醫患糾紛適用消費者權益保護法的若干考量

吳曉萍 ，張永忠

（1.廣東仲愷農業工程學院管理學院，廣東廣州 510225；2.華南師范大學政法學院，廣東廣州 510006）

醫患糾紛適用消費者權益保護法的若干考量

吳曉萍1，張永忠2

（1.廣東仲愷農業工程學院管理學院，廣東廣州 510225；2.華南師范大學政法學院，廣東廣州 510006）

對于患者是否屬于消費者，醫患糾紛可否適用《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）目前在學術界及實踐中尚存在一定爭議。從消費者的定義判斷以及出于保護作為相對弱者的患者，患者應當屬于消費者，醫患糾紛可以適用《消法》。但由于醫療行為的特殊性，《消法》適用于醫療消費糾紛體事項有一些特別之處，包括：醫療消費者的安全權、知情權在醫療消費中受一定限制，《消法》第49條懲罰性賠償規定在醫療消費中可以適用，《消法》與相關法律規范的選擇適用問題。

醫患糾紛；消費者權益保護法；侵權責任法；知情權；懲罰性損害賠償

對于患者是否屬于消費者，醫患糾紛可否適用《消費者權益保護法》目前在學術界及實踐中尚存在一定爭議，但從國外立法經驗及我國地方立法實踐來看，基本上已采取肯定的態度。目前為止，福建、浙江、甘肅、四川、貴州等 20個省份，在修訂地方消費者保護條例時，都不同程度地將醫療服務納入地方性法規的調整范圍，承認醫療服務關系屬于經營消費關系。[1-3]本文在肯定的基礎上進一步探討消保法適用于醫療消費糾紛的具體注意事項。

《消法》為消費者提供了比一般民事救濟更嚴密的保護，體現在：（1）明確規定了消費者權利，如安全權、知情權、選擇權等；（2）經營者負無過錯責任；（3）冷卻期制度；（4）懲罰性賠償制度等。雖然本文認為患者屬于消費者，但同時認為上述這些保護消費者權益的特殊手段，并不完全適用于患者，需要進行一定的調整。

一、醫方對患者的安全權宜承擔過錯推定責任

《消法》第7條規定的安全權是消費者的一項重要的基本權利。該條有兩款，第1款規定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。”在醫療糾紛中，診療行為充滿高技術性和高風險性，并且受醫療水平發展局限性、人體復雜性和個體差異性的制約，所以醫方無法確保患者的安全，哪怕醫方已經盡到了充分的注意。這些風險應當由患者和醫方共同承擔，因此第一款不完全適用于患者。

《消法》第7條第2款規定：消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求。某些治療手段本來就具有一定的風險，藥品同樣具有副作用，因此第2款與第1款一樣也不完全適用于患者。但是如果醫方提供的商品和服務（包括但不限于藥物、治療設施）有超出其自身說明范圍之外的副作用或不良后果，醫方應當承擔如同銷售者（如果藥物、設施為外購）或者生產者（如果藥物等為自制）的產品責任。醫方同樣也可援引產品責任的免責事由，比如當時的科學技術水平無法發現產品缺陷等。

1998年元月，臺北市馬偕醫院一產婦突發肩難產，產科醫生采用了產科學界公認最佳之處理方法——McRobert法成功地將胎兒娩出，保住了母嬰的生命，但由于肩難產使嬰兒發生了右臂神經叢麻痹，造成了右臂致殘的不幸后果。其家屬認為是醫院的過錯造成了胎兒的損傷，遂向臺北地方法院起訴，要求馬偕醫院承擔醫療過失責任。臺北地方法院認為，在整個接生過程中，醫院并無過失，但是依據“臺灣消費者權益保護法”（下稱“消保法”）第7條關于“從事設計、生產、制造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，”否則便“應負連帶賠償責任”之規定，作為醫療服務之提供者有義務保證自己的服務“無安全或衛生上的危險”，依“法”判決馬偕醫院承擔無過錯責任，賠償患者一百萬元臺幣。 這是自1994年臺灣地區“消保法”實施四年以來，首起適用于醫療服務行為的判決，在此之前，臺灣方面對醫療糾紛的處理，適用的是過錯責任原則。此肩難產判例，無疑是對醫療糾紛案件開了個無過錯責任的先例，此判決一出，立即引起了連鎖反應，臺灣地區消基會不斷接到病人的投訴電話，要求消基會幫忙，對醫院提出無過失損害賠償訴訟；對此，臺灣醫界反響強烈，聯合以各種方式向立法院呈請應修改“消保法”，要求明確規定醫療行為不適用“消保法”。自馬偕醫院肩難產醫案發生后，雖然受其鼓勵已有不少病人向法院提起了要求醫院承擔無過失責任的賠償訴求，但由于醫界的強烈反對，“醫療行為不適用消保法調整的觀點”正逐漸為司法界所接受，目前尚未見有第二例適用“消保法”判決的醫療官司。[4]從馬偕醫院一案可以看出，如使醫方對患者的安全權承擔無過錯責任原則，忽視了醫療的天然風險性和局限性，加重了醫方的責任，容易引發訴訟潮，扼殺醫療行業的生存空間，從而使醫療服務提供者銳減，或者醫方為與高風險相稱而收取極高之診療費用，最終不利于社會大眾的身體健康。因此，對患者來說，其仍可享有安全權，但不宜使醫方對患者的安全權承擔無過錯責任，而宜使其承擔過錯責任，實行過錯推定原則。

