權利的不確定性與專利法制度創新初探*本文為江蘇省社會科學基金項目“江蘇省軟件產業自主創新與知識產權保護研究”（項目編號：07FXB005）的成果之一。同時本文受南京大學“985”三期項目資助。

徐棣楓

一、問題的提出及其背景和意義

專利制度是近代法律制度創新的重要成果之一，專利制度為發明人提供激勵是以犧牲社會公眾對知識自由使用為代價的，專利制度改變了人類長期以來知識共享的使用規則，專利法的實施應當促進創新及其成果并產生社會凈收益。然而，專利法的實施目前卻面臨諸多錯綜復雜而難解的問題，甚至動搖了人們對專利制度的認識，難以滿足創新型國家建設的需要。專利侵權現象嚴重與專利權濫用之風并存；“專利灌叢（Patent Thicket）”林立，“問題專利（QuestionablePatent）/垃圾專利”泛濫與高質量專利稀缺形成鮮明對照；一方面是大量專利沉睡、專利實施率低，另一方面卻是“專利阻擊”和“專利釣魚（PatentTrolls）”無孔不入，申請專利甚至被戲稱為“買彩票加敲竹杠”。

專利制度如何在適度保護專利權的同時產生有效的創新激勵？如何避免專利制度的不當運用、防止專利制度從技術創新的發動機蛻化為技術創新的障礙并成為發達國家遏制后發國家崛起的工具？專利制度隨著技術進步如何不斷自我完善？這一系列問題已引起人們的注意。然而，目前國內研究或關注于宏觀層面的價值分析，或集中于個別具體問題的討論，雖也有對無形財產權制度較為深入的理論研究，但尚無專門從財產制度角度，特別是權利確定性角度全面檢視專利制度的研究，忽視了從財產制度的基本理論和基本制度出發挖掘專利制度的根基性問題。由于研究視角的局限和理論深度的不足，難以發現專利基礎性制度中存在的缺陷，也無法就專利法基礎性制度的完善提出建設性意見。雖有研究介紹國外動態，但尚未整合相關成果并結合我國實際，相關借鑒的孤立研究缺乏深度和廣度，也難以從專利制度的系統層面提出改革措施，更缺乏制度創新。

國外研究者較早地對專利實施的社會凈收益進行了研究，明確了專利制度完善的方向；通過對專利權利的特點和獨特的權利表達和界定的研究，揭示了專利權的不確定性的存在和其具體表現及對專利制度的影響；1國外研究者還通過對專利局面對迅猛增長的專利申請難以確保審查質量的困境之實證研究，批評了專利局授予了太多的壞專利，2揭示了專利審查制度存在的問題，對專利審查制度的改革提出了大膽的建議；英國知識產權委員會，以及美國國家科學院、美國專利商標局、美國聯邦貿易委員會發布了多篇研究報告，坦陳專利制度存在的缺陷，提出了改革目標和方案；自2005年以來，美國國會先后提出的多個專利改革法案及圍繞這些改革法案的討論，也產生出了一些頗有意義的改革建議，還有研究通過對司法判例的討論，提出了專利司法救濟的完善措施等。

專利權作為財產權利已為世界各國立法和有關國際公約所普遍承認，有法諺稱“沒有確定性就沒有財產權”。然而，作為財產權利的專利權在現實中給人們的感受卻是非常不確定的。專利申請能否被授權、專利權范圍有多大、專利權人的專利權是否有效、能否真正得到有效保護、專利技術能否實施、專利的質量和價值如何等等，都具有不確定性。無論是曠日持久的專利訴訟、還是低位徘徊的專利實施率，從策略性專利申請的大量出現到問題專利的泛濫，以及發達國家構筑專利壁壘、動輒揮舞專利這一知識產權大棒威脅制裁打擊發展中國家等濫用專利權行為，都與專利權的不確定性有關。

因此有必要以知識產權保護國際化為背景，立足創新型國家建設的實際，從專利權的不確定性出發，研究探討完善專利制度的具體措施，通過制度創新，在避免專利法規則復雜化的同時，尋求遏制專利濫用、提高專利質量和穩定性、提高專利審查和司法救濟效率的有效途徑和方法。筆者希望借此豐富專利法的基礎理論，并為專利制度的改進提供理論支持和具體意見，為完善我國專利制度和專利立法以及指導專利實踐，提供一孔之見。3

二、專利權的不確定性之表現：現象及其危害

（一）不確定性現象和具體表現

專利制度實踐至今，主流觀點一般強調并認可專利制度在推動技術創新及其實施方面發揮的重要作用，卻忽視其日益凸顯出來的問題，這其中較為突出的，也極有可能動搖專利制度基礎的問題是專利權的不確定性，其具體表現為以下幾個方面。

第一，申請專利如同買彩票（EachPatentislikealotteryticket4）：發明是否應當申請專利，何時申請，專利是否具有技術含量和市場價值，都無法準確預見。

對于知識產權的首要因素——創新，人們的認識還很有限，研發過程存在著高度的不確定性。哪些創新會促進社會效益，哪些創新只能空耗專利審查員的時間并加大社會機會成本，短時間內很難看出。1943年IBM主席預言，全球市場需要約五臺電腦，30多年后，數字設備公司總裁無畏地宣布“任何個人都沒有理由在家擁有一臺電腦”。這些行業巨頭最初的預測顯然是錯誤的，要辨別哪些發明可以激勵增長，哪些會產生一個毫無價值的喧鬧和憤怒，并非易事。貝爾實驗室最初對是否申請激光專利猶豫不決；杜邦公司投入約2.5億美元開發合成皮革產品“Corfam”,并在1964年世界博覽會上將其作為神奇面料展出，7年后杜邦公司把這種產品撤出市場，因為該產品未能達到最初的設計效果；雷諾煙草的無煙香煙是一項技術上的成功，但卻是商業上的失敗，在經歷7年研發、花掉3.25億美元研發費用后，無煙香煙面市僅4個月就撤出了市場。發明過程的標志性特征是不確定性，正在進行的研究將產生一項重大專利還是可有可無的專利，一項發明是否具有深遠影響，一項技術上的重大突破是否能被市場認可——我們難以確定。520世紀30年代初，英國人阿蘭·盧布姆申請了立體聲放音技術專利，由于當時全球處于經濟危機、戰爭頻發的時代，該產品無人問津，直到專利權失效兩年之后，才受到歡迎，專利權人不僅未從中獲得好處，反而白付了20年的專利費。6

