論涉嫌合同詐騙案件之訴訟方式選擇

林智遠(yuǎn)

（福州市中級(jí)人民法院民四庭，福建福州 350008）

論涉嫌合同詐騙案件之訴訟方式選擇

林智遠(yuǎn)

（福州市中級(jí)人民法院民四庭，福建福州 350008）

先刑后民原則被奉為涉嫌合同詐騙案件的一般處理模式，對(duì)民事合同糾紛分別駁回起訴、移送偵查、中止訴訟。現(xiàn)行訴訟機(jī)制存在權(quán)利救濟(jì)不充分、處理方式不統(tǒng)一、刑民程序不協(xié)調(diào)等困境，表現(xiàn)出公權(quán)力的過度擴(kuò)張，有違刑法謙抑理念，程序上出現(xiàn)刑民沖突。涉嫌合同詐騙案件的訴訟機(jī)制應(yīng)進(jìn)行重構(gòu)，以刑民并行為原則，例外情形下民事案件中止訴訟，從而實(shí)現(xiàn)刑民訴訟程序上的協(xié)調(diào)，維護(hù)權(quán)利保障與懲處犯罪的和諧統(tǒng)一。

合同詐騙；刑民交叉；先刑后民；刑民并行

引言

在法律體系層面上，行為規(guī)范所對(duì)應(yīng)的往往不是單一的規(guī)則，而是多層規(guī)則的有機(jī)統(tǒng)一體。行為人涉嫌合同詐騙，可能同時(shí)違反刑事法律規(guī)范及民事法律規(guī)范，并引起刑事責(zé)任及民事責(zé)任的聚合，呈現(xiàn)出復(fù)雜的刑民交織現(xiàn)象。由于涉及到實(shí)體及程序上錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，如何處理涉嫌合同詐騙案件中的刑民交叉問題，一直困擾著司法實(shí)務(wù)。在現(xiàn)行立法體系下，涉嫌合同詐騙案件一般適用先刑后民原則①，待刑事案件審結(jié)后，受害人先通過追繳或退賠的途徑索賠，在追繳退賠后仍不能彌補(bǔ)損失時(shí)，另行提起民事訴訟。此種司法處理方式的普遍采用，導(dǎo)致受害人的權(quán)利經(jīng)常無法救濟(jì)，產(chǎn)生一系列的問題：（1）如果犯罪嫌疑人在逃，長期無法歸案，刑事追究程序遲遲不能啟動(dòng)，那么受害人也就只能“望罪興嘆”，無從主張民事賠償；（2）合同糾紛涉嫌詐騙時(shí)，法院裁定駁回起訴，將涉嫌犯罪材料移送偵查機(jī)關(guān)，有的偵查機(jī)關(guān)對(duì)移送的案件不予答復(fù)，或幾年后告知法院決定不予立案，或刑案久偵不破，受害人權(quán)利救濟(jì)也被長期擱置；（3）追繳退賠的范圍僅限于違法所得，一般少于合同履行利益，而且實(shí)踐中難以執(zhí)行，權(quán)利人無法通過追繳退賠獲得全面賠償，仍須另行提起民事訴訟，徒增訟累。為此，本文擬從訴訟方式選擇的角度，反思并重構(gòu)涉嫌合同詐騙案件的訴訟機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)刑民交叉訴訟程序的協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)糾紛解決與懲罰犯罪的統(tǒng)一。

一、涉嫌合同詐騙案件現(xiàn)行訴訟機(jī)制之實(shí)務(wù)考察

在立法層面，涉嫌合同詐騙案件應(yīng)當(dāng)如何處理，規(guī)定相當(dāng)復(fù)雜。除《民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》外，1998年4月29日施行的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（下稱《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》）是迄今為止最為全面的規(guī)定，為審判實(shí)踐提供了重要的指導(dǎo)。但由于所涉及的規(guī)定比較龐雜寬泛，相關(guān)條文操作性不強(qiáng)，法院在審理中經(jīng)常引起適用混亂，導(dǎo)致裁判不統(tǒng)一。

根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，涉嫌合同詐騙案件不屬于刑事附帶民事訴訟的受案范圍。涉嫌合同詐騙案件中民事訴訟一般受刑事訴訟制約。下面結(jié)合具體案例予以說明：

（一）裁定駁回起訴的方式

案例1：②2002年，陳萊某與陳某簽訂買賣合同，陳萊某在工商銀行某支行開戶存款。陳某伙同支行經(jīng)理鄭某私刻陳萊某印章，取走 253萬元。法院判處陳某、鄭某構(gòu)成詐騙，追繳違法所得253萬元返還被害人。閩侯支行向陳萊某支付了253萬元及利息62萬元。2007年，某支行起訴要求陳某、鄭某還款315萬元。法院審理認(rèn)為，原告未能證明經(jīng)追繳退賠仍不能彌補(bǔ)損失，裁定駁回起訴。

本案適用《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條的規(guī)定。③刑事追繳范圍為253萬元，而原告的損失除253萬元外，尚有利息62萬元。即使通過追繳，也不能彌補(bǔ)原告的損失，原告仍需另行起訴。