二、知情權在醫療消費中受一定限制

《消法》第8條規定了消費者的知情權。《執業醫師法》第26條規定：“醫師應當如實向患者或者其家屬介紹病情，但應注意避免對患者產生不利后果。”實際上，知情權的范圍應擴展至患者的病情、診斷、治療及醫療費用明細。眾所周知，知道“病情”有時未必對患者有益，有時醫生出于保護患者或應家屬要求，會向絕癥患者或精神病患者隱瞞病情，正可謂“善意的謊言”，這不應視為侵犯了消費者的知情權。新實施的《侵權責任法》第55條也規定：“不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”

此外，眾所周知，醫療現場一般不公開，其考慮角度主要是無菌衛生。而考慮到患者的心理承受力，在做手術時患者本人亦不能看到自己的手術狀況（或者患者干脆處于麻醉昏迷狀態），此時患者的知情權亦是受到限制的。

總而言之，由于醫療行為存在以下特殊性：高風險性與侵害性、道德性與經驗性、專業性、密室性與裁量性，[5]為保證醫療行為的順利實施以及醫學的發展，在賦予患者消費安全權、知情權、選擇權等權益的同時，需要根據醫療行為的特殊性對這些權益做一定的限縮。換句話說，患者雖然屬于消費者，但也是特殊的消費者，其權益不能簡單的套用或等同于一般的購買普通商品或接受普通服務的消費者。總體來說，肯定患者消費者地位的基礎上，其各項消費者權益受一定限制。我國《消法》面臨大修，如果修改后的《消法》將患者納入保護范圍，則同時必須將此種限制做出規定。在司法過程中，當消費者主張某種權益遭受侵害，比如安全權等，而醫方又主張醫療行為的特殊性，主張自己并無過錯時，如果法律并沒有具體規定，此時須由法官行使自由裁量權決定某種權益是否需要限縮，在多大的程度上受到限縮。

三、懲罰性賠償等特別規定在醫療消費中有適用余地

如果醫方提供商品和服務時存在欺詐行為，比如：①醫方虛構行醫資格，夸大醫院級別、醫師和醫院執業范圍或故意隱瞞自己不具備相關資格的情況，誘使患者受診療。②為了收取醫療費用，醫方虛構、夸大患者病情或隱瞞患者康復進度，使患者接受或繼續接受不必要的醫療服務。③醫方虛構、夸大醫療手段方法藥品或醫療器械的療效、隱瞞醫療手段的風險、后遺癥等，致使患者被迫繼續接受醫療服務。假如做出上述虛假陳述，那么該行為也構成醫療欺詐。[6]④醫院所售藥品為假藥，亦推定其存在欺詐，除非醫院能證明自己不存在欺詐故意或過失。以上欺詐情形，有明確的被欺詐金額的，如不必要的檢查費、藥費或假藥費等，應皆可適用《消法》第 49條的雙倍賠償規定。目前我國各級法院已有一些判決。2005年年底，患者王某因患膀胱癌晚期在福建省某醫院接受治療，期間共花費醫療費用14萬余元，其中自費10萬余元。王某家屬向法院訴稱：醫院提供的醫療服務計量不實、價外加價，多收取費用4000多元。根據《消法》第49條的規定應予以雙倍賠償，因此請求法院判決被告除返還多收取的醫療費用，還要按照患者接受醫療服務費用的金額增加賠償原告損失，共計 10萬余元。本案是福建省首例患方依《消法》起訴醫院的案件。[7]從這起案例可以看到，在醫患糾紛中適用《消法》要求雙倍索賠，比之適用《侵權責任法》或《合同法》，可以帶給患者額外的救濟，對患者特別有利。