事實上，大多數專利都是沒有價值的，只有少數專利能夠帶來高額回報。有學者形象地將申請專利比喻為買彩票，申請人先支付為數不高的申請費，然后期待獲得巨額回報。7這是一個充滿風險的過程，包含很多不確定性，所投資之開發是否能夠獲得技術上的成功，是否具有市場價值，能否獲得有效的知識產權法律保護，都具有不確定性。8

第二，權利邊界的模糊性：保護范圍、是否侵權的不確定性。

專利權的邊界——專利權人享有排他性權利的保護范圍是由權利要求確定的。權利要求是以文字作為載體通過詞匯來表達和傳遞信息，詞匯不可能像數學符號那樣具有確定性。就權利要求的表面來看，是不可能清楚和明確的，模糊必然存在。9法院為確定被控侵權者的行為是否構成侵權，就需要對權利要求進行解釋。對權利要求的不同解釋必然影響專利權保護范圍的大小。法律雖然規定專利文件中必須有權利要求，并規定權利要求必須定義發明，專利的保護范圍就以其權利要求的內容為準，但是法律并沒有規定法院如何定義權利要求中的術語，法律也沒有指出解釋權利要求的方法和規則。這給不同的權利要求解釋方法提供了發展空間，法院通過司法實踐發展了多種解釋規則，而不同的解釋規則就意味著不同的保護范圍。現行制度混合了以下兩個方面的要求：在尋求保護發明人的發明本身與競爭者期望能夠容易地根據權利要求的文字識別專利權人獲得排它權利的準確范圍之間保持穩定的張力。事實上沒有任何一種想法在實踐中可以實現。對于前者，失敗的原因在于，發明人的目的以變幻莫測、有成見的陳述和衰減的記憶為轉移，在發明完成的若干年后再討論發明的意圖時，將十分困難和不確定。后者無法做到的原因在于，語言無法足夠精確到準確、精密地描繪和限定發明人的貢獻之處，競爭者有可能進入該領域。解釋權利要求的目的之一就是試圖通過從具有多種含義的描述專利所保護的發明的文字中復原真實的發明。10實踐也證明在專利權利要求的解釋上要達成一致，獲得確定性，是非常困難的。根據美國聯邦巡回上訴法院的統計，在巡回法院受理的地方法院判決的專利上訴案件中，有40％的案件就是因為專利權利要求的解釋不當而被推翻。11而根據中國知識產權研究會公布的中國國家知識產權局近期對兩萬名國內專利權人的一項調查顯示，45.5％的專利權人認為專利侵權判定困難，在遭遇侵權后有三分之二的專利權人面對侵權行為沒有提起訴訟。12權利要求的解釋成為了專利界永恒的話題，眾多不同的理論、學說和司法案例不斷涌現，令人眼花繚亂。

第三，執行力的難以預料：專利是否有效，可否實施，處于法律上推定而事實上待定的狀態。

一項調查研究指出，在提出申請授予專利的發明中，只有很少數是已經實施并獲得經濟效益的，一項發明自申請日起到滿兩年時還沒有付諸實施的，其后商業上應用的機會就只有5％。13還有研究指出，在所有的專利中,大約有80％-90％在申請后被擱置起來。加拿大經濟局1971年報道稱：“就我們調查所涵蓋的三年而言，加拿大所獲準專利中只有15％被投入使用。”14中國專利技術實施率僅為10％左右，15事實上大多數專利并未實際投入商業使用，其原因是多方面的。可能是因為許多發明申請專利時還沒有來得及進行技術分析和經濟價值評估，有些發明還并不成熟，而出于專利戰略目的提出策略性專利申請，更增加了專利執行力的不確定性，例如為了防御目的大量申請專利（專利競賽），進行專利儲備，以備遭遇專利侵權訴訟時進行應對和還擊，導致出現專利灌叢；有些甚至為迷惑競爭對手而申請專利，這些申請本就不以實施為目的，從而進一步放大了專利實施的不確定性。

依法授權的專利應當具備新穎性、創造性和實用性。然而，專利審查部門的授權只是法律形式上的推定有效，并不保證授權專利100％的具備法律規定的專利特性，制度上也為錯誤授權提供了改正的程序——無效宣告（美國則允許在法院訴訟中直接以專利無效進行抗辯）。理想的專利制度應當能夠確保絕大多數被授予的專利權都符合“三性”標準，從而使公眾能夠在盡可能高的程度上信賴國家所授予的專利權。然而，現實狀況是各國的專利制度與上述理想狀態都有相當距離。盡管各國專利局付出了巨大的人力物力迸行實質審查，但是迄今為止沒有任何一個專利局可以保證其授予的專利權都符合專利法規定的條件。以中國知識產權局專利復審委員會的審查結果為例，經審查被宣告無效的以及被部分宣告無效的專利幾乎占了全部申請量的二分之一。在美國、日本、德國等國家，在涉及專利權有效性爭議的案件中，專利權被宣告無效和部分無效的比例也與我國相當。16

第四，專利釣魚（PatentTrolls）：濫用還是正當行使權利，難以準確識別。

專利與壟斷有著密不可分的關系，專利權是一種合法的壟斷，專利權的壟斷性與反限制競爭之間既相生又相克，兩者之間存在著本質上的統一和不可避免的沖突，其集中體現就是專利權的不正當行使——濫用專利權。17然而，如何識別專利權的濫用與專利權的正當行使，卻是十分困難的，即使是在專利法和反壟斷法的理論、立法和司法實踐都非常發達的美國也對這一問題頗感棘手。就判例而言，美國最高法院在專利濫用理論上走過了由完全否定到全面承認，再到加以適當限制的承認這樣一個漫長而多變的演化歷程。適當地處理專利權與壟斷的關系始終是美國專利法及其司法實踐的“主旋律”。

