行政不當行為理論探討

摘要：對行政行為的研究歷來是學者們關注的熱點問題，其中不乏對行政不當行為之探討，但大多沒有對此進行深入或系統的研究，對不當行為的認識也不一致，還存在著很多誤區。深入研究行政不當行為對于行政責任的認定等都具有重要意義。基于此目的而對行政不當的概念、特征以及效力作了分析與探討，以期使理論界和實務界對此有一個明確的認識。

關鍵詞：行政不當；明顯不當；自由裁量權

中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：Ａ文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０11）05－０177－02

自20世紀90年代行政合理性原則引入我國之后，行政法基本上處于合法性原則和合理性原則的支配之下，學者們提出的其他的行政法基本原則從根本上講都可歸入這兩個原則之中。合理性原則要求行政主體不僅應在法律法規規定的范圍內實施行政行為，而且要求行政行為要客觀、適度、符合公平正義等法律理性。但合理性原則并不能包容合法性原則，兩者是兩個獨立的基本原則。行政不當行為是違反行政合理性原則的行為，但違反合理性原則的行為不僅包括行政不當行為，也包括行政違法行為，如濫用職權的行為，這是依據行政主體行使行政職權時對自由裁量權違反的程度來區分的。

一、行政不當行為的概念

行政不當行為，有的學者稱之為不當行政行為或行政失當行為，是指行政主體不合理地行使自由裁量權，在法律規定的范圍內作出的不合理的行政行為。自由裁量權是行政權的核心，由于行政事務的廣泛、復雜多變，為了適應這一實際情況，且為了調動行政主體及其公務人員的積極性，充分發揮行政活動的能動作用，必須允許行政主體及其公務人員有靈活機動、便宜行事的權力，必須對其在法定范圍和幅度內的自由選擇行為有一個容忍的“度”[1]。行政主體及其工作人員可以在這個“度”的范圍內，自行決定行政行為的方式、程度等，行政主體可以根據自己的判斷，采取最恰當的行政行為。但行政主體有時基于各種不同的原因或動機，往往違背這個“度”的目的、精神或原則，形成不當的行政行為，給相對人的合法權益造成損害。

二、行政不當行為的特征

學者們對行政不當行為的法律表現形式各有其說。有的學者認為，行政不當在法律上表現為：沒有明確違反法律法規的規定和要求，但實質上違反了法律的目的與精神，與法律的目的、基本原則、裁量標準不一致和相關因素考慮不相符合[2]。姜明安教授認為，不適當是指行政行為具有不合理、不公正、不符合現行政策、不合時宜、不合乎有關善良風俗習慣等情形[3]。德國學者把下列幾種情形歸于不適當：需要采取比較適當的方法而未予采取的行為；與行政機關部門規章不一致的行政行為；沒有很好地行使自由裁量權的行為[4]。

不管國內外學者對行政不當的表現形式或作概括的表述，或作具體的表述，對行政不當的總體特征應有一個系統的總結。參照德國行政法有關行政瑕疵的規定以及國內學者的觀點，筆者認為行政不當有以下幾個法律特征：

第一，行政不當以合法性為前提，它不是一種違法行為。行政不當行為是在遵守合法性原則的前提下，就合理性方面存在的問題，它是行政合法范圍內的不當，對于合法范圍外的行政不當已屬于行政違法行為，違法行為首先就是對合法性原則的破壞，而行政不當是行政主體在其自由裁量權限范圍內所為的行為，因此它本身并不違法。

第二，行政不當雖然是法律許可的，但它是不合理的，它以行政合理性為侵害客體。一個行政行為之所以是行政不當行為，根本的原因就在于它違反了合理性原則的要求，即違反了法律賦予行政主體行使自由裁量權的目的、原則和精神，所作出的行政行為不公正、不適當、不合乎理性。合理性問題只發生在自由裁量行為中，不發生在羈束行為中，這與行政違法不同，行政違法侵害的客體是行政關系的合法性，而合法性問題在兩種行為中均可能發生。