（二）移送偵查機(jī)關(guān)的方式

案例2：④2006年4月，范某與欒某簽訂《抵押借款協(xié)議》，約定向欒某借款72萬元，范某提供住房作抵押擔(dān)保。欒某如數(shù)將錢款付給范某，范某出具收條。借款期限屆滿后，范某不知去向。欒某訴請(qǐng)范某還款本金72萬元及利息10萬元，并以抵押房產(chǎn)優(yōu)先受償。法院認(rèn)為范某涉嫌合同詐騙，本案不屬于民事糾紛，裁定將相關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)處理。

本案適用《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》第11條的規(guī)定。⑤因法院認(rèn)為范某涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，將本案移送公安機(jī)關(guān)處理。由于范某在逃，案件處于偵查階段，無法啟動(dòng)刑事審判，欒某也無法獲得賠償。

（三）裁定中止訴訟的方式

案例3：⑥1998年，黃某以炒股為名向郭某借款100萬元。1999年，朱某承諾愿意替黃某償還50萬元。后郭某收到黃某還款70萬元。由于尚欠30萬元債務(wù)未還，郭某于2007年起訴朱某還款。法院審理發(fā)現(xiàn)，公安局于1999年針對(duì)該100萬元以涉嫌詐騙罪對(duì)黃某立案偵查至今尚未結(jié)案，故裁定中止訴訟。

本案適用《民事訴訟法》第136條的規(guī)定。⑦因公安機(jī)關(guān)對(duì)黃某是否構(gòu)成犯罪尚在偵查，長達(dá)十年未偵查終結(jié)，法院裁定中止訴訟，郭某的權(quán)利長期無從救濟(jì)。

（四）刑民分開審理的方式

案例4：⑧2000年，劉某得知釣魚臺(tái)村要買化肥，便謊稱是某土產(chǎn)站業(yè)務(wù)員，并利用關(guān)系拿到蓋有土產(chǎn)站公章的出庫單，數(shù)日后釣魚臺(tái)村將購化肥款137518元付給劉某。釣魚臺(tái)村拿出庫單提貨遭拒。土產(chǎn)站發(fā)覺劉某涉嫌詐騙，報(bào)案后公安局立案偵查，現(xiàn)劉某下落不明。法院認(rèn)為，劉某涉嫌詐騙與本案確有牽連，但不是同一法律關(guān)系，判決土產(chǎn)站支付購肥款90%，計(jì)123766.20元。

本案體現(xiàn)刑民分開審理方式，適用《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》第10條的規(guī)定。⑨法院認(rèn)為劉某是否構(gòu)成詐騙均不影響土產(chǎn)站民事責(zé)任的承擔(dān)，故作出實(shí)體判決，釣魚臺(tái)村的權(quán)利得到保護(hù)。

二、涉嫌合同詐騙案件先刑后民處理之成因剖析

（一）涉嫌合同詐騙案件現(xiàn)行訴訟機(jī)制之體系化結(jié)構(gòu)

上述案例中，案例1、2中承擔(dān)刑事責(zé)任的主體與承擔(dān)民事責(zé)任的主體相同，案3、4中實(shí)施合同詐騙的主體與承擔(dān)民事責(zé)任的主體不同。據(jù)此，本文將涉嫌合同詐騙案件分為兩種類型：⑩一是競合型合同詐騙案件，即刑事責(zé)任與民事責(zé)任均由同一法律事實(shí)所引起，并由同一主體承擔(dān)，表現(xiàn)為主體與對(duì)象同一。二是牽連型合同詐騙案件，即刑事責(zé)任與民事責(zé)任是由有牽連的法律事實(shí)引起的，承擔(dān)刑民責(zé)任的主體不同，主要表現(xiàn)為對(duì)象同一。

針對(duì)競合型合同詐騙案件，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定應(yīng)當(dāng)先刑后民，在刑事案件審結(jié)之前，民事案件或駁回起訴，或移送偵查機(jī)關(guān)，當(dāng)事人不能通過民事訴訟獲得權(quán)利救濟(jì)。

針對(duì)牽連型合同詐騙案件，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》第10條規(guī)定，“不是同一法律關(guān)系”的合同糾紛與合同詐騙分開審理。而僅規(guī)定刑民分開審理并不能真正地解決問題。實(shí)踐中大量存在民事訴訟因刑案未結(jié)而中止的情形，當(dāng)事人權(quán)利同樣不能獲得有效保護(hù)，案例3即是有力例證。

據(jù)此，涉嫌合同詐騙案件的現(xiàn)行訴訟機(jī)制可解析為：牽連型合同詐騙案件刑民分開審理，民案或中止訴訟，或作出實(shí)體判決；競合型合同詐騙案件一律先刑后民，民案或駁回起訴，或移送偵查機(jī)關(guān)，待刑案審結(jié)后，當(dāng)事人經(jīng)追繳退賠仍不能彌補(bǔ)損失的，另行提起民事訴訟（圖 1）。這種機(jī)制中，除作出實(shí)體判決外，駁回起訴、移送偵查機(jī)關(guān)、中止訴訟等處理方式均體現(xiàn)了先刑后民原則，合同糾紛解決受到諸多因素限制，難以實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。

