共同犯罪預備形態芻議

吳波 仇小東

一、問題的提出

共同犯罪預備是實施了共同犯罪預備行為，由于共同犯罪人意志以外的原因而未能著手實施共同犯罪行為的一種犯罪停止狀態。共同犯罪預備比單個人犯罪預備更加復雜，如何認定和處理共同犯罪預備，對于解決其刑事責任來說非常重要，司法實踐中也出現不少與共同犯罪預備形態相關的熱點、疑難問題。

目前在對共同犯罪預備形態進行分析時，主要有兩種路徑：一是在四要件的犯罪構成理論下進行分析，將共同犯罪的參與者區分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯四類；二是運用德日的三階層犯罪構成理論，在正犯與共犯的二元區分制下進行分析。前者對共同犯罪參與者的分類主要是依據犯罪過程中的分工，該標準在量刑時優勢明顯，雖然在對共同犯罪預備形態的判定及各犯罪參與者罪名認定上有所不足，但是后者則在適應中國國情（如我國立法與司法審判的理論基礎是四要件犯罪構成理論）、解決實際問題上還缺乏足夠適應性。因此，筆者在此進行創新，將兩者結合起來，以“四要件理論”作為分析共同犯罪預備形態的基礎，采用修正的犯罪構成理論進行思考，但嘗試對共同犯罪的參與者采取區分制，在二元區分制的語境下使用“共犯”與“正犯”的概念，而共犯可進一步區分為教唆犯和幫助犯，并且“共犯”與“正犯”應采取犯罪支配論予以區分。在上述基礎之上，筆者擬對共同犯罪預備形態的認定開展比較深入地探討，希冀對于加強和改進涉及共同犯罪預備形態的立法規制與司法運行有所裨益。

二、共同犯罪預備成立的基本條件

共同犯罪存在預備形態，即共同犯罪的犯罪預備是實施了共同犯罪的預備行為，由于共同犯罪人意志以外的原因而未能著手實行共同犯罪行為的犯罪停頓狀態。成立共同犯罪的犯罪預備形態，應當具備以下四個要件。1

第一，在主觀方面，各共同犯罪人之間有共同犯罪的意思聯絡。各行為人有相同的犯罪故意，通過互相交流、溝通、合意，決定實施共同犯罪。

第二，在客觀方面，實施了共同犯罪的預備行為，即基于共同犯罪故意，根據犯罪計劃而實施的為共同犯罪準備工具、創造條件的行為；亦即必須實施了我國刑法所規定的為了犯罪準備工具、制造條件的行為。

共謀行為是共同犯罪預備行為的一種，而不再是犯意表示。共同犯罪的犯意表示與共同犯罪預備是既有緊密聯系，又有實質區別的兩種行為。共同犯罪的犯意是指兩人以上以口頭或書面形式表現其犯罪意圖，互相交流、溝通犯罪動機和目的的行為。它與共同犯罪預備的區別在于，前者僅是一種思想流露，還不具備實際的社會危害性，不被認為是犯罪行為；后者是為了著手犯罪準備條件，對社會存在著實際的威脅，具有社會危害性，是犯罪行為。兩者的聯系在于，共同犯罪的思想表示是犯罪預備的思想基礎，犯罪預備則是表現犯意的客觀行為。共同犯罪意思表示的進一步發展，行為人合意決定共同實施犯罪行為，并為此制定共同犯罪計劃和方法，也就是共謀。共謀不是犯意表示，而是一種存在于共同犯罪中的犯罪預備行為。2

第三，共同犯罪的犯罪預備存在于共謀之后（包括共謀），實行犯著手實行犯罪行為之前。共謀之前的行為是單獨實施的行為，而實行犯著手實行犯罪之后共同犯罪即進入犯罪實行階段，不可能再存在預備行為。只要實行犯著手實施犯罪，共同犯罪即進入犯罪實行階段，其它共同犯罪人無論是否已經著手實施犯罪，都不存在犯罪預備。實行犯著手實施共同犯罪行為是區別共同犯罪預備與未遂的標志。

第四，共同犯罪停頓在著手實行犯罪以前的階段，是由于共同犯罪人意志以外的原因。這是區別共同犯罪預備與共同犯罪中止的標志。行為人意志以外的原因，是指不受行為人意志控制的足以制止行為人犯罪意圖、迫使其不得不停止犯罪預備行為、不再繼續實行犯罪的各種主客觀因素。如果由于全體共同犯罪人以外的原因致使共同犯罪停頓在犯罪預備狀態，全體共犯是犯罪預備；如果由于部分共同犯罪人中止犯罪而致使共同犯罪停頓在犯罪著手以前，則中止犯罪的共同犯罪人是犯罪中止，其他共同犯罪人是犯罪預備。3