此外，《消法》第37條關于使用他人營業執照的違法經營者的規定，第39條關于虛假廣告的規定，對于患者來說也很有用。有些醫院的門診已承包出去，患者可以直接依據第 37條追究醫院的責任，而毋須借助于《民法通則》的表見代理；又比如現今減肥、美容、不孕不育、大小三陽廣告滿天飛，受害患者可直接依據第 39條追究醫院或者廣告機構責任，而毋須繞道《合同法》或《廣告法》。可見，《消法》因以消費者為本位有諸多有利于消費者的規定，這正是為何在《侵權責任法》出臺后仍有必要援引《消法》處理醫患糾紛的原因。因此，下面要進一步談到《消法》與相關法律規范的選擇適用問題。

四、《消法》與相關法律規范的選擇適用問題

對醫患法律關系的分類，目前理論界比較一致的觀點是，分為醫患合同關系、醫患無因管理關系和強制醫療關系[8]。由于患者主動就醫產生的醫患關系是一種合同關系，并且是一種非典型合同法律關系，因此其必然受到《民法通則》、《合同法》的規范。2002年 9月 1日起國務院頒布實施了《醫療事故處理條例》專門調整醫療事故，2009 年全國人大常委會通過了《中華人民共和國侵權責任法》。該法第 7章專章規定了醫療損害責任。從法的位階性考慮，《民法通則》、《合同法》、《消法》和《侵權責任法》皆是法律，《醫療事故處理條例》是行政法規，前四者的效力高于后者；從內容上看，《民法通則》、《合同法》、《消法》是一般法，《侵權責任法》（第 7章）和《條例》是特別法。

在我國頒了《侵權責任法》之后，實際上處理醫患糾紛的法律法規更加完備了。醫患糾紛大部分可以通過《侵權責任法》來處理，其它“非醫療行為引起的醫療賠償糾紛”，一個是合同糾紛，另一個是非醫療行為造成的損害，或按照《合同法》追究違約責任，或按照《民法通則》追究一般侵權行為責任。”[9]有人主張醫療單位與患者之間并不存在平等的合同關系，醫務人員的職權建立在法律或有關規章的基礎上，而不是當事人約定的結果，醫務人員過失造成患者身體上的損害，即構成侵權行為。而且因侵權產生的賠償范圍較之違約責任賠償范圍更寬，有利于加強對受害人的保護。[5]29但實際上并非所有的醫患糾紛中醫方的行為皆能定性為侵權行為。如果加害給付中的加害行為不能作為獨立的訴因，則財產性和其他非財產性損失可以請求合同法上的救濟。例如，在合同履行中，僅僅違反了因“誠實信用”原則而產生的附隨義務，[10]如醫方未盡體檢發現重大健康問題的加急通知義務，或者未對患者的病歷材料妥加保管而致遺失（還有可能是醫方故意銷毀證據），或者患者在醫院診室內（如B超室等相對封閉的環境中）丟失了財物，顯然醫院的行為違反了法定的義務或者約定的義務，但并未侵犯患者的人身權。如果選擇侵權責任，其只能要求醫方承擔侵害財產權的責任，并且還須證明醫方存在故意或過失，難度既大，所獲賠償又小，對患者來說十分不利。此時可以違約之訴要求合同法上的救濟，否則，受害方就得不到有效的救濟。

所以《侵權責任法》現在應當作為處理醫患關系的基本法；某些具體操作性的問題則可依據《醫療事故處理條例》；《消法》的一些特別規定，比如雙倍賠償問題，可以適用于醫患糾紛；如果是醫療產品缺陷問題，可以適用《合同法》或《產品質量法》，亦可以適用《侵權責任法》。

如主張醫方的違約責任，對于患者的有利之處是：根據我國《合同法》規定的違約責任的歸責原則，醫方須承擔無過錯責任。因此患者無需舉證醫方存在故意或過失，只需證明醫方有違約行為、違約行為與受損害結果之間有因果關系即可。（但依前文所述，醫方對患者安全權不承擔無過錯責任，只承擔過錯責任。對其它合同義務的違反承擔無過責任）。而不利之處是：違約責任的損害賠償金額不包括精神損害賠償。但醫療糾紛往往引起當事人及其家屬的精神痛苦，需要救濟。因此由患者自行選擇對其有利的方式進行訴訟比試圖規定醫療責任是單一的合同責任或侵權責任更為有利。

