04 收稿日期：2011—01—05

限制性商業條款(Resmctive Business Clause)在實務中又被稱為限制性商業做法或限制性商業慣例(Restrictive Business Practice)。但什么是國際技術貿易中限制性商業條款，目前國際上還沒有一個明確的、統一的定義。發達國家和發展中國家基于各自的利益，對國際技術貿易中的限制性條款的解釋是各不相同的。

發達國家如美、日、德等國認為，凡是構成或導致市場壟斷，妨礙競爭的條款即為限制性商業條款。而大多數發展中國家認為，凡不利于或妨礙技術受方經濟、技術發展的條款即為限制性商業條款。一些國際組織也試圖對什么是國際技術貿易中限制性商業條款作出解釋。其中最具影響的是1980年12月5日聯合國第35屆大會通過的《關于控制限制性貿易做法的多邊協議的公平原則和規則》，其中將限制性條款表述為：“凡是通過濫用或者謀取濫用市場力量的支配地位，限制進入市場或以其他方式不適當地限制競爭，對國際貿易，特別是對發展中國家的國際貿易及其經濟發展造成或可能造成不利影響，或是通過企業之間的正式或非正式的，書面的或非書面的協議以及其他安排造成了同樣影響的一切行動或行為都叫做限制性貿易做法。”噠里的國際貿易既包括了國際商品貿易，也包括國際技術貿易。顯然，上述表述折中了發達國家和發展中國家的兩種觀點，但是并沒能解決發達國家和發展中國家對限制性商業條款認識上的分歧。

國際技術貿易中限制性商業條款的表現形式是多種多樣的，具體內容也不盡相同。在聯合國貿發會對國際技術轉讓行動守則的討論中，提出了國際技術轉讓合同中存在的20種限制性條款，經過反復磋商，基本達成一致的有14項。但由于發達國家與發展中國家對限制性商業條款的定義存在重大的分歧，因此在限制性商業條款界定標準上，各國的認識仍有很大區別。下面以國際技術貿易中限制性商業條款中最為典型的搭售行為為例，探討發達國家和發展中國家對評定限制性條款標準的異同及其演變趨勢。

一、搭售的定義

所謂搭售行為或搭售條款，是指買方在購買賣方的一種商品時，必須以購買賣方另一種商品為條件。在搭售時，買方所欲購買的商品稱之為搭售商品(tying product)，而買方被要求同時買下的商品稱之為被搭售商品(tied product)。搭售成立的前提條件是搭售商品與被搭售商品之間必須是性質上沒有關聯性并且是不同的商品，而通常發生在兩個非獨立商品間的銷售行為是不符合搭售的定義的。嗍如，鑰匙與鎖就不是一個獨立商品，它們僅僅是整體商品鎖的組成部分，這就不構成搭售行為。與此相反，一個生產打印機的廠商要求顧客在購買打印機時必須購買特定的打印紙就屬于一個典型的搭售行為。

在國際技術貿易中，搭售通常是技術供方利用其在市場中獨占或優勢地位，強迫技術受方從供方或其指定的第三人處購買不需要的其他技術、原材料、產品、設備，或者要求技術受方接受不需要的服務。在此類條款中，技術供方以出售受方所需技術為條件，強迫技術受方引進其并不需要的技術或者受方本可以自主決定購買的零部件、原材料，無疑是對受方利益的侵害，同時也損害了引進技術國家的利益，而搭售同時也限制了其他人與技術供方之間的市場競爭，使技術受方只能從供方處取得產品、原材料等。因而無論是發展中國家還是發達國家都認為這是屬于損害市場競爭秩序的限制性商業慣例，但發展中國家和發達國家的界定標準顯然不同。

二、搭售行為是否構成限制性商業條款判斷基準的歷史演進

1 搭售行為國內管制時期。在國際技術貿易發展的早期，技術貿易的進出口總額是非常小的，以技術許可證貿易為例，上世紀60年代中期全世界貿易額僅為25億美元。同時該階段中含技術轉讓的成套設備買賣構成了國際技術貿易的主體，而各國對含技術轉讓的成套設備買賣中搭售行為無法作出有效的管制。同時各國在不同時期對國內貿易中搭售行為的認識也是不統一的。

美國在1914年的克萊頓法通過之前，認為搭售行為不過是一種“共同出售不同產品”的商業傳統習慣，美國聯邦法院本著契約自由的精神，并不認為此類行為具有限制競爭之效果，因此搭售行為本身是合法的。在著名的A·B·迪克公司案中，A·B·迪克公司是一家銷售專利油印機的公司，它要求油印機的使用者必須從它那里購買專用油墨及其他零件。而美國聯邦最高法院認為，A，B，迪克公司的搭售行為可以使它找到使用其油印機最多的使用者，并從他們那里取得更多的收入，這種做法本身沒有什么過錯。但隨著美國經濟的發展，托拉斯組織已經成為美國經濟中的絕對控制力量。這些托拉斯組織。通過搭售、操縱價格、兼并中小企業、獲取高額壟斷利潤等行為，嚴重損害了廣大消費者和中小企業的利益，使社會矛盾空前激化。因此在1914年的克萊頓法通過后，搭售行為在美國就被宣告為違法，即“本身違法原則”。克萊頓法第三條規定：“商人在其商業過程中，不管商品是否授予專利，商品是為了在美國內、準州內、哥倫比亞區及美國司法管轄權下的屬地及其他地域內使用、消費或零售、出租、銷售或簽訂銷售合同，是以承租人、買者不使用其競爭者的商品作為條件，予以固定價格，給予回扣，折扣，如果該行為實質上減少競爭或旨在形成商業壟斷，是非法的。”可見在搭售行為國內管制時期，由于不同歷史階段，對搭售行為性質的認識也是不同的。