第三，行政不當行為是可被救濟的行為，不會導致絕對無效。行政行為的無效是指行政行為具有重大、明顯的違法情形，從而使其自始至終不發生法律效力的行為。不適當的行政行為可能是失效的行為，如明顯不當的行政行為可因被撤銷而失去其法律效力，或因變更而部分失效。對于不當的行政行為，可以通過立法、行政和司法途徑予以救濟。

行政不當法律特征的分析，對區分行政不當與行政違法有著很重要的作用，它本身即可作為劃分兩者的標準。此外，對于澄清我國理論界對行政不當行為認識的混亂和實務界對行政不當行為的認定都大有裨益。

三、行政不當行為的分類

根據行政自由裁量權的范圍、內容以及對自由裁量權違反的程度，可以對行政不當作出不同的分類。根據行政自由裁量權的范圍不同，可以分為主體不當、時間不當、地點不當；根據行政自由裁量權的內容不同，可以分為權利賦予不當、義務科以不當；根據違反自由裁量權的程度，可以分為明顯不當的行政行為、一般不當行政行為。

這里我們主要探討第三種分類，即把行政不當行為分為明顯不當的行政行為和一般行政不當行為，這種分類的依據是具體行政行為對自由裁量權違反的程度，因此這種標準帶有一定的主觀性，但此種分類在筆者看來是最有實際意義的分類方法，因為對明顯不當和一般行政不當行為的分類涉及到行政責任等一系列具體問題。怎樣才能確定一個行政行為是明顯不當的行政行為，國外學者提出了一些判斷標準，如格林法官說，“如此荒謬以致任何有一般理智的人不能想象行政機關在正當地行使權力時能有這種標準”；丹寧法官說，“如此錯誤以致有理性的人會明智地不贊同那個觀點”；迪普洛克法官說，“如此無邏輯或所認可的道德標準令人不能容忍，以致于任何認真考慮此問題的正常人都不會同意它。”[5]對此問題，國內學者也有自己的判斷標準，有的學者認為，具體行政行為明顯不當是指行政機關在法律賦予的自由裁量權限范圍內做出了不合理的行政行為；有的學者認為，明顯不當是指行政的實施違反一般人的理智或違反社會公認的公平規則而使行為明顯的不合理、不公正。還有學者則把明顯不當的情形作了列舉，如方世榮教授認為：“明顯不當”一般是指用常人的眼光一看便知其不符合情理，認為“明顯不當”主要表現為：責罰不適應，違反比例原則；具體行政行為畸輕畸重，行政處理與實際行為應受的結果相去甚遠；一行為受到多次處罰；違反人道主義原則，行政處罰科罰無度，未考慮當事人基本生活保障，影響其生存權等[6]。縱觀國內外學者們的各種判斷標準，有一點是共同的，就是社會理性人標準。由于顯失公正本身無法找到確切的量和精確的比例，所以，審查者進行顯示公正的判斷活動實際上是內心世界的精略估計，為防止審查者以違法的自由裁量權干涉行政自由裁量權，各國通常以社會理性人為衡量標準，即行政行為的結果是如此荒唐以至于一個理智的人無法接受的標準[7]。

筆者認為，判斷一個行為是明顯不當的行為還是一般行政不當行為，不能僅靠一個標準，應兼采其他判斷標準，在此，一個很重要的因素就是行政相對人的身心承受能力。如行政主體做出了一個行政行為，在常人看來屬于一般不當行政行為，但對于某種特定的人或群體來說，可能已經超過其身心承受能力，那么，這個行政行為便不宜看做一般不當行政行為。如行政機關基于某種原因對一個生活確有困難的老人處以50元的罰款，對一般人來說50元的行政處罰算不上什么，但對這個特定的老人來說明顯已超過其身心承受能力，可能會嚴重影響到其以后的生活，此時行政機關的這種處罰行為便是明顯不當的。明顯不當行為的表現形式前文已有論述，在此不再贅述。至于一般行政不當行為，個人認為是行政主體及其公務人員盡合理注意而又考慮不周所致，它一般不會影響相對人的工作和生活，相對人對此反應正常。一般行政不當行為應包括不正確的行政行為，如打印錯誤、計算錯誤、自動化設備出差致使行政行為錯誤、某些錯誤的省略等。