圖1 現(xiàn)行訴訟機(jī)制示意圖

（二）涉嫌合同詐騙案件先刑后民處理之理論基礎(chǔ)

先刑后民作為我國審判實(shí)踐中多年奉行的司法原則，學(xué)界一般認(rèn)為其理論基礎(chǔ)是：

1.個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，公共利益優(yōu)先。在刑民交叉案件中，民事不法行為侵犯的客體是公民、法人的個(gè)體利益，而刑事犯罪侵犯的客體主要是社會(huì)公共利益或秩序。如果將民事訴訟程序前置，被害人為了盡量彌補(bǔ)自己的損失，經(jīng)常草率與犯罪嫌疑人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，結(jié)果導(dǎo)致犯罪嫌疑人得以逃避刑事法律制裁，社會(huì)公共利益和秩序遭到破壞。[1]

2.提高訴訟效率，節(jié)省司法資源。許多案件進(jìn)入刑事審判后就沒有必要再進(jìn)行民事訴訟，刑事訴訟能夠部分地解決民事訴訟的問題，可以通過追繳退賠使被害人的損失得到補(bǔ)償。[2]且刑事裁判對(duì)民事訴訟具有預(yù)決力，先刑后民可以避免重復(fù)舉證和查證事實(shí)，避免重復(fù)勞動(dòng)。

3.避免刑民裁判矛盾沖突。在現(xiàn)代訴訟程序刑民分離的背景下，刑事和民事訴訟程序之間存在著程序技術(shù)上的差異，可能引發(fā)程序間的交叉與沖突，對(duì)于同一案件，刑事裁判與民事裁判之間可能不相一致甚至相互矛盾。[3]先刑后民可避免刑民裁判沖突：第一，證明標(biāo)準(zhǔn)上刑事訴訟高于民事訴訟。有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)為“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”，民事訴訟則采取證據(jù)占明顯優(yōu)勢(shì)的標(biāo)準(zhǔn)。第二，舉證能力上刑事訴訟強(qiáng)于民事訴訟。民事訴訟通過當(dāng)事人舉證，而刑事訴訟由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，可利用更加先進(jìn)且強(qiáng)制力的偵查手段，更能查清事實(shí)真相。

三、涉嫌合同詐騙案件先刑后民處理之司法困境

（一）先刑后民阻礙受害人的實(shí)體權(quán)利救濟(jì)

受害人的權(quán)利救濟(jì)以刑案審結(jié)為前提，那么，在刑事審判長期無法啟動(dòng)的情形下，受害人的民事賠償請(qǐng)求也就長期無法解決。

其一，由于我國刑事訴訟法未確立缺席審判制度，如果犯罪嫌疑人在逃，未能抓獲歸案，則無從啟動(dòng)刑事審判，受害人無法通過追繳退賠彌補(bǔ)損失，刑案未結(jié)，民事權(quán)利救濟(jì)也遙遙無期。即使查明嫌疑人有履行合同能力或有其他財(cái)產(chǎn)，受害人也不能獲得賠償，無形中縱容了犯罪。

其二，由于案情復(fù)雜或事實(shí)難以查清等原因，偵查機(jī)關(guān)立案偵查后遲遲未偵查終結(jié)，刑案久偵不破或者久審不結(jié)，導(dǎo)致相應(yīng)的民事權(quán)益無法得到保護(hù)，甚至超過民事訴訟時(shí)效而造成無法挽回的損失。[4]

其三，先刑后民客觀上為犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造了條件，嫌疑人可以利用這段時(shí)間轉(zhuǎn)移或隱匿財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致受害人權(quán)利保護(hù)的時(shí)間過于遲延，即使判令賠償，判決書也成為一紙空文。

（二）先刑后民侵犯受害人程序上的訴訟權(quán)利

刑民交叉涉及到應(yīng)否立案受理或駁回起訴的問題，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)作為民事糾紛立案受理，法院卻不予以受理，或立案受理后應(yīng)當(dāng)從實(shí)體上作出判決，法院卻不當(dāng)裁定駁回起訴現(xiàn)象，時(shí)有發(fā)生。[5]涉嫌合同詐騙案件的偵查由公安機(jī)關(guān)依法進(jìn)行，是否立案偵查，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)決定，法院并無偵查權(quán)。如果法院經(jīng)審理認(rèn)為民案涉嫌合同詐騙，未經(jīng)公安機(jī)關(guān)審查即裁定駁回起訴，將案件材料移送公安機(jī)關(guān)，而公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不需要追究刑事責(zé)任不予立案，則刑事偵查無法啟動(dòng)，民事訴訟又不能進(jìn)行，案件處理出現(xiàn)互相推諉的情形；如果公安機(jī)關(guān)立案偵查后認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，而民事訴訟已被法院駁回，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利也同樣受到侵犯。