一般而言，作為原告的患方會選擇追究被告的侵權責任，其原因一是雖然肯定醫患之間存在某種合同關系，但這種合同關系并無十分清楚確定的權利義務的書面規定，而是由各種病歷材料及醫方的各種規章制度等等共同構成合同的內容。由于患方的非專業性，雖然認為自已受到了損害，但很難證明在醫方的診療過程中醫方有何種具體的違約行為，更加難以證明醫方的違約行為與自已所受損害存在何種因果關系。在醫方保證某種治療效果的情況下，如醫方的醫療行為未達到治療效果，患方則可據此追究醫方的違約責任。但一般情況下，醫方不會做這樣的承諾。二是違約責任內一般不包括精神損害賠償，但如前所述，遭受人身損害和精神損害的患方需要精神損害賠償。

目前，國內大多數論證《消法》適用于醫患關系的文章，只是強調患者是消費者，可以享受《消法》賦予的各種消費權利，如知情權、人格受尊重權等。但在程序上，依《消法》起訴醫方與依《合同法》或者《侵權責任法》起訴醫方有何區別，基本沒有文章提及。依筆者之見，即使依《消法》起訴醫方，其所要求的救濟最主要的亦是損害賠償，包括精神損害賠償等，與主張違約責任或者侵權責任無異。2008年最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，將原來的醫療事故損害賠償糾紛改變為醫療損害賠償糾紛，這個案由符合《侵權責任法》的規定，即可主張醫方的侵權責任。此外，醫院和患者之間存在事實上的醫療服務合同關系，因此，當事人在訴訟中主張合同權利是完全正當和合法的。實踐中存在的醫院追索醫療費用的糾紛，也適用醫療服務合同糾紛這個案由[11]。但不同的是，患者在起訴醫方時，如認為醫方存在欺詐行為，可以引用《消法》最特別的條款即第 49條的懲罰性賠償條款，要求雙倍賠償，這是《合同法》及《侵權責任法》給予不了的救濟。而這種雙倍賠償的救濟在當今醫療費用不合理高漲的情況下對患者特別有利。

[1] 王巖.消費者權益保護法實施中的幾大誤區[J].法學雜志,2001(1):28.

[2] 閔治奎,郭衛華.中國典型消費糾紛法律分析[M].北京:中國法制出版社,2000:214.

[3] 強美英.關于醫療服務選擇適用消費者權益保護法的思考[J].法律適用,2010(5):29.

[4] 張贊寧.醫療行為不適用消保法調整——臺北馬偕醫院肩難產醫案啟示錄[EB/OL].[2011-11-1].http://www.med66.com/html/ziliao/yixue/9/50b622aa9ddf01c5def0710339011da2.htm.

[5] 沈志婷.醫患關系法律性質研究[D].華東政法大學碩士學位論文,2006.

[6] 黃鑰.醫療民事訴訟法律適用探析[D].西南政法大學碩士學位論文,2008.

[7] 談云.福建:首例患者依《消法》起訴醫院案開審[EB/OL].(2006-09-08)[2011-11-01].http://www.100md.com/html/DirDu/2006/09/08/19/44/74.html.

[8] 季平.患者消費地位的法理學研究[D].南京師范大學碩士學位論文.2007.

[9] 梁慧星.醫療損害賠償案件的法律適用問題.[EB/OL].(2006-01-10) [2011-11-01]. http://wenku.baidu.com/view/e4d06845 b307e87101f696f7.html.

[10] 李永軍.非財產性損害的契約性救濟及其正當性說明——違約責任與侵權責任的二元制體系下的邊際案例救濟[J].比較法研究,2003(6):56.

[11] 林文學.《侵權責任法》醫療損害責任規定若干向題探析[J].法律適用,2010(7):24.

D922.294；D922.16

A

1674-8557（2011）05-0072-05

2011-11-05

吳曉萍（1978-），女，廣東河源人，廣東仲愷農業工程學院管理學院法律系副教授；張永忠(1978-),男，廣東饒平人，華南師范大學政法學院副教授。

蘇 婷）