四、行政不當行為的效力

有關行政不當行為的效力問題，我們認為，除明顯不當的行政行為外，一般來說與行政責任并無必然聯系，一般的不當行為仍具有法律效力，只有明顯失去公正合理的不當行為，才因撤銷而失去效力或因變更而部分失效。任何有瑕疵的行政行為都應具備法律救濟手段，否則相對人的合法權益無法充分獲得保障。對行政不當的救濟可以通過權力機關的“撤銷”、行政機關“撤銷”和“改變”或司法機關的 “變更”來實現。對因行政主體及其公務人員的行政不當行為致使公民、法人和其他組織的合法權益遭到損害的，國家是否應當負賠償責任，《國家賠償法》對此并未作具體的規定，但從《行政訴訟法》第六十八條和《治安管理處罰條例》第四十二條的規定，我們可以看到，因行政不當給相對人的合法權益造成實際損害的，國家應予賠償。但國家并不是對一切行政不當所造成的損害都負賠償責任，對一般的行政不當行為，國家是可以免責的，但對明顯不當（包括顯失公正）的行政行為，國家應當負賠償責任。

在此，一個特別注意的問題是筆者認為濫用職權的行為應歸為行政違法行為，與明顯不當的行政行為是都屬于可撤銷的行為，但兩者是兩個不同的概念。濫用職權是指行政主體及其公務人員在職務權限范圍內嚴重違反行政合理性原則的自由裁量行為，它是一種違法的行為，是從根本上對法律賦予行政機關行使自由裁量權的目的、原則和精神的否定。明顯不當雖然也是對合理性原則的違反，但其程度遠不如濫用職權，它本身是一種合法的行為，兩者是不同性質的事物。有的學者認為，明顯不當或顯失公正往往與濫用職權聯系在一起，是濫用職權在行為結果上的極端反映。對此觀點筆者不敢茍同，明顯不當（包括顯失公正）和濫用職權有各自的判斷標準和表現形式，雖然兩者都是對自由裁量權的違反，但它們違反的程度是不同的。前文已經提到合理性原則要求行政主體不僅應在法律法規規定的范圍內實施行政行為，而且要求行政行為要客觀、適度、符合公平正義等法律理性，因此，違反自由裁量權的濫用職權的行為應然會導致行政違法行為的發生。如果把明顯不當作為濫用職權在行為結果上的反映，那么，《行政復議法》就根本沒有必要把濫用職權和明顯不當并列作為可撤銷的情形。

綜上所述，筆者認為行政不當行為違背了合理行政的原則，特別是明顯不當的行政行為勢必會損害行政相對人的合法權益。因此，應加大對行政主體行使自由裁量權行為監督審查力度，在保證相對人合法權益的同時，維護法律的權威和政府的公眾形象。

參考文獻：

[1] 石佑啟.幾種特殊類型的行政侵權責任探討[J].河南省政法干部管理學院學報，2000，（4）.

[2] 吳雷，趙娟，楊解君.行政違法行為判解[M].武漢：武漢大學出版社，2000：90.

[3] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，1999：161.

[4] 胡建淼.比較行政法[M]. 北京：法律出版社，1998：291.

[5] 威廉·韋德.行政法[M]. 徐炳，等，譯. 北京：中國大百科全書出版社，1997：79.

[6] 方世榮.行政法與行政訴訟法[M]. 北京：人民法院出版社、中國人民公安大學出版社，2003：428.

[7] 朱新力.行政法律責任研究[M]. 北京：法律出版社，2004：50.

Discussion about the theory of misconduct in administration

SHEN Xiang-bin1，CHEN Hong2

(1.Communication school，Huanghe science and technology college，Zhengzhou 450006，China;

2.Law college，Zhengzhou university，Zhengzhou 450001，China)

Abstract: The conduct of research has always been the concern of the hot issues， including the misconduct in administration， but mostly for this in-depth research， or system of misconduct does not accord with the knowledge， there are many major traps. Conduct in-depth studies on the administrative responsibility of all that is significant， and for the purpose of the chief of the concept and characteristics and work for analysis and study with a view to making theory circle and practice about this is a clear understanding.

Key words: misconduct; distinct improper; discretionary power