（三）先刑后民導(dǎo)致司法裁判不統(tǒng)一

《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》以“法律事實(shí)”、“法律關(guān)系”是否相同為判斷標(biāo)準(zhǔn)，確定涉嫌合同詐騙案件是刑民分開審理還是先刑后民。該規(guī)定欠缺明確性及操作性，實(shí)踐中法官對(duì)案件的“法律事實(shí)”、“法律關(guān)系”是否相同，理解認(rèn)識(shí)不一致，針對(duì)同一情形經(jīng)常作出不同的判決，司法裁判相當(dāng)混亂。另外，由于現(xiàn)行有關(guān)案件處理方式的規(guī)定較為雜亂，或駁回起訴，或移送偵查機(jī)關(guān)，或中止訴訟，或繼續(xù)審理，審判實(shí)務(wù)中也因此經(jīng)常出現(xiàn)法律適用不統(tǒng)一，裁判規(guī)則不明晰，審判結(jié)果不確定的問題，嚴(yán)重影響了司法公信力。

（四）先刑后民導(dǎo)致刑民難分時(shí)出現(xiàn)弊端

由于審判業(yè)務(wù)分工不同，民事法官對(duì)刑事審判不熟悉，在實(shí)踐中難以判斷合同違約是否構(gòu)成合同詐騙。另外，合同詐騙經(jīng)常是由犯罪嫌疑人實(shí)施一系列的行為構(gòu)成的，在刑事上整體行為構(gòu)成合同詐騙，在民事上個(gè)案行為構(gòu)成合同違約，具有較強(qiáng)的隱蔽性，刑民交織混雜。在刑民難以區(qū)分的情況下，先刑后民存在以下弊端：（1）為地方保護(hù)主義大開方便之門；（2）為司法機(jī)關(guān)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛提供了理由；（3）為某些人惡意利用國家司法資源提供了理論根據(jù)，用以實(shí)現(xiàn)個(gè)人不正當(dāng)利益。[6]

四、涉嫌合同詐騙案件先刑后民處理之理論檢討

（一）涉嫌合同詐騙案件適用先刑后民原則之理論質(zhì)疑

先刑后民原則的適用導(dǎo)致受害人權(quán)利救濟(jì)途徑嚴(yán)重受阻，民事案件的審理無條件地受到刑事審判的制約，引起學(xué)界對(duì)先刑后民進(jìn)行反思和批判。遵循涉嫌合同詐騙案件特點(diǎn)，刑事審判一般對(duì)民事審判不構(gòu)成影響，不宜先刑后民。針對(duì)上文提及的先刑后民三個(gè)理論基礎(chǔ)，檢討如下：

1.“公共利益優(yōu)先”的理念受到普遍批判。學(xué)界認(rèn)為，刑法與民法在保護(hù)私權(quán)方面是相統(tǒng)一的，只是對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)不同。[7]先刑后民體現(xiàn)了公權(quán)優(yōu)先的價(jià)值觀念，與現(xiàn)代法治理念不符。確定“先刑”的背景是要打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，但當(dāng)事人權(quán)利受到侵害時(shí)，法律的根本目的是要保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利。先刑后民體現(xiàn)了公權(quán)張揚(yáng)、私權(quán)壓抑，不符合現(xiàn)代司法理念。[6]16

2.“提高訴訟效率”的觀點(diǎn)不具有說服力。司法實(shí)踐中，權(quán)利人通過追繳退賠往往并不能彌補(bǔ)損失，還需通過另行提起民事訴訟進(jìn)行索賠。這樣，不僅未節(jié)省司法資源，還導(dǎo)致受害人未能及時(shí)充分地獲得賠償。民事訴訟與刑事訴訟在訴訟目的、訴訟規(guī)則、裁判規(guī)范上均不相同，刑民分開審理并不造成司法資源的浪費(fèi)。況且，如果為了所謂的節(jié)省司法資源，而忽略甚至阻礙了對(duì)權(quán)利的救濟(jì)，顯然與法律的公平正義相違背。

3.“避免刑民裁判矛盾沖突”的顧慮實(shí)屬多余。合同詐騙案件中民事審判一般不受刑事審判影響，不會(huì)出現(xiàn)刑民裁判沖突的情形。

（1）在責(zé)任主體認(rèn)定上，民事審判與刑事審判并不矛盾沖突。與其他刑民交叉案件相比，認(rèn)定涉嫌合同詐騙責(zé)任主體，在法律上一般不存在障礙。例如故意殺人案件中，根據(jù)無罪推定原則，如果未經(jīng)刑事審判，民事審判不能直接認(rèn)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體，這無疑是先刑后民的重要依據(jù)。但在合同詐騙案件中，合同簽訂主體一般是明確的，不存在民事責(zé)任主體與刑事責(zé)任主體認(rèn)定相矛盾的情形，無需通過先刑后民確定民事責(zé)任主體。

（2）在合同效力認(rèn)定上，民事審判與刑事審判并不矛盾沖突。關(guān)于涉嫌詐騙之合同的效力問題，實(shí)踐中一般有三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為刑事上構(gòu)成合同詐騙，行為人的行為即構(gòu)成損害國家利益的欺詐行為，應(yīng)認(rèn)定合同無效。[8]二是認(rèn)為基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關(guān)系，即使行為人涉嫌刑事犯罪，也不影響民事合同的效力，民事合同仍應(yīng)認(rèn)定有效。[9]三是認(rèn)為合同詐騙罪成立，民事合同屬于可撤銷合同。

