淺析離婚損害賠償制度的缺陷及其完善

摘要：離婚損害賠償制度是我國2001年修正后的《婚姻法》所確定的一項新的離婚救濟制度。這一規定是我國婚姻立法上的一個標志性突破，體現了婚姻本質，保障了離婚自由。離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當事人的合法權益發揮重要作用，它與其他婚姻法律制度的有利結合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，從而帶來我國婚姻法律體系的新進程。

關鍵詞：離婚；離婚損害賠償制度；缺陷；完善

中圖分類號：DF55 文獻標志碼：Ａ文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０11）05－０191－02

2001年修訂的《婚姻法》對離婚損害賠償制度有了明確規定，其第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”這是中華人民共和國成立后損害賠償首次進入《婚姻法》，受到了普遍的贊揚。學者們將其稱為離婚損害賠償制度。

一、離婚損害賠償制度的特點

我國的離婚損害賠償制度具有法定性、救濟性和懲罰性的特點[1]。

1．法定性。是指離婚損害賠償主體是法定的，可以請求的事由也是法定的。離婚損害賠償的權利主體只能是離婚當事人中的無過錯一方。離婚損害賠償的義務主體則只能是離婚行為中的過錯配偶，無過錯方不能向第三人請求離婚損害賠償。離婚損害賠償的事由只能是《婚姻法》第46條所列舉的四種情況，而對四種情況以外的行為通常是不能請求損害賠償的。

2.救濟性。是指損害賠償制度具有救濟的功能。通過損害賠償使無過錯方的實際財產損失得以填補，精神傷害能夠得到經濟補償和精神安慰，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。

3.懲罰性。是指損害賠償制度具有懲罰的功能。離婚損害賠償制度的建立就是希望對造成離婚的配偶一方的違法行為加以追究，進行懲罰，從而體現法律的公平與正義。

二、離婚損害賠償的構成要件

我國離婚損害賠償適用的條件一般采用四要件說，即有法定違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯四個方面[2]。

1.行為具有違法性。行為人違背婚姻義務的要求，實施了使配偶一方的人身、財產或配偶身份利益受到損害的法律所禁止的行為。

2.有損害事實。是指過錯方的違法行為導致婚姻關系破裂，從而使無過錯方人身財產和精神利益遭受損害。這種損害，包括財產損失，更主要的是精神損害。

3.違法行為和損害事實間有因果關系。指過錯配偶的重婚、虐待、遺棄、與他人同居、家庭暴力等違反婚姻義務的行為，與婚姻關系破裂、夫妻離婚，從而給無過錯方造成財產損失和精神損害之間，有因果關系。在判斷財產利益的損失上，要堅持因果關系的證明，必須有充分的證據證明，才能認定有因果關系。

4.行為人主觀上有過錯。即行為人主觀上故意違反婚姻家庭法律的規定，明知合法婚姻關系受法律保護，合法的配偶身份利益不受侵犯，卻實施該行為。實際上，配偶一方是實施重婚、與他人同居等婚外行為，或實施家庭暴力、虐待、遺棄配偶一方本身，就有違法的故意。

三、我國現行離婚損害賠償制度的缺陷

我國離婚損害賠償制度存在的不足主要有以下幾個方面。

1.“離婚無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易產生歧義[3]

在現實婚姻家庭生活中，夫妻之間沒有絕對的無過錯方或過錯方可言，夫妻關系的惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。而這些過錯，有的可能是雞毛蒜皮的小事，有的則可能是有嚴重傷害感情的重大過錯行為。法律沒有對無過錯方不能有的過錯進行具體的指代，則不免給人以無過錯方是“絕對沒有錯誤的完美之人”的理解。

2.婚姻法沒有將第三者作為賠償責任主體

立法的本意是要將賠償的責任主體限制在夫妻雙方范圍之內，這實際上免除了作為共同侵權人第三者的賠償責任。這種立法價值取向的實際結果就是法律對第三者的重大過失視而不見，恐怕只能是治標不治本。“從理論上看，一夫一妻制的婚姻本質說明了婚姻具有不可侵性。從實踐上看，道德規范在婚姻家庭領域中的”規范“功能日漸衰微，第三者插足引起的婚姻破裂屢見不鮮，正在干擾穩定的社會環境。”[4]司法解釋規定的損害賠償責任主體就過于狹窄，縱容了第三者，不利于更好地發揮離婚損害賠償制度的平衡功能。

3.離婚損害賠償的法定情形過窄

新《婚姻法》第46條采取列舉的方式規定了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員四種發生離婚損害賠償的法定情形，且沒有“其他”的概括性規定。

4.離婚損害賠償的適用范圍界定不甚明確

我國《婚姻法》對離婚損害賠償的適用范圍，是適用于訴訟離婚，還是適用于登記離婚？還是兩種形式的離婚均可適用？法律沒有明確規定。過于原則、抽象的規定，大大降低了離婚損害賠償制度的可操作性。