這里有一個頗具代表性的爭議問題——專利釣魚（PatentTrolls）18是專利權的濫用還是正當行使專利權？專利釣魚這個詞匯和所指稱的頗為模糊的現象是在黑莓案和eBay案后引起人們的興趣和關注的。在黑莓案中，NTP（NewTechnologiesProducts）起訴RIM（RearchinMotion），最終以61250萬美元和解。該案因為直接影響數百萬黑莓手機用戶，激起了人們對專利釣魚的爭論。NTP是由發明家坎姆帕拉（Campana）和專利律師斯達特（Stout）設立的一個專利控股公司。該公司是在這位專利律師的家里運作起來的，除了坎姆帕拉的25個稀奇古怪的專利外，沒有任何其他資產。據猜測，NTP早就使其專利保持在休眠狀態，在索要高額許可費之前一直等待某人能將這些專利覆蓋的技術成功商業化。這使得一些人將NTP歸入專利誘餌公司一類，然而，也有人替坎姆帕拉辯解，說他僅僅是一個小發明家而已，只是在試圖保護自己的知識產權。19專利釣魚的行為并沒有超出美國知識產權的范圍。20然而，有些人認為，“專利釣魚”的主要目的是獲得不當利益，而不是進行創新。21專利法應保護發明者，其目的是使他們能夠收回研究和開發費用，22而不應作為利用投機性專利購買而獲利的手段。23

另外，專利法中的“自動禁令規則”使得專利釣魚在和解談判中處于強勢地位。根據“自動禁令規定”，在侵權案件中，任何作為原告的專利權人都可獲得一個永久禁令。在這種禁令威脅下，被告被迫選擇和解方式以解決潛在的索賠問題，而不愿承受因禁令而導致目前盈利的公司出現虧損的風險。因此，我們看到動輒千萬甚至億萬美元的巨額和解金不斷涌現。

第五，專利灌叢（PatentThicket）：創新的果實還是創新的障礙。

“專利灌叢”是指在某個技術領域充實了大量的為不同專利權人擁有的專利，這些專利之間形成了相互重疊而致密的專利網。任何一個希望正當推出產品的公司如果不獲得多重的許可就不可行，而獲得這種多重的許可又是相當困難的，因此這種局面阻礙了專利的商業化。例如在電腦硬件和軟件產業，一個商業產品上可能會同時存在著成百上千個專利。當不同的機構持有多種專利，雖然每一種專利在技術上和法律上都是相互獨立的，但是它們之間相互重疊，覆蓋在同一種產品的技術上，一個公司必須披荊斬棘才能真正商業化其新技術。24隨著越來越多的專利被授權，公司傾向于申請更多的專利，希望通過交叉許可獲得想要的專利許可，或者在談判時擁有足夠的交易籌碼。專利申請的競賽，專利儲備的比拼，使得專利灌叢不斷擴張、繁茂。然而，專利灌叢中密布的專利有多少是真正創新的果實，有多少是毫無價值甚至虛假的創新，或者是創新征途上的障礙，已引起人們的關注和研究。

（二）專利權不確定的危害

專利權的不確定性問題既違背專利法律制度的根本目的，也嚴重危害了專利制度的有效實施，打擊了人們對專利法的信心。有研究甚至認為目前的專利制度及其實施對創新產生了負激勵效果，懷疑專利制度是否失敗了。25

美國聯邦貿易委員會（FTC）2003年發布的《促進創新——競爭與專利政策的平衡》報告中援引計算機軟件專家的聽證證言，指出了涉及計算機軟件的專利保護范圍的不確定性所帶來的問題：實際上我無法掌握專利權的保護范圍，這好比有一顆原子彈懸在我的產品上面，隨時都可能爆炸，使我的事業一無所有。26

而為應對不確定性出現的策略性專利申請的過度運用，不僅增加了社會成本，也有可能使原本促進創新的專利制度成為遏制競爭和創新的手段。據一位出席FTC聽證的美國計算機專家統計，在微處理器方面大約有9萬多件專利，為約1萬多個專利權人所擁有，在半導體器件和系統領域大約有42萬件專利，為4萬多個專利權人所擁有。一個公司要生產一種產品，從零件到部件和整機，需要與眾多的專利權人進行談判以訂立專利許可合同。這增大了技術貿易的難度，阻礙了新技術的使用推廣。27策略性專利申請的大量使用，形成密集的專利灌木叢林，即使付出高昂的搜索和分析成本也難以確保成功穿越“專利灌叢”并避開專利魚鉤。28每項新技術的應用、每個新產品的推出都可能面臨訴訟的威脅，令產業新進入者和創新者束手束腳，舉步維艱，甚至干脆遠離創新。

專利釣魚的活躍，既導致濫訴，使原本不堪重負的司法體系面臨更大的壓力，又給制造商增加了侵權風險，并很可能將風險和成本傳遞給消費者。2005年6月8日，拉馬爾·史密斯（LamarSmith）眾議員在第109屆美國國會上提出的《2005年專利改革法》（Patent ReformAct2005）中就將減少失控的專利訴訟作為三個重要目標之一。29一家專注于研究和提供服務以幫助公司避免和降低專利釣魚威脅的機構PatentFreedom在其2011年1月公布的數據中顯示，有380多家被定義為專利釣魚的機構在全球狩獵。自1985年以來，他們已將5000多家制造商拖入4000余件專利侵權訴訟，他們的活躍程度明顯在增加。30他們利用專利權推定有效的有利地位，并通過利用專利侵權一旦成立即可獲得禁令救濟的手段，要求被告停止實施專利。被告將不得不在退出市場與支付巨額專利費用之間做出選擇。在強大的訴訟攻勢之下，專利釣魚者擁有談判的優勢，畢竟讓一個已成功開發了市場的經營者做出離開的決定將是十分艱難和痛苦的。為避免前功盡棄，他可能的選擇將只能是低頭接受高額的專利許可費，以留在市場之中。至于付出的專利費，將部分甚至全部轉移到產品中，最終轉嫁給了消費者。

專利權形式上的推定有效與實質上的法律效力的待定性，以及可實施的不確定性現象，妨礙了專利技術許可、轉移和實施。31創新性技術成果的產權化是專利制度的基礎和核心，如果其中充滿了不確定性，那么這個系統就難以正常運行以實現其所追求的目標。