2 搭售行為以合理原則作為判斷基準時期。隨著國際技術貿易的發展，技術貿易的進出口總額的不斷擴大，特別是發達國家的公司一般是作為技術供方的角色，發達國家對搭售行為不再采用本身違法的判斷標準，而加入了“合理原則”。

所謂“合理原則”，即某種商業行為，雖然含有一定的限制禁止自由成分，但如果沒有超出商業上認為的合理限度，就不被認為是違反了克萊頓法的行為。這條原則對于是否屬于限制性行為的認定，引出了“合理”與“不合理”的區分。美國最高法院在1984年杰弗遜第2教區醫院訴海德一案指出，根據合理原則，搭售僅在下列情形下才可能被否決：第一，賣方在搭售商品市場中具有市場支配力；第二，賣方將獲得被搭售商品之市場支配力，此一威脅必須是重大的；第三，存在兩個獨立的、可區別的商品；在上述條件具備后，再衡量經濟上之利弊，當搭售之反競爭效果超過對效率之貢獻時，這個搭售安排將遭到禁止。實際上，搭售僅在少數案件中，比如利用搭售商品之市場勢力謀取被搭售商品之市場勢力，其對經濟基本亡是有害的。但合理原則具有下列不足：不確定性、高額的費用、冗長的期間、復雜的判斷、理論的不足。其不確定導致工商企業不知哪個協議或行為是非法的，這無疑增加了工商企業特別是技術引進方的交易成本和交易風險。

3 搭售行為以合理原則和發展標準并存作為判斷基準時期。隨著發展中國家在技術引進方面力度的不斷加大，“合理原則”已遠遠不能保證發展中國家及其公司的利益。因此發展中國家在評定限制性條款問題上，大都以“發展”作為標準，即看其是否有可能形成任何依附性關系，控制受讓方企業的生產、技術及銷售活動，從而影響受讓方國家經濟獨立和發展。所以，盡管有些做法不一定直接影響市場或競爭，但只要它影響本國經濟技術發展，便受到法律禁止。在發展中國家中，調整限制性條款主要是通過制定專門的技術轉讓法對國際許可合同進行實質性審查，在技術引進中興利除弊，其中，審查的重點就是有關限制性條款的內容。發展中國家關于限制性條款評定標準的發展，表明了整個國際經濟秩序以及與此相聯的國際經濟法律制度的深刻變化是不可避免的。限制性條款的評定標準不能只是西方的標準，而應是真正的國際標準，它不但不能只關照到西方發達國家的需要，而且也應當包括對發展中國家的特殊考慮。

但是，“發展”標準也有自己的局限性。首先，“發展標準”主要以是否有利于本國經濟、技術發展為標準。它只是片面地強調本國經濟的發展，因而不可能成為一項國際社會能一致接受的標準。其次，這種標準比較抽象，且在審查過程中主要依靠審查機構的自由裁量，而不以發達國家由司法機構或準司法機構使用合理原則進行獨立的判斷，難以保證審查質量和效果。作為一項衡量事物的共同準則，它缺乏相互性和可量性。因此，現階段以合理原則和發展并存作為判斷搭售行為基準時期。

三、是否所有搭售行為都構成限制性商業條款

實踐中，是否所有搭售行為都構成限制性商業條款或其是否具有違法性，取決于許多因素，特別是根據發達國家和發展中國家不同的判斷標準，會得出不同的結論。以下簡要分析幾種搭售行為：

1 技術與服務的搭售。如在成套設備的技術貿易中，技術供方要求應由其對成套設備定期保養，否則將不承擔保修責任。因為如果由技術受方或其在市場中自由挑選的其他公司保養的話，在設備發生故障時將難以區分是由于設備本身質量問題，還是由于保養不當所造成的。此種條款屬于在技術貿易中搭售服務的行為。

在技術供方定期保養及更換易耗零部件的費用合理的情況下，技術供方的目的僅在于控制品質，維護搭售商品的信譽，因此無論依據“合理原則”還是“發展標準”，此種搭售行為顯然不構成限制性商業條款。但與此相反的是，在技術供方定期保養及更換易耗零部件的費用是高額的、不合理的情況下，此種搭售行為就構成價格歧視，是一種用于增加技術供方利潤的便利方法。成套設備通常按統一價格出售。但如果能夠強迫成套設備的買主接受高額的保養費用，那么就可以根據成套設備的使用強度對保養服務實行歧視價格。”