本文贊同第三種觀點(diǎn)：從刑法上看，合同欺詐并未侵犯法律意義上的國家利益。一方以欺詐手段訂立并損害國家利益之合同無效，只是特指當(dāng)事人簽訂具體合同時(shí)所損害的具體的國家利益，而不是泛指包括統(tǒng)治秩序在內(nèi)的國家整體利益。判斷合同欺詐行為是否損害了國家利益，應(yīng)當(dāng)以犯罪的直接客體為依據(jù)，如果合同詐騙行為傷害的只是單純的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而非國家利益，民事合同并不當(dāng)然無效；[8]226從合同法上看，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，應(yīng)當(dāng)是指合同的內(nèi)容及其所體現(xiàn)的法律關(guān)系違反法律規(guī)定，而不是簽訂合同的手段違反法律規(guī)定。合同詐騙在民事法律上是更嚴(yán)重的合同欺詐行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定以刑事詐騙行為所簽訂的合同為可撤銷合同，由受害人選擇是否行使撤銷權(quán)；從社會(huì)效果上看，認(rèn)定涉嫌詐騙之合同為可撤銷合同，比認(rèn)定無效更有利于保護(hù)受害人的利益。法律不支持無效合同的履行利益，如果合同無效，僅產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)、賠償因無效而受損失的責(zé)任；如果受害人不主張撤銷，可主張繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金、適用定金罰則等，更有利于權(quán)利救濟(jì)。因此，當(dāng)事人是自己利益的最佳判斷者，是否行使撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)由受害人自行選擇。如果受害人以合同有效提起違約之訴，不管行為人是否構(gòu)成合同詐騙，民事合同的效力都應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事法律規(guī)范進(jìn)行認(rèn)定，與刑事審判無關(guān)，不會(huì)出現(xiàn)刑民裁判沖突。

（3）在責(zé)任認(rèn)定上，民事審判與刑事審判并不矛盾沖突。合同詐騙與合同欺詐都表現(xiàn)為不返還對(duì)方財(cái)物，不履行合同，但在刑事詐騙金額認(rèn)定與違約責(zé)任承擔(dān)上并不沖突。刑事審判對(duì)犯罪數(shù)額的斷定，是從所騙取的財(cái)物價(jià)值上進(jìn)行認(rèn)定，追繳退賠的范圍也限于違法所得，與不履行合同所造成的損失大小無關(guān)；而民事審判對(duì)違約責(zé)任的斷定，是從合同約定的條款上進(jìn)行認(rèn)定，涉及到合同履行利益損失及違約金、定金條款約定，并不是從被騙取的財(cái)物價(jià)值大小上認(rèn)定違約責(zé)任。因此，對(duì)合同詐騙罪的定罪量刑與對(duì)合同欺詐的責(zé)任認(rèn)定并不相互沖突。

（4）在審判結(jié)果上，民事審判與刑事審判并不矛盾沖突。根據(jù)《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條規(guī)定，受害人只有在經(jīng)過追繳退賠仍不能彌補(bǔ)損失的，才可以另行提起民事訴訟。該規(guī)定目的在于避免追繳退賠與民事判決內(nèi)容重復(fù)，受害人獲得雙重賠償，引起執(zhí)行混亂。但據(jù)此適用先刑后民并不合理，理由：一是我國的追繳、責(zé)令退賠制度目前很不完善，實(shí)踐中執(zhí)行機(jī)關(guān)不明確，判處追繳退賠之后受害人向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院一般不立案，執(zhí)行程序無法啟動(dòng)，追繳退賠的判決成為空文；二是涉嫌合同詐騙案件中，受害人一般可以主張合同履行利益，要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，賠償范圍大于直接損失，追繳退賠無法滿足受害人的權(quán)利要求；三是如果刑民裁判結(jié)果可能出現(xiàn)沖突，應(yīng)當(dāng)建立協(xié)調(diào)機(jī)制予以避免，若據(jù)此漠視受害人的權(quán)利，是為本末倒置。

（二）涉嫌合同詐騙案件先刑后民處理之比較法檢討

1.各國訴訟模式介紹。世界各國在處理刑民交叉案件中，以公訴還是私訴為側(cè)重點(diǎn)有所不同，主要有兩種訴訟模式：（1）分離式。在英美法系國家，刑事訴訟與民事訴訟嚴(yán)格分離。犯罪行為引起的民事賠償問題由民事訴訟程序解決，不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，民事訴訟與刑事訴訟不存在任何依附關(guān)系，是一種平行關(guān)系。[10]（2）附帶式。在大陸法系國家，受害人可以通過附帶民事訴訟要求民事賠償。以法國為例，受害人對(duì)是否提起附帶民事訴訟有選擇權(quán)，同時(shí)可以就物質(zhì)損失申請(qǐng)國家補(bǔ)償金。在德國，由于提起民事賠償請(qǐng)求的范圍僅限于財(cái)產(chǎn)損失、賠償最高限額不得超過3000馬克等，被害人幾乎很少在刑事訴訟中提起請(qǐng)求補(bǔ)償之訴，而另行提起獨(dú)立的民事訴訟予以解決，從而使這一程序?qū)嶋H上已被虛置。[3]21