三、專利權的不確定性探緣

（一）發明的無形性與其權利界定之困難：不確定性的天然基礎

任何財產權利，包括專利權，都應具有明確、清晰而穩定的權利邊界。“財產制度的首要價值目標是界定交易主體的權利界限，從而形成屬于主體的財產”。32“法律在調整無體物時所面臨的首要任務之一，就是必須能夠確定該財產，并在其被轉換成新的形式時能夠追蹤到所保護的對象”。33不動產具有自身確定的坐落位置（地理位置）因而具備了可定義性。樹起籬笆或用地理數據可快速高效準確地確定不動產的范圍。與此類似，動產的權利界定信息的獲取也是簡單容易的，人們可以借助有形物的物質屬性來有效地界定這類財產的邊界。而發明創造實質上是發明人大腦內思想的體現，發明的典型樣本是：沒有物理存在但有思想的未名之新產品。發明一般是指一個問題的解決方案，定義這個抽象的事物是十分困難的。發明創造不能通過視覺、觸覺或者嗅覺去識別和確認。這些信息雖然有其物理表現形式——在紙上用文字描述的發明創造或者其模型，但是發明創造的本身——思想卻沒有固有的物質形式。沒有有形的東西供人們來界定發明，人們實際上只能看到發明創造的模型或者它的化身。無形的發明不以物質形態作為存在方式，不可能以特定的空間來界定他。發明沒有物質存在意味著不可能借助物的邊界來確定發明。人們無法通過看和觸摸物的方式來理解發明的范圍，無形性使得理解和識別發明的邊界十分困難。34法律要為發明創造提供財產權利保護，首先必須提供表達和界定專利權的制度和工具。專利法的首要任務就是規范專利的表達與界定，從而使專利權具有明確、清晰而穩定的權利邊界。然而，由于發明創造的無形性，人們無法利用測量工具來度量它，無法借助其本身來感知它，無法通過其自身來界定其范圍，這種權利界定之困難必然導致難以獲得與有形物那樣確定的權利邊界。

（二）專利權的權利界定制度——權利要求書及其解釋：不確定性的制度基礎

對于一般的有形物來說，每個物都有其特定的物理形態和物質特征，其穩定而客觀外在的個性的存在，使得產權的明晰比較易于實現。為了創設一個對物權，只需要把財產（資源）特定化，并確定某人為財產的管理者就行了，對物權的信息確定成本較低。35法律只要確認財產在占有、使用、收益和處分過程中的私有權，權利人不需要任何手續而自動取得財產的私有權。36而定義發明是非常困難的，這是專利制度面臨的一個難題，該困難來源于發明的無形屬性。發明是思想、信息、概念。雖然發明也有其物質表現形式，但這僅僅是發明的模型而已。發明缺乏內在的固有的物質屬性，缺乏客觀實在性，使得觀察者只能通過內心來感受和理解發明。然而專利制度的有效運行要求必須定義發明的邊界，并使此定義能在所有介入該發明的人中傳遞。37法律必須為界定發明提供制度，專利法因此而誕生并設計了具體的界定發明的制度：以書面文件為形式、授權條件為核心、政府審查為程序的（登記）授權制度。該界定制度既十分復雜，界定成本又較為昂貴，特別應注意的是，由于專利的權利界定制度是一種人為的制度設計，所提供的權利界定工具介入了人的主觀判斷因素，界定過程中涉及多次對其存在形態以及表達形式的轉化，具體表現為首先需要將存在于發明人大腦中的發明（意識形態、信息傳遞困難）轉化為書面形式的專利文件（物質形態、固化信息、便于傳遞），再由各種主體解釋專利文件從而最終確定權利邊界。

圖1 專利權界定過程中的形態和表達形式轉化示意圖

在申請專利之前，創新技術方案以構思形態、實踐形態或設計文件等一般技術資料形態存在，專利法是只承認專利化的技術，對于構思形態、實踐形態及非專利文件形態的技術創新成果，專利法是不給予保護的。若將非專利化形態的技術成果（客體1）與專利化形態的技術成果（客體2）視為兩個客體，客體1是現實技術世界中的發明事物，客體2是客體1經過構建、塑造后轉化到專利世界中的事物。用哲學中“此岸”（現實世界）與“彼岸”（意識世界）的概念來類比，技術世界的專利化就是兩個世界之間的一次飛躍。客體1只是客體2的模特，很美的模特經過蹩腳的藝術家的轉化，有可能成為并不美甚至令人惡心的繪畫或雕塑。38理論上講，轉化前后客體的內容應當相互匹配，然而，由于發明的抽象性，缺乏可供客觀測定的物質因素，技術和法律都無法提供具有客觀物質屬性的權利測量界定工具，法律只能作出次優的選擇，提供一種人為設計的社會性規則工具，加之轉化介入了人為的因素，因此，無法如對實在物那樣精確勘定其權利邊界，缺乏有形財產那樣清晰、穩定的權利邊界——確定性欠缺成為專利權界定的特點。

而客體3則通過對客體2的解釋獲得，這又一次發生了轉化，即由物質（文字）形式向意識（人的認識）的轉化，再次產生不確定性。由于“解釋,是一個人賦予他人使用的表達符號以意思的過程。最通常使用的表達符號是單個的或者組合的、口頭的或書面的文句”。39對一個符號的解釋本身又是一個符號，解釋可以無限地繼續下去……。不僅如此，作為表達符號的文字還不同于數學符號，文字具有不精確的特點。“任何一個詞匯都不是透明的、一成不變的，詞匯僅僅只是一個活動的思維的外殼，根據不同的具體情形而具有不同的內在含義”。40而且，人類語言描述客觀世界的能力具有局限性，雖然人腦中所形成的每個一般概念或觀念都與人腦之外的客觀現實具有一種相對應的東西，但存在一個事實，即我們語言的豐富程度和精妙程度還不足以反映自然現象在種類上的無限性、自然要素的組合與變化以及一個事物向另一個事物的逐漸演變過程。不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現實中始終會有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異與不規則情形。41因此，權利要求的解釋者就可能利用文字的不確定性以及不同解釋規則，對權利要求進行擴張性解釋，以實現對專利權的擴張，再次放大專利權的不確定性。42

雖然人們試圖通過統一權利要求解釋的規則來尋求專利權的確定性，但是，權利要求解釋規則從周邊限定向中心限定而后又向折中解釋的發展過程本身就是專利的權利邊界飄忽不定的一個真實寫照。歐洲專利條約第69條的釋義議定書甚至直接要求在解釋權利要求時應當將對專利權人的合理保護和對第三方的適度確定性結合起來，也可以說是權利要求解釋存在不確定性的又一旁證。而等同原則以及禁止反悔原則從“彈性排除”到“完全排除”，再回到“兩者之間”的曲折和反復，更是讓人對專利權的邊界拿捏不準。司法實踐中政策考量的存在，又給專利權利解釋的不確定性添加了些許動蕩因素。專利法和法院在公眾與專利權人之間合理劃定權利邊界的努力似乎還在繼續之中。