2 技術與技術搭售。如在微軟壟斷案中，微軟公司在銷售Windows系統時搭售了IE瀏覽器。當用戶一旦使用網景公司的Navigator瀏覽器時，Windows系統就覆蓋它，而且微軟公司還使在Windows系統下使用Navigator的用戶面臨文件不安全、私密不保的危險。這些做法使得很大一部分用戶由Navigator改為IE瀏覽器。對網景公司而言，為了奪回失去的用戶，在商業上除了進軍操作系統市場生產與自己的瀏覽器相容的操作系統外，別無它法。但是，網景公司想進入操作系統市場談何容易。因此，微軟公司將其操作系統與瀏覽器的搭售是一種以制造進入壁壘為目的的搭售。

依據“合理原則”判斷微軟公司的做法：首先，微軟公司在搭售商品操作系統上具有市場支配力。微軟在PC操作系統市場上的份額非常龐大且地位很穩固，份額超過95％，微軟客戶沒有在商業上可行的替代品，來取代視窗操作系統的地位。其次，微軟公司獲得被搭售商品瀏覽器市場支配力的威脅是巨大的。自從微軟公司采取搭售等措施后，網景公司的瀏覽器市場份額急劇下跌，直至完全在市場中消失。最后，微軟的行動嚴重損害了消費者利益、阻礙了創新。因此微軟公司的行為顯然構成妨害競爭，是一種限制性商業行為。但以“發展標準”則很難判斷微軟的行為是否不利于或妨礙發展中國家及其公司的經濟、技術發展，這也是微軟壟斷案在美歐等國引起軒然大波，而發展中國家關注較小的原因之一。

3 技術與商品搭售。由于技術本身受到知識產權法的保護，具有壟斷性、專有性和稀缺性的特點，因此在技術貿易領域稀缺的技術常常與存在廣泛競爭的商品搭售，以使技術供方獲得高額利潤。如通過技術貿易推銷滯銷商品。在國際技術貿易發展的早期，一些技術供方就曾強迫那些希望買到各種稀缺技術的技術受方，在技術轉移時同時買進若干原材料或一些很容易購得的設備。以發展中國家的“發展標準”判斷：首先從國家角度，上述做法無疑不合理的增加了發展中國家外匯支出，影響了外匯收支平衡。其次從技術受方的角度，增加了不合理的技術引進費用。因此是不利于或妨礙發展中國家及其公司的經濟、技術發展，是一種違法的搭售行為。但以“合理原則”判斷，則無法明顯的證明這種搭售行為對競爭引起妨害。

綜上，由于搭售行為的復雜性，其是否構成限制商業條款應根據具體情況判斷。而由于發達國家與發展中國家判斷的標準不同，因此即使是同種類型的搭售行為是否構成限制性商業條款仍存在疑問。

四、對國際技術轉讓中限制性商業條款判斷標準的統一

目前在對國際技術貿易中評定限制性商業條款的標準問題上，是“合理原則”與“發展標準”對立。發達國家所采用的競爭標準是建立在西方自由市場經濟理論上的，依據的理論是競爭自由的市場會自動地最合理地分配資源。但這一理論的前提是“契約自由”，可是在國際技術貿易中，發展中國家的技術受方和發達國家的技術供方在交易時并無“契約自由”可言。由于歷史的原因，發展中國家經濟、技術落后，迫切需要引進國外先進技術以促進本國工業化的進程。由于雙方實力地位懸殊，發展中國家的技術受方為了盡決引進所需技術，常常是不得不接受發達國家的技術供方提出的交易條件，而對發展中國家來說，這些條件往往是非常苛刻的、不合理的限制性條款。顯然，在這樣一種近于支配與依附的關系中，對發展中國家而言不可能有真正的契約自由。因此，如果一味適用競爭標準，是不合理的。

可是，國際技術貿易的全球性必然要求其法律上的評定標準是統一的。任何雙重標準都是不現實的，也不符合廣大發展中國家的最終利益。因此這一評定標準不可能是簡單的劃一，應當承認兩種標準同時存在的合理性，兼采“競爭”與“發展”標準，堅持平等互利，強調南北合作共謀發展。首先，兩種標準同時存在正是兩者對各種限制性商業條款不能完全涵蓋的體現。正如前文所述。各種限制性商業條款類型紛繁復雜，僅以搭售行為為例兩種標準就不能完全涵蓋，偏重一方面而忽視另一方面所定的標準難免造成利益的嚴重失衡，應綜合兩方面的標準才能對合理性做出適當的評定。其次，發達國家和發展中國家在限制性條款評定標準問題上的分歧所反映的正是雙方在技術轉讓中不同國家經濟利益的根本沖突，在目前的形勢下，任何一方都不會向對方輕易做出妥協。因此，我們必須承認差別的存在，承認對立的統一。只有在此基礎上，才能逐步實現廣大發展中國家要求改革國際法律秩序、改善國際技術轉讓條件的時代潮流的要求，又能承繼了西方經濟理論中某些合理的成份，有利于促進國際技術貿易的發展。

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