2.比較法分析的啟示。（1）“法律程序，無論民事還是刑事，都只是為獲得正義而設(shè)置的權(quán)威方法。”[11]訴訟程序只能是訴訟的手段而不能是訴訟的目的，主要體現(xiàn)工具價(jià)值。分離式保證了民事訴訟與刑事訴訟的獨(dú)立性，法國附帶式也賦予受害人程序選擇權(quán)，兩種訴訟模式設(shè)計(jì)目的均是為了保障實(shí)體公正；（2）附帶式體現(xiàn)先刑后民原則，訴訟機(jī)制上存在弊端。如德國的附帶民事訴訟已被虛置，法國則通過被害人國家補(bǔ)償制度克服附帶式的弊端；（3）引申至我國涉嫌合同詐騙案件訴訟機(jī)制，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障權(quán)利的有機(jī)統(tǒng)一，才是最佳的選擇。在訴訟程序上固守先刑后民，導(dǎo)致受害人權(quán)利無從救濟(jì)，無異于放縱犯罪。

五、涉嫌合同詐騙案件程序協(xié)調(diào)機(jī)制之重構(gòu)

上文通過剖析涉嫌合同詐騙案件中適用先刑后民的司法困境，指出了摒棄先刑后民原則的必要性；通過反思并檢討先刑后民的理論基礎(chǔ)，指出了摒棄先刑后民原則的合理性。行文至此，重構(gòu)涉嫌合同詐騙案件的訴訟機(jī)制，已成為合理并且必然的選擇。

（一）涉嫌合同詐騙案件程序協(xié)調(diào)機(jī)制之構(gòu)建路徑

競合型合同詐騙案件應(yīng)與牽連型合同詐騙案件一致，拋棄以前一律先刑后民的做法，建立以刑民并行為原則、適當(dāng)情形下民事案件中止訴訟的訴訟機(jī)制。具體建構(gòu)如下：

1.確立刑民并行的原則。牽連型合同詐騙案件中刑民案件分開審理，體現(xiàn)刑民并行的處理方式。競合型合同詐騙案件中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以刑民并行為原則，民案與刑案分開審理，民事訴訟不再受刑事訴訟的制約。當(dāng)事人提起民事訴訟要求處理合同糾紛的，如果發(fā)現(xiàn)該糾紛涉嫌合同詐騙，民事訴訟原則上繼續(xù)進(jìn)行，法院不再駁回起訴，但應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送偵查機(jī)關(guān)。據(jù)此，《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》第11條、第12條應(yīng)作相應(yīng)的修改，對(duì)確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的經(jīng)濟(jì)糾紛不應(yīng)駁回起訴，依法繼續(xù)審理。“訴訟機(jī)制作為解決社會(huì)沖突的一種方式，不同的訴訟類型對(duì)應(yīng)不同的社會(huì)沖突。”[12]各種不同的訴訟模式是根據(jù)不同的訴訟類型和實(shí)體法律關(guān)系特點(diǎn)而設(shè)計(jì)的，是長期訴訟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，體現(xiàn)不同的訴訟規(guī)律和內(nèi)在要求。以刑民并行為原則，刑案與民案分開審理，合乎刑民案件各自的訴訟規(guī)律及裁判規(guī)則，能有效克服先刑后民的各種司法困境，充分保障受害人的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，使民事合同糾紛及刑事詐騙案件都得以妥當(dāng)解決，實(shí)現(xiàn)刑民裁判的有機(jī)統(tǒng)一。確立刑民并行的原則，其意義在于構(gòu)建涉嫌合同詐騙案件的處理模式，樹立刑民分開審理的觀念，有效消除先刑后民原則的思維慣性，指導(dǎo)訴訟程序的合理進(jìn)行。

2.例外情形下民事案件中止訴訟。法院應(yīng)嚴(yán)格審查，限縮適用民案中止訴訟，以有效解決現(xiàn)行牽連型合同詐騙案件大量中止訴訟的弊端，最大化維護(hù)受害人的合法權(quán)利。中止訴訟大致有兩種情形：（1）受害人主動(dòng)申請(qǐng)中止訴訟。如果受害人經(jīng)權(quán)衡利弊，認(rèn)為撤銷合同對(duì)其更有利，則可以基于自己利益的判斷提起撤銷合同之訴。此時(shí)，行為人是否構(gòu)成合同詐騙犯罪，影響到受害人是否具有合同撤銷權(quán)，故民事訴訟中止；（2）法院經(jīng)審查認(rèn)為確有必要中止訴訟。實(shí)踐中應(yīng)以實(shí)質(zhì)影響因素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，只有在刑事審判可能對(duì)民事審判產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響時(shí)，才裁定中止訴訟。通常限于民事責(zé)任主體認(rèn)定受刑案影響的情形，如犯罪嫌疑人冒用他人名義簽訂合同，而受害人起訴被冒用人承擔(dān)合同責(zé)任的，那么，刑事審判將影響到責(zé)任主體認(rèn)定，民案應(yīng)當(dāng)中止訴訟。