專利權特殊的書面表達和界定形式，在文字上的不精確性，以及在權利界定對解釋的依賴性和權利要求解釋的不確定性等因素影響下，必然造成專利權利界定的確定性欠缺。專利權的這種特殊的權利表達和界定制度，埋下了專利權不確定性的制度隱患。

（三）力不從心的審查實踐：不確定性的現實

發明創造獲得專利必須具備專利法規定的條件，各國專利法都規定有授予專利的實質性條件，一般包括新穎性、創造性、非顯而易見性和實用性。設置實質性條件的目的就是為尋求專利權的穩定性提供法律依據，只有具備授權條件的專利申請才有可能獲得專利權。然而現實卻是，不堪重負的審查制度之下所授權專利的確定性難以令人滿意。

確定專利申請是否符合授權條件，需要通過審查制度來實現。實行專利審查的目的當然是為了保證授權專利的質量和確定性，理想的專利制度應當能夠確保絕大多數被授予的專利權都符合“三性”標準，從而使公眾能夠信賴國家所授予的專利權，一旦國家授予專利權，公眾就沒有什么懷疑的余地，必須自覺地尊重該專利權。專利實質審查模式就是以上述理想狀態為目標而制定的。然而，現實與理想卻存在相當距離。

1.審查的客觀依據——現有技術難免遺漏，審查質量令人擔憂

新穎性和創造性的審查是以現有技術（PriorArt）作為參照的，審查的一個前提條件是擁有充分的現有技術文獻資料，并能夠準確無遺地檢索到。從理論上說，對這種檢索的要求是要窮盡所有的相關技術文獻，然而，現有技術的范圍如此廣泛，其內容如此浩瀚，而且隨著科學技術的迅猛發展，新興技術領域不斷涌現，可以想象要做到這一點何其困難；況且現有技術不僅包括以文獻方式記載的技術，還包括以公知公用形式存在的技術，后者通常是審查員無法通過檢索方式獲得的。另外，雖然專利文件具有固定的格式和分類，收集、檢索相對方便一些，但由于專利文獻數量巨大，分類也不一定準確，所以檢索也存在遺漏的可能，而收集和檢索非專利現有技術困難則更大。聯邦貿易委員會（FederalTradeCommission）和美國國家科學學院（NationalAcademyofSciences）分別在2003和2004年提出了對美國專利制度進行改革的報告，認為USPTO批準的專利質量在不斷降低，其中部分內容涉及現有技術問題。43可見授權專利的確定性難保，專利質量就成為一個頗令人擔憂的問題，專利制度正面臨前所未有的挑戰。相對于技術的進步，舊的專利制度落伍了，日益增多的、日漸復雜的申請使專利局陷入泥潭，……高效地適用專利標準非常困難。44

2.審查中的自由裁量，加劇授權的隨意性

現行法律體系具有原則性、抽象性和概括性較強的特點，我國專利法尤為突出地體現了這些特點。在實踐中，將專利法及其實施細則的原則性規定運用于審理各種具體案件時會遇到大量的實際問題，并且由于人們思考問題的角度不同，難免對同一法律問題得出相異的結論。事實上，在專利復審委員會以往的審查決定中也曾出現過對同一類法律問題存在著不同理解的現象。45當專利審查員面對具體問題要具體適用法律法規時，例如當檢索到一篇文獻要判斷它是否X類或Y類文件時，或當相對于一篇或者多篇對比文件判斷某一權利要求是否具有創造性時，審查員實際上都是在《專利法》、《實施細則》、《審查指南》的范圍內，基于本領域普通技術人員的知識和能力，按照專利立法目的和公正合理的原則，對相關問題作出自己的判斷和處理。因此，專利審批中存在大量的自由裁量。46世界知識產權組織在其編寫的讀物中指出的非顯而易見性（中國法中的創造性）并不是一個可用天平或測量桿來衡量的實物標準，而是要靠一個人的頭腦來判斷。47創造性的評價是十分復雜和困難的，既涉及眾多客觀因素，又受到人們的主觀判斷的影響，實踐中往往會有不同的認識。為統一判斷標準，需要提供一整套的規則對所涉及的一系列問題進行規定，而法律不涉及瑣碎事項，更不可能細致入微。因此為提高創造性判斷結論的確定性，各國專利局一般通過在《審查指南》中給出審查基準，甚至針對不同類型發明提供了典型案例，以舉例說明的方式加以規范。這種在其他領域中極為少見的特殊形式和處理方式也說明了創造性判斷的不確定性問題之嚴重。

專利審查制度設置的初衷是為了保障授權專利的質量，然而，由于審查條件以及標準掌握、主觀判斷等因素的影響，審查結果的確定性并不充分，授權專利的質量令人擔憂。難以確保準確無誤的專利審查制度和審查實踐，必然導致專利權具有不確定性的特點。

（四）專利法的復雜性與專利權的不確定性

專利法制度獨特，內容繁雜，技術和法律問題相互糾纏，增加了不確定性。很多規則無法在專利法中寫入，各國都通過由專利局編制《審查指南》來詳細規定，甚至以舉例說明的方式來加以“明確”，這一方面說明專利法具有不確定性，另一方面，這種方式本身也增強了專利法的不確定性。

四、困境與出路：制度創新

發明創造的無形性，專利審查的不確定性，以及文字、技術表達形式以及人類理解力等內在的不確定性，表明不確定性是現行專利權的權利表達和界定制度的固有屬性，現行專利制度只能作出目前這種次優的制度安排，我們還沒有更有效的辦法從專利制度本身消滅不確定性，目前也尚無替代性的新制度可供選擇。

通過強化審批來提高授權專利的質量，一定程度上可以提升專利的確定性，但是這似乎并不是最佳的方案。事實上，強化審批并不能夠從實質上改變專利制度本身導致的專利不確定性。而且強化審查會增加專利制度運行的成本，并延長專利的審批時間，考慮到實際上大量專利并沒有付諸實施，有研究已指出其成本投入和效益產出之間并不相稱，因此這一思路并不恰當。48通過大膽選擇新的路徑，在對現有制度不做大的改動的前提下，為盡可能降低專利權的不確定性帶來的麻煩，消除其消極影響，避免產生不必要的社會和經濟成本，提供可能的多種選擇，也許是一條較為可行之修正、完善專利制度的道路。