在共同犯罪中，如果整個共同犯罪行為在著手前被迫停止，同案犯中沒有任何人的行為能進入實行階段，則該共同犯罪中所有行為人均屬于預備犯。但在司法實踐中，有時會出現這樣的情況：參與共同犯罪的個別人出于某種原因在預備階段便停止了犯罪行為，而未進入犯罪的實行階段，但其他犯罪人則著手實行犯罪，最終形成犯罪既遂或未遂形態，那么，如何認定在預備階段停止犯罪的行為人的犯罪形態呢？我國司法實務部門一般認為，由于共同犯罪行為具有整體性特征，因此，對此類案件，應當以整個共同犯罪行為為著眼點，同時考察個別行為人在預備階段終止犯罪的原因，以及其預備行為對共同犯罪所造成的危害結果之間有無因果關系。據此思路，筆者認為，在共同犯罪中，如果有部分人的行為進入實行階段，則基于共同犯罪的整體性特征，對其他在預備階段停止犯罪行為的人，也不能以預備犯論處，其具體犯罪形態可能有兩種情況。第一，如果行為人雖在預備階段停止犯罪行為，未著手實施犯罪的實行行為，但如果其先前實施的預備行為對最終的危害結果具有一定原因力的，應根據整個共同犯罪的最終形態認定其行為的形態。也就是說，如果其他共同犯罪人的行為最終構成犯罪既遂，則該行為人的行為也應認定為既遂；如果其他共同犯罪人的行為最終構成犯罪未遂，則該行為人的行為也應認定為未遂。第二，如果行為人不僅在預備階段停止犯罪行為，而且在主觀上切斷了與其他共同犯罪人之間的共同故意聯系，在客觀上消除了自己先前實施的預備行為對共同犯罪所起的合力作用，對最終的犯罪結果不具有原因力的，則對該行為人應以犯罪中止論處。

三、正犯的犯罪預備形態

正犯的犯罪預備就是指為共同犯罪而準備工具、創造條件的行為。如行為人在實施上述行為的過程中，或者剛剛實施完畢上述預備行為，即將著手但尚未實施犯罪實行行為時，由于其意志以外的原因，如被群眾或者執勤民警發現，而被抓獲的。所謂準備犯罪工具，包括制造犯罪工具、尋求犯罪工具以及加工犯罪工具使之適合于犯罪需要。除準備犯罪工具以外，犯罪預備還包括其他為實施犯罪創造便利條件的行為。4

正犯是實施刑法分則規定的犯罪構成要件行為的共同犯罪人，關于在預備階段，共同實施預備行為，能否成立預備的共同實行犯（正犯），刑法理論上有三種不同的觀點：一是認為共同實施了犯罪預備行為，可以成立犯罪預備的共同正犯；二是認為共同正犯只能在犯罪實行階段成立，而犯罪預備行為并非實行行為，所以共同實施犯罪預備行為不能成立共同正犯；三是認為如果刑法分則規定某一種犯罪的預備行為可以獨立成為犯罪，則犯罪預備的共同正犯可以成立，否則，就不能成立。

筆者同意第二種觀點，因為正犯只能是實施犯罪構成客觀要件行為的人。共同正犯只發生在犯罪實行階段，犯罪預備行為并非實行行為，根據共謀而意圖直接實施犯罪構成要件行為的人在犯罪預備階段尚不具備正犯的全部要件。因此，共同實施預備行為的不是共同正犯，處罰時應根據其在共同犯罪中的作用，依預備犯的處罰原則追究其刑事責任。在簡單共同犯罪中，共同犯罪人都是正犯；在復雜共同犯罪中，部分共同犯罪人是正犯，其余共同犯罪人可以是教唆犯或者幫助犯。犯罪預備的正犯是指依據共同犯罪的謀議，準備直接實施共同犯罪行為，但因意志以外的原因而未能著手實施犯罪的共同犯罪人。由于正犯只能在未著手實施刑法分則所規定的犯罪構成要件的行為以前，才能成立犯罪預備，因此，構成犯罪預備的正犯并不具備成立正犯的全部條件。正犯一旦著手實施了犯罪行為，便具備了正犯的全部條件，就不存在犯罪預備。所以刑法分則規定的各種犯罪都是以既遂作為基本條件的。因此，實施犯罪構成客觀要件以外行為的人，不是實行行為人。如果共同正犯為了實施某種犯罪，其預備行為構成獨立的犯罪，在這種情形下，共同正犯應以該獨立罪的既遂犯論處，而不是構成犯罪預備的共同正犯。

