對海外資本并購審查制度,不值得大驚小怪

呂振輝

貝克·麥堅時國際律師事務所特別法律顧問

各國對于外資都有其各自的監管方式，一旦進入國家安全審查程序，一般沒有確定性，企業必須要為整個過程中一定程度的行政自由裁量權做好準箭。

中國近日公布了關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知，有歐美媒體稱，“中方建立海外資本并購審查制度，可能預示著中國對待海外資本進入中國的態度將發生變化，外資在中國的并購行為今后可能會常常受到這個新機構的審查，并會以威脅國家安全的理由遭到拒絕”。實際上這一法規的出臺并不值得大驚小怪，因為去年已有報道稱中國將會出臺一項高級別的國家安全機制。

另外，國家安全審查制度也并非新鮮事，美國、澳大利亞等國都有類似的國家安全審查制度，并且是其對國外直接投資審批的程序之一。美國早在1975年石油危機后就建立了外資安全審查制度。俄羅斯在90年代國企大拍賣后，由普京簽發總統令，公布了禁止私有化的1063家國有企業(股份公司)名單，包括油氣、鐵路、電力、軍工類大企業。印度自稱其外資政策“最透明開放”，對多數外資進入不需審批，但依然限制外資進入媒體、房地產、通訊服務等領域。實際上各國對于外資都有其各自的監管方式，在某些領域的審查會很嚴格，比如金融機構、電氣設施、通信領域，以及其他的必要服務提供商等。不幸的是，一旦進入國家安全審查程序，一般沒有確定性，企業必須要為整個過程中一定程度的行政自由裁量權做好準備。

實際上中國先前已經存在相關的法律法規涉及國家安全審查，比如2006年出臺的《關于外國投資者并購境內企業的規定》和2008年時出臺的《中華人民共和國反壟斷法》都有涉及。但是，盡管如此，在此次審查制度出現之前，_直沒有國家安全審查備案的正式程序。該審查制度的重要影響在于外資在中國的特定領域進行并購時必須要經過一套正式的國家安全審查程序，這樣就會影響到交易的時間表。由于備案程序和細節的實施準則都還未公布，因此，在這期間進行的交易可能會處于一種困境：當事企業不知道應該怎樣就國家安全爭項進行備案，備案表是怎樣的，應該上報哪些情況，以及向誰備案等都是問題。

2004年至2008年的5年間，外資并購中國境內企業金額還不到70億美元，外資并購中國境內企業數量占中國吸引外資企業的數量不到3％，平均每個并購項目的外商投資140萬美元。這表明，外資企業在華并購的潛力和空間很大。我認為中國政府在十二五規劃期間會大力發展消費經濟，外資企業在這一領域將大有機遇可尋。另外一個趨勢是，中國企業并購外資企業，并將收購后的平臺帶到中國，這對外資企業而言也是一個機遇。譬如復星集團戰略性投資購買地中海俱樂部(世界上最著名的旅游度假機構之一)的少數股權，并將在中國開始運營地中海俱樂部的業務。

不過，外資進入中國仍然會碰到各種問題，首先，在中國進行交易必須要注意中國的各種監管事宜，取得相關的批準。不僅僅要通過此次出臺的國家安全審查制度，在通過這一門檻后還須經過外資投資批準和反壟斷審批。另外，交易所涉及的中國企業尤其是國有企業或上市公司也可能必須要獲取國內批準。我認為關鍵是要提前做好準備，要隨時得到正確的指點和建議，不要等到最后關頭才去問詢該如何行動。還有一點就是，要向中方企業和當地政府清楚地說明該投資將會帶來怎樣的益處。

除了以上所述，許多進行并購交易的外資企業往往對在中國進行交易會遇到怎樣的困難不加分析，就把在其他國家進行交易的方式方法全盤端過來，比如說一個銀行家可能會從紐約飛過來，然后就一項并購交易作出一個詳細的投資條件清單，上列著空想的價格調整機制、盈利模式以及補償條款等，實際情況是由于中國的外匯管制和其他限制，這些可能在中國都無法適用。我認為這些企業應當尋求熟悉中國規則的專業金融和法律顧問的幫助，從而可以制定適宜在不同環境下進行交易的正確方案。

(文／閻漫漫)