1.專利審批機構能動性的發揮：提高授權專利之權利邊界的可預見性

不動產登記機構通過登記為不動產提供了確定的權利邊界，專利審批機構的作用應當與不動產登記機構類似，為專利權提供準確的權利邊界。然而，由于專利權的無形性，無法利用測量工具對發明進行物理邊界的科學計量和界定，其確定性的尋求需要借助和發揮審批機構的能動性。專利申請提出后，在實質審查階段，審查員與專利申請人之間存在就是否授權、授權專利的權利范圍等的博弈過程，審查員可以充分利用這一過程，要求申請人明確其權利邊界。只有當申請人將專利申請文件修改到，或者作出明確說明到，足以為公眾提供清晰確定的權利邊界時，方可向申請人授權專利。這樣，就為公眾提供了可以借助文件以及審批程序來分析和獲得專利權的準確邊界的可能性。

專利審批機構能動性的發揮應建立在專利法的法律原則基礎之上，嚴格依據專利規定的授權條件和審批程序展開，既要遵守實體性條件，防止降低標準和超過標準，同時也要遵守程序規則。可以通過在審查指南中作出較為具體的規定，指導審查員，以權利確定性為目標，圍繞權利要求的表述、意思，以及說明書對權利要求的支持，進行審查。可通過在現有的審查內容和流程中強調、突出或分立出“權利確定性審查”，其標準為授權專利之權利邊界的清晰、準確的可預見性，目的是避免專利授權后出現難以判斷和預測專利權人可能主張的權利范圍的尷尬局面。對于無法滿足這一標準的申請，通過向申請人發出審查意見書，要求申請人對申請文件進行修改或說明，這一過程可以往返多次，直至滿足確定性要求。

2.利用外部力量：Peer-to-Patent（公眾專利審查）的嘗試和借鑒

由于專利局用于新穎性檢索的范圍主要是專利局現有的文獻，不一定涵蓋所有現有技術，而且審查員對技術問題以及技術的發展可能并不能夠有十分準確的把握，完全依賴審查員作出審查結論存在一定的風險。此外，現有的審查活動是由審查員獨立完成的，外界一般難以介入。所以，為改變這一局面，美國專利商標局于2007年開始嘗試被稱為（CommunityPatentReview）公眾專利審查的Peer-to-Patent項目49，通過設立網站，利用網絡技術，將申請和審查向公眾公開，使相關技術領域的專家和有興趣的人聚集到該項目網站，閱讀專利申請文件，向審查員提供現有技術信息，降低遺漏已有技術的幾率，幫助審查員理解技術方案，進行新穎性和創造性判斷。建立公眾社區引入公眾參與專利審查并將公眾專利審查進行制度化，有助于消除專利審查機構的信息盲點和審查員的技術背景缺陷，并可將部分爭議提前在審查階段呈現出來而加以處理，從而提高授權專利的權利邊界的可預見性，對提升授權專利的質量頗有幫助，這應該是一種極有參考價值的新嘗試。

3.司法救濟制度的改革：禁令獲得條件的完善

專利法規定，發明創造被授予專利權后，任何人未經專利權人的許可不得擅自為生產經營目的實施該專利。通說一般認為專利權人對侵犯其專利權的行為人擁有停止侵害的請求權，即除非屬于法律規定的例外情況，專利法規定專利權人可以獲得永久禁令，命令行為人停止實施侵權行為并且不得再使用該專利技術。

拉馬爾·史密斯在《2005年專利改革法案》（PatentReformAct2005）中提出了旨在消除那些使濫用權利者比合法創造性活動參與者獲得更多利益的制度缺陷的若干修改方案，其中之一是在專利改革法案中規定了禁令改革的條款，要求法院在發放禁令時應考慮公平原則，而且，“當法院能夠確定禁令的暫緩授予不會對專利所有人造成不可彌補的損害，并且暫緩禁令并不有利于專利侵權人時，應當在上訴過程中暫緩授予禁令”。專利改革法案的起草者試圖通過修改程序來阻止專利釣魚行為。雖然該專利改革法案未能通過，但美國聯邦最高法院在eBay案中則推翻了專利侵權中的自動禁令規則，主張對自動禁令加以限制。eBay公司案判決要求法官在專利案件中授予永久禁令時，應考慮傳統的四個要素：第一，是否遭受了不可彌補的損害；第二，是否在法律上沒有其他補救措施對損害予以充分彌補；第三，公平的補救措施是否必須；第四，公共利益不因永久禁令受到損害。50其實，最初在專利案件中獲取禁令的標準與其他法律領域中使用的該四步測試標準相同，然而，CAFC修改了傳統標準，在確認專利侵權的情況下自動推定專利權人遭受了不可彌補的損害，“自動禁令規則”便由此誕生了。“自動禁令規則”意味著原告在專利侵權案件中應當理所當然地獲得禁令。因此，在過去三十年中，專利權人在起訴侵權時就得到保證，如果他們獲勝，他們將獲得禁令以禁止侵權行為。雖然值得稱道，但eBay公司案創設的新的禁令發放標準還不能像專利改革法案提出的建議那樣，對專利釣魚行為加以有效限制。目前還不清楚eBay公司案創設的四步測試標準是否能充分指示法院如何權衡專利禁令的授予是否公平，因此，它很可能沒有能力起到專利改革法案的起草人所設想的對專利釣魚的阻嚇作用。51

專利侵權是否必須一律下達禁令，可否區分不同情況，例如權利人未實施時可否只適用金錢賠償而不適用禁令，從而既可以保護專利權人的經濟利益，又削弱其過強的談判能力，避免專利釣魚者的敲詐。筆者認為，還需要結合專利釣魚行為，對禁令發放條件開展研究，以期構建相應的理論和制度，從而進一步完善專利法律。

4.司法機構的完善：統一專利上訴法院

專利侵權判斷中權利要求的解釋具有主觀性，不同法院的自由裁量又放大了其中的不確定性，為統一法院對專利保護的標準和力度，美國成立專門管轄專利上訴案件的聯邦專利上訴法院，日本則在東京高等法院設置了知識產權高等法院，韓國設立了知識產權特別法庭和專利法院，這些做法都頗具借鑒和參考價值。而2008年國務院發布的《國家知識產權戰略綱要》也已將“研究適當集中專利等技術性較強案件的審理管轄問題，探索建立知識產權上訴法院”作為實施國家知識產權戰略的一項重要措施。