3.民事責(zé)任認(rèn)定與追繳退賠相互協(xié)調(diào)。刑民案件分開審理，涉及到民事審判與追繳退賠之間的協(xié)調(diào)問題，分四種情形說明：（1）生效刑事判決先于民事判決作出的情形下，民事判決書應(yīng)予說明，并在責(zé)任認(rèn)定部分扣除已追繳退賠的財(cái)物范圍；（2）生效民事判決先于刑事判決作出的情形下，因受害人的損失已獲得有效救濟(jì)，刑事判決書應(yīng)予說明，判決主文不體現(xiàn)追繳或責(zé)令退賠的內(nèi)容；（3）刑事判決未生效（如提出上訴或抗訴）的情形下，民事判決直接認(rèn)定合同責(zé)任，其與追繳退賠的沖突在執(zhí)行程序中解決；（4）民事判決未生效的情形下，刑事判決予以追繳、責(zé)令退賠，其與民事判決的沖突也在執(zhí)行程序中解決。此外，還可以通過賦予當(dāng)事人在贓款贓物認(rèn)定程序中的參與權(quán)，以有效促進(jìn)民事責(zé)任認(rèn)定與追繳退賠之間的協(xié)調(diào)處理。

重構(gòu)后的涉嫌合同詐騙案件程序協(xié)調(diào)機(jī)制可見下圖2。

（二）重構(gòu)前后涉嫌合同詐騙案件訴訟機(jī)制的區(qū)別

比較圖1和圖2，可以直觀地發(fā)現(xiàn)重構(gòu)前后的訴訟機(jī)制有較大的區(qū)別：

1.訴訟程序上，現(xiàn)行機(jī)制較為復(fù)雜，民事訴訟程序出現(xiàn)駁回起訴、移送偵查、中止訴訟、實(shí)體判決，其中駁回起訴、移送偵查均需轉(zhuǎn)向刑事訴訟程序；重構(gòu)后的機(jī)制中，訴訟程序簡單明了，民事案件不再駁回起訴、移送偵查，僅在例外情形中止訴訟，一般均直接作出實(shí)體判決。

圖2 重構(gòu)后的程序協(xié)調(diào)機(jī)制示意圖

2.刑民關(guān)系上，現(xiàn)行機(jī)制中民事訴訟受刑事訴訟制約，民案裁定駁回起訴、移送偵查的，需待刑案審結(jié)并追繳退賠后，民事訴訟程序才可能再次啟動(dòng)，刑案未結(jié)直接導(dǎo)致糾紛未解；重構(gòu)后的機(jī)制中，刑案與民案分開審理，民事訴訟不再受刑事訴訟制約，民事糾紛一般通過實(shí)體判決予以解決，刑案未結(jié)不導(dǎo)致糾紛未解。

3.權(quán)利救濟(jì)上，現(xiàn)行機(jī)制中受害人權(quán)利救濟(jì)受阻礙，一般需等待刑案審結(jié)后才能獲得實(shí)體救濟(jì)，不能直接通過民事訴訟獲得賠償；重構(gòu)后的機(jī)制中，受害人可以通過民事訴訟直接獲得賠償，無需經(jīng)過追繳退賠，通常不會(huì)出現(xiàn)糾紛未解的情形。

（三）重構(gòu)視野下程序協(xié)調(diào)機(jī)制與刑事審判理念之契合

在涉嫌合同詐騙案件中，實(shí)行刑民并行的原則，是對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的沖擊和突破。從民事審判上看，主要表現(xiàn)為民事訴訟不再無條件地受刑事訴訟制約，民事糾紛得以解決，民事權(quán)利得以保障。從刑事審判上看，則主要表現(xiàn)為刑法謙抑理念的彰顯。

謙抑、公正、人道是刑法哲學(xué)的價(jià)值內(nèi)涵。與公正、人道相比，刑法謙抑理念在實(shí)務(wù)中未受普遍重視，常遭背離。刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。[13]依刑法謙抑性的理念導(dǎo)向，刑法具有補(bǔ)充性和最后性，在法律體系中處于最后的保障地位。對(duì)于危害社會(huì)的行為，只有在運(yùn)用民事、行政的法律手段仍不足以預(yù)防和抗制時(shí)，才啟動(dòng)刑法手段。刑法謙抑性在刑事司法中主要涉及起訴和審判，不該起訴或可起訴可不起訴的，免予起訴；已起訴的刑案可不判處刑罰的，免予刑罰處罰，不需判處重刑的，從輕或減輕判處。運(yùn)用刑法謙抑理念審視涉嫌合同詐騙案件，對(duì)司法實(shí)踐有啟發(fā)意義。實(shí)行刑民并行后，通過民事法官曉之以情、動(dòng)之以“法”，可能促使詐騙行為人主動(dòng)賠償，也可能經(jīng)法官充分運(yùn)用調(diào)解手段后雙方達(dá)成和解。即使未能促成和解，經(jīng)民事判決后通過強(qiáng)制執(zhí)行也可能使受害人獲得賠償。根據(jù)民事賠償情況及行為人的事后表現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)如果認(rèn)為情節(jié)輕微、危害不大、認(rèn)罪態(tài)度及表現(xiàn)較好等，可作出不立案、不起訴或酌定從寬量刑等處理。由此，刑法謙抑性的制約功能得以體現(xiàn)，有利于促進(jìn)保障人權(quán)與維持秩序的和諧統(tǒng)一。