5.舉證難，阻礙了大批受害配偶真正獲得賠償

離婚損害賠償制度之所以受到冷落，究其原因，舉證困難是適用該種救濟方法的直接障礙。筆者接觸的當事人大多是婦女，就是典型的弱勢群體。受害方往往很難取得關鍵性的人證。在這種情況下，無過錯方弱勢群體如果不能舉證，就要承擔敗訴的風險，離婚損害賠償的請求則必然得不到支持和實現，從而她們的合法權益沒有得到有效的保護。離婚損害賠償制度在立法技術和價值上的不足，使得實踐中提出離婚損害賠償請求權的案例不多，而真正獲得損害賠償的就更為稀少。從婚姻法修正以來，出現了大量的無錯方由于不能充分舉證而最終得不到賠償的案件。

四、離婚損害賠償制度的完善

對離婚損害賠償制度的修改，目的在于使之更加具體而具有操作性，其權利救濟的性質能進一步得到體現。因此，重點應在以下幾個方面完善。

1.將損害賠償權利主體“無過錯”改為“受害方”

設立離婚損害賠償制度，使無過錯方在離婚時得到物質上的補償，充分體現了婚姻法對受害方的關注和保護[4]。所以，應刪除對離婚損害賠償權利主體的“無過錯”要求，將其改為“受害方”，因為無過錯的要求既會產生歧義，又難以把握；而且，受害方是權利的被侵害的一方，他要維護自己的權利可以向法院提起賠償之訴來實現。

2.明確損害賠償的責任主體應包括第三者

就司法實踐而言，日本、美國的判例已明確表明破壞他人婚姻關系的第三人應承擔損害賠償的責任。在日本，第三者基于過錯對受害配偶造成家庭破裂損害時，應承擔損害賠償的責任[5]。

另外，我國《憲法》明確規定，婚姻家庭受國家保護。根據我國《民法通則》第2款“公民、法人由于過錯侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”和第120條的相關規定，婚姻無過錯方有權向第三者提起侵權損害賠償之訴，這是追究第三人民事責任的法律依據[6]。

重婚、通奸和姘居等違法行為侵犯了夫妻忠實義務，而忠實義務的義務主體就包括了配偶以外的第三人。第三人在這類侵權行為中的作用是不可忽視的。同時將第三人列為離婚損害賠償的義務主體，可以避免重復訴訟，減少訴訟成本。

有條件地賦予無過錯配偶方向第三者提起損害賠償的權利，不僅能起到補償、慰撫受害方的作用，而且也懲罰了有過錯的第三者，從而更好地發揮離婚損害賠償制度的平衡功能，有利于穩定社會秩序。

3.應增加離婚損害賠償的過錯行為

現行婚姻法第46條所列舉的四種重大過錯行為，不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為，應擴大離婚損害賠償過錯行為的范圍，將那些常見的、危害后果嚴重的違法行為列入損害賠償的范圍之內。

4.擴大離婚損害賠償的適用范圍

損害賠償的設立主要是針對離婚的法律后果而言，既然離婚損害賠償請求權是一項實體權利，是配偶一方因為法定過錯行為導致離婚而對導致婚姻關系解體應該承擔的民事責任，這種民事責任的承擔就不應受婚姻關系解除方式的影響，因此，這項制度不會因為受離婚的方式而區別適用。

5.完善離婚損害賠償的舉證責任

（1）對涉及隱私權的過錯認定應實行過錯推定原則。因為婚姻關系及與此相關的關系往往具有隱蔽性，所以，無過錯一方舉證相當困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，即使獲得了證據，因證據取得渠道的問題也難以為法院認定。這必然造成離婚損害賠償難以真正實現其本應有的作用和價值，甚至引起負面影響。若能采用過錯推定原則，對受害方的救濟與保護才能實質性地得到實現[5]。另外，在必要時，“適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則”。[7]

（2）在法律許可的范圍內，受害配偶可申請法院調查取證。一方面，我國《民事訴訟法》的第74條規定：“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據”；另一方面，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第17條的規定，對于涉及個人隱私或因客觀原因不能自行收集的其他材料，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據。這些規定無疑是法律對處于弱勢地位的訴訟主體的一種特殊援助。

參考文獻：

[1] 葉英萍.婚姻法學新探[M].北京：法律出版社，2004：415.

[2] 楊遂全.新婚姻家庭法總論[M].北京：法律出版社，2001：244－245.

[3] 夏吟蘭.民法親屬編離婚制度之探討[J].中華女子學院學報，2002，（4） .

[4] 胡蘭.離婚損害賠償制度研究[J].山西煤炭管理干部學院學報，2008，（1）.

[5] 羅麗.日本關于第三者插足引起家庭破裂的損害賠償的理論與實踐[J].法學評論，1997，（3）：71.

[6] 郭麗紅.沖突與平衡：婚姻法實踐性問題研究[M].北京：人民法院出版社，2005：238.（4）.

[7] 夏吟蘭.離婚救濟制度之實證研究[J].政法論壇（中國政法大學學報），2003，（6）.