根據最高人民法院的規定，我國省會城市所在地的中級人民法院和經最高人民法院指定的部分發達地區的中級人民法院具有專利案件的一審管轄權。基于此，目前共計約有70多家中級人民法院具有專利案件的一審管轄權，而各省、自治區、直轄市近30多家高級人民法院具有專利案件的二審管轄權。為數如此眾多的一審和二審法院，在審理技術性強、主觀性高、變化快的專利案件時，要做到審理標準的統一難度極大，甚至同案不同判的現象時有發生。

較為理想的目標是設立獨立而完整的一、二審專利法院，專門處理專利訴訟，但這會改變整個人民法院的組織結構，涉及面太廣，也存在人力物力的不足等問題。較為可行的方案是，在保留現行一審管轄制度不變的情況下，設立一個獨立的統一專利二審法院，專門管轄專利上訴案件。這樣可以便于統一專利執法標準，并通過整理編撰指導性案例，指導中級人民法院的專利審判工作。考慮到我國地域遼闊，為方便當事人訴訟，可選擇若干專利案件數量較多的地區設立巡回或派出法庭。這一方案既不涉及審級問題、也不需要建立眾多的新法院，從制度到結構，都具有合理性。通過在全國選拔和集中一批適合從事專利審判又富有專利審判經驗的法官組建專利上訴法院，可以迅速、高效地組建一支專業化的專利上訴法院法官隊伍，極大提高我國專利審判質量、提高專利司法的穩定性和公信力。

5.專利法的簡約化

我國應改革目前復雜煩瑣的專利權利表達制度和權利要求解釋規則，使專利法盡可能簡單易懂，并易于運用，在這方面，傳統民事法律理論和制度積淀了人類對財產進行規范和調整的成熟而寶貴的經驗，值得我們借鑒和學習。總之，復雜而瑣碎的專利法對于降低和消除專利權的不確定性似乎并無益處，專利權確定性的提高離不開專利法的制度創新，但不能越改越復雜，一個不容忽視的指導思想是專利法的簡化，探討構建簡約的專利法律制度的可能性，這應該引起高度重視。

注：

1James Bessen＆Michael J.Meurer：Patent Failure How Judges,Bureaucrats,and Lawyers put Innovators at Risk,Princeton University Press,2008.

2參見Mark A.Lemley：Rational Ignorance at the Patent Of fice,The Berkely Law＆Economics Working Papers,2006-16,available at ht tp：//papers.ssrn.com.

3本文的討論集中于實審的發明專利，不實審的實用新型專利和外觀設計專利未作討論。

4James Bessen＆Michael J.Meurer：Patent Failure How Judges,Bureaucrats,and Lawyers put Innovators at Risk,Princeton University Press,2008,p104.

5Lauren J.Stiroh：《知識和信息經濟學的不確定性》，載諾恒經濟咨詢編譯：《知識產權訴訟及管理中經濟分析的運用》，法律出版社2010年，第73-80頁。

6戚昌文、邵洋：《市場競爭與專利戰略》，華中理工大學出版社1995年版，第13頁、第16頁。

7Jonathan A.Bamey,A Study of Patent Mor tality Rates：Using Statistical Survival Analysis to Rate and Value Patent Assets,30 AIPLA q.J.317,326,328N.30（2002）.James Bessen＆Michael J.Meurer：Patent Failure How Judges,Bureaucrats,and Lawyers put Innovators at Risk,Princeton U-niversity Press,2008,PP104.

8Dennis D.Crouch,The Patent Lottery：Exploiting Behavioral Economics for the Common Good,16 George Mason Law Review 141（2008）,p151.

9381 F.2d 394,155 USPQ 697（Ct.C1.1967）

10Robert C.Kahr l：Patent Clam Const ruction,Aspen Publishers 2005,P1.8-1.9.

11見Cybor Corp.v.FAS Techs.,138 F.3d 1448,1476＆n.4（Fed.Cir.1998）.轉引自董濤：《專利權利要求》，法律出版社2006年版，第158頁。

12魏瑋：《美國專利審判中的等同原則及其借鑒》，《上海財經大學學報（哲學社會科學版）》2008年第4期。

13斯蒂芬·P·達拉斯：《專利商標和有關權利》（英文版，1975年），第1卷，第309頁。轉引自糖宗舜：《專利法教程》，法律出版社2001年版，第141頁。

14寇宗來：《專利制度的功能和績效》，上海人民出版社2005年版，第157頁。

15王正志主編：《中國知識產權指數報告》，知識產權出版社2009年版，第121頁。

16尹新天：《美國對其專利政策的重新審視——簡評美國聯邦貿易委員會2003年10月的報告》，載國家知識產權局條法司編：《專利法研究（2004）》，知識產權出版社2005年版，第84頁。另外，尹文在注釋中進一步指出，這里所說的比例，是指無效或者部分無效的專利在被提起無效宣告請求的專利中所占的比例；若與被授權的專利總數比，則要低得多。但是，根據各國的統計，有許多專利權之所以沒有被宣告無效，不是因為其符合專利法規定的授權條件，而是因為無人問津的緣故。

17徐棣楓、歷寧：《專利領域中的反壟斷問題研究——試論濫用專利權》，《南京大學學報（哲學·人文·社會科學）》1998年第4期。

18英特爾前專利顧問Peter Detkin創造出了“專利誘餌”（Patent Trol ls）一詞，用來形容像Niro及其客戶TechSearch LLC那樣，要求英特爾為侵犯TechSearch某一專利權支付50億美元的行為，而該專利是后者從一破產企業處以50，000美元價格購得的。Detkin形容專利誘餌是：“……試圖利用他們現在沒有實施，也沒有實施的打算，而且，在大多數情況下，是從來沒有實施過的專利賺取大量錢財”的人。有意思的是，2000年Detkin離開英特爾，與Nathan Myhrvold等人合作成立了知識風險公司（（Intel lectual Ventures Management, LLC.以下簡稱IV），專門搜集專利，自研開發專利，以許可給大公司，其后人們開始指責他自己變成了一個專利誘餌。Sujitha Subramanian,Patent Trol ls in Thickets Who is Fishing Under[J],2008 E.I.P.R.30 （5）,182-188.