（四）重構(gòu)視野下程序協(xié)調(diào)機(jī)制在審判實(shí)踐中的運(yùn)用

回到前文四則案例，除案例4外，案例1、2、3中受害人依現(xiàn)行機(jī)制均無法獲得救濟(jì)，但通過本文對(duì)訴訟機(jī)制的重構(gòu)，受害人可以獲得民事賠償，刑事訴訟也可以依法進(jìn)行。以案例2為例，原告以合同違約起訴，法院在審理中發(fā)現(xiàn)被告可能涉嫌合同詐騙，通過行使釋明權(quán)告知原告，由原告選擇是否申請(qǐng)中止訴訟。原告經(jīng)分析，行使撤銷權(quán)只能要求返還借款本金72萬元，不能主張利息損失 10萬元及實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，故不申請(qǐng)中止訴訟，民案繼續(xù)審理。法院判令被告支付借款本金 72萬元及利息10萬元，抵押房產(chǎn)優(yōu)先償還債務(wù)。通過強(qiáng)制執(zhí)行，原告獲得賠償。刑事訴訟上依法偵查、起訴、審判，認(rèn)定范某是否構(gòu)成合同詐騙。如果民事判決在刑事判決作出之前已生效，刑事判決書予以說明，無需判令追繳退賠。案例1、3處理方式相同。民事權(quán)利救濟(jì)與刑事責(zé)任追究并行不悖，協(xié)調(diào)進(jìn)行，民事糾紛得以解決，刑事犯罪也受到懲處。

六、結(jié)語

先刑后民的觀念根植于司法領(lǐng)域中，并在立法層面上得到了一定程度的體現(xiàn)，被奉為處理刑民交叉案件的不二法則。由于先刑后民在實(shí)踐中的普遍采用，表現(xiàn)出了公權(quán)力的不適當(dāng)擴(kuò)張，忽視了社會(huì)利益的多元化和矛盾性，忽視了對(duì)被害人權(quán)利的應(yīng)有保護(hù)，被害人的權(quán)利被淡化甚至邊緣化。隨著私權(quán)觀念的發(fā)達(dá)，國際上開始強(qiáng)調(diào)，被害人作為犯罪的直接侵害對(duì)象，其正當(dāng)權(quán)利不容漠視。“被害人權(quán)利運(yùn)動(dòng)”繼而興起，促進(jìn)了國際上刑事司法制度深入改革。故而，摒棄先刑后民的傳統(tǒng)觀念，確立刑民并行原則，重構(gòu)涉嫌合同詐騙案件的程序協(xié)調(diào)機(jī)制，以正確定位刑事訴訟與民事訴訟的制度功能，有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)與懲罰犯罪的有機(jī)契合，實(shí)現(xiàn)我國司法體制與被害人權(quán)利保護(hù)國際潮流的有機(jī)契合。

注釋：

① 關(guān)于先刑后民的性質(zhì)，學(xué)界形成兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為先刑后民是由過去司法解釋確定的原則，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為只是處理刑民交叉案件的處理方式。本文基于在涉嫌合同詐騙案件中普遍采用先刑后民的做法，將其稱為原則，是司法原則的稱謂，不是指由立法確定且貫穿于所在領(lǐng)域的法律原則。

② 參見福建省福州市中級(jí)人民法院（2008）榕民初字第94 -1號(hào)民事裁定書。

③ 《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條：“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”

④ 參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2008）浦民一（民）初字第5237號(hào)民事裁定書。

⑤ 《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》第11條：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。”

⑥ 參見福建省福州市中級(jí)人民法院（2007）榕民終字第1408號(hào)民事裁定書。

⑦ 《民事訴訟法》第136條：本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，或有其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟情形的，中止訴訟。實(shí)踐中，導(dǎo)致中止訴訟的案件并不僅限于刑事案件，也有可能是行政案件或民事案件，但本條規(guī)定仍可作為先刑后民的裁判依據(jù)。

⑧ 參見吉林省通化市中級(jí)人民法院（2000）通中經(jīng)終字第47號(hào)民事判決書。

⑨ 《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》第10條：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理。”

⑩ 本文關(guān)于競合型與牽連型的類型劃分，受董秀婕觀點(diǎn)啟發(fā)。參見董秀婕著：《刑民交叉法律問題研究》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第29-30頁。

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D915.1

A

1674-8557（2011）04-0104-10

2011-11-03

林智遠(yuǎn)（1979-），男，福建漳浦人，福州市中級(jí)人民法院民四庭助理審判員。

王魏紅）