19Suj itha Subramanian,Patent Trol ls in Thickets Who is Fishing Unde[J]r,2008 E.I.P.R 30（5）, 182-188.

20Ian Austen and Lisa Guernsey,Huge Blackber ry Sett lement Is Grist for Holding Company[N],N.Y.Times,May 2,2005,at C1.Robim M.Davis：Patent Inf ringements Cases Under The Permanent Patent Reform Act Of 2005 And Ebay V.Mercexchange[J],Cornel l Journal of Law and Publ ic Pol icy,Spring 2008.

21Robert P.Merges,Brief of Amicus Curiae Yahoo!Inc.in Support of Petitioner[J],21 Berkeley Tech.L.J.999,1002（2006）.Robim M.Davis：Patent Inf ringements Cases Under The Permanent Patent Reform Act Of 2005 And Ebay V.Mercexchange[J],Cornel l Journal of Law and Publ ic Pol icy,Spring 2008.

22Adam B.Jaf fe＆Josh Lerner,Innovation and Its Discontents：How Our Broken Patent System Is Endangering Innovation and Progress,and What to Do About It[J].15（2004）.Robim M.Davis：Patent Inf ringements Cases Under The Permanent Patent Reform Act Of 2005 And Ebay V.Mercex change[J]，Cornel l Journal of Law and Publ ic Pol icy,Spring 2008.

23Amy L.Landers,Let the Games Begin：Incentives to Innovation in the New Economy of Intel lectual Property Law[J],46 Santa Clara L.Rev.307,312（2006）.Robim M.Davis：Patent Inf ringements Cases Under The Permanent Patent Reform Act Of 2005 And Ebay V.Mercexchange[J],Cornel l Journal of Law and Public Policy,Spring 2008.

24Car l Shapiro：Navigating the Patent Thicket：Cross Licenses,Patent Pools,and Standard-Setting，Innovation Pol icy and the Economy,2001,119-120.

25James Bessen＆Michael J.Meurer：Patent Fai lure How Judges,Bureaucrats,and Lawyers put Innovators at Risk,Princeton University Press,2008.

26The Federal Trade Commission：To Promote Innovation The Proper Balance of Competition and Patent Law and Pol icy,October 2003,avai lable at ht tp：//www.fct.gov/opa/2003/10/cprepor t.htm.

27The Federal Trade Commission：To Promote Innovation The Proper Balance of Competition and Patent Law and Pol icy,October 2003,avai lable at ht tp：//www.fct.gov/opa/2003/10/cprepor t.htm.

28Adam B.Jaf fe＆Josh Lerner：Innovation And Its Discontents How our Broken Patent System Is Endangering Innovation And Progress,And What To DoAbout It,Princeton University Press 2007.

29ht tp;//hdl.loc.gov/loc.uscongress/legislation.109hr2795，2011年5月8日訪問。

30ht tps：//www.patent f reedom.com/research.html，2011年5月8日訪問。

31Joshua S.Gans＆David H.Hsu＆Scot t Stern：The Impact of Uncer tain Intel lectual Proper ty Rights on the Market for Ideas：Evidence f rom Patent Grant Delays,Management Science,Vol.54,No.5,May 2008,pp983-985.

32馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析和現實思考》，《中國社會科學》1999年第1期。

33[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內爾·本特利：《現代知識產權法的演進：1760-1911英國的歷史》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第60頁。

34參見Christopher A.Cot ropia,Patent Claim Interpretation and Information Costs,Tulane University School of Law Publ ic Law and Legal Theory Research Paper Series,Research Paper No.04-08,October2004,p7,available at ht tp：//ssrn.com/abst ract=607084。

35參見趙廉慧：《財產權的概念——從契約的視角分析》，知識產權出版社2005年版，第55頁。

36參見David de Meza,J.R.Gould.The Social Ef f iciency of Private Decisions to Enforce Proper ty Rights.Journal of Political Economy,1992,1003：561-580.轉引自高山行；《專利權的經濟分析》，西安交通大學出版社2001年版，第51頁。

37參見Christopher A.Cot ropia：Patent Claim Interpretation and Informatiom Costs,Tulane University School of Law Publ ic Law and Legal Theory Research Paper Series,Research Paper No.04-08,October 2004,p2,avai lable at http：//ssrn.com/abst ract=607084。

38參見洪允湄編著：《技術創新專利申請策劃基礎》，化學工業出版社2004年版，第22-25頁。

39[美]A.L.科賓：《科賓論合同》，王衛國等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第620頁。

40Lamar v.United States,245,U.S.60,65.轉引自董濤：《專利權利要求》，法律出版社2006年版，第158-159頁。

41[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第503頁。

42參見徐棣楓：《專利權的擴張與限制》，知識產權出版社2007年版，第39-42頁。

43Bhaven N.Sampat：Examing Patent Examination：An Analysis of Examiner and Appl icant Generated Prior Ar t,at 6-7.available at ht tp：//www.stiy.com/MeasuringInnovation/Sampat.pdf.

44保羅·愛德華·蓋勒：《國際專利的烏托邦？》，載《知識產權研究》第十五卷，中國方正出版社2004年版，第79頁。

45國家知識產權局專利復審委員會編著：《專利復審委員會案例詮釋》叢書《現有技術與新穎性》序言，知識產權出版社2004年版，第1-2頁。

46參見候海薏、俞翰政：《合理規范專利審批中的自由裁量》，載國家知識產權局條法司編：《專利法研究（2004）》，知識產權出版社2005年版，第213-214頁。

47世界知識產權組織編：《知識產權縱橫》，張寅虎等譯，世界知識出版社1992年版，第85頁。

48參見Mark A.Lemley：Rational Ignorance at the Patent Of fice,The Berkely Law＆Economics Working Papers,2006-16,available at ht tp：//papers.ssrn.com。

49參見Beth Simone Noveck：“Peer to Patent”Col lective Intel l igence,Open Review,and Patent Reform,avai lable at http：//nyls.edu/bnoveck。

50eBay,Inc.,126 S.Ct.at 1839.

51參見Robin M.Davis：Failed At tempts to Dwar f the Patent Trol ls：Permanent Injunctions in Patent Inf ringement Cases Under the Proposed Patent Reform Act of 2005 and Ebay,Cornel l Journal of Law and Publ ic Policy.Spring 2008,avai lable at ht tp：//www.lawschool.cornel l.edu/research/JLPP/upload/Davis.pdf。