四、共犯的犯罪預備形態

（一）教唆犯的犯罪預備形態

一般認為，教唆犯罪成立犯罪預備，應當具備的條件是：教唆犯未著手實施教唆行為。教唆犯罪是刑法總則規定的犯罪行為，因此，實施了刑法總則禁止的教唆行為，即認為是教唆犯罪的犯罪著手。所以只有在未著手實施教唆行為以前，才能成立犯罪預備。由此推斷，教唆犯罪成立犯罪預備，教唆犯與被教唆人之間不能成為共同犯罪人。教唆犯實施了教唆犯罪預備行為，即實施了為教唆而準備工具、制造條件的預備行為，如尋找被教唆人、準備教唆工具等。5這其中，關鍵的是對教唆犯的著手點進行判斷。

第一，就教唆犯著手的判斷來說，中外刑法理論有不同學術觀點的交鋒。一種觀點認為，教唆者開始實施教唆利用行為即為著手。另一種觀點認為，被教唆者開始實施行為時才是著手。筆者認為，根據我國刑法的規定，教唆他人實施犯罪行為，但是被教唆人沒有實施的，屬于教唆未遂的一種，教唆未遂的，是需要處罰的。如果不將教唆者實施教唆行為以著手論處，對于上述被教唆者未實施被教唆行為的情況，就只能以犯罪預備來處理，這不符合我國的刑法規定，因此應當認定教唆犯的著手應以教唆行為的實施為標志。

第二，教唆犯的犯罪預備形態，主要有兩種情況：一是教唆他人實行犯罪，而被教唆人（實行犯）由于意志以外的原因未能著手實行犯罪時；二是教唆犯在教唆他人實行犯罪之前做教唆的準備，由于其意志以外的原因而未能實施教唆時。刑法理論上稱前一種情形為預備犯的教唆犯，稱后一種情形為教唆犯的預備犯。6

1.預備犯的教唆犯

預備犯的教唆犯所要研究的問題是，當被教唆人接受教唆以后，在預備階段被發現而構成預備犯，對教唆犯如何處理？針對這一問題，中外刑法理論上具有不同的認識。例如，日本刑法學界就有三種不同的觀點。一是不可罰說。該觀點認為刑法上的教唆犯是教唆他人實行，只有當被教唆人著手實行犯罪后才成立教唆犯。如果教唆人（正犯）還處在預備階段而沒有著手實行犯罪時，教唆行為就不是教唆他人“實行”犯罪的行為，故不成立教唆犯。大塚仁就持此觀點，他進一步指出：“鑒于刑法只就特別重大的犯罪處罰其預備罪，對于預備罪的教唆犯更沒有必要懲罰。”7二是可罰說。該觀點認為，教唆犯的確是教唆他人實行犯罪，然而預備罪的構成要件是修正的構成要件，既然如此，其自身就具有實行行為，所以，教唆他人實行犯罪而他人處于預備狀態時，教唆犯自然成立。8三是折衷說。該說站在不可罰說的立場上，認為不宜對刑法中的實行行為作擴張構成要件的解釋，否則會造成刑法適用上的混亂。其只承認獨立預備罪的教唆犯，而否認從屬預備罪的教唆犯。齊藤誠二持此說。9與前述預備犯的共同實行犯的紛爭一樣，以上三種學說爭議的焦點在于對刑法中“實行行為”的理解和認可程度。嚴格按照日本刑法的規定，不可罰說是有道理的，折衷說更是穩妥的，但是二者都無法解決現實當中對這種預備罪的教唆犯（引起危險的人）的有效懲治問題，從而使可罰說占據通說的位置。

如果根據我國刑法來評價上述三種學說的立場，無疑可罰說是可取的。不過，我國刑法第29條明確規定“教唆他人犯罪的”成立教唆行為只是形式上類似于“可罰說”，實質上，我國刑法并沒有限定教唆犯是教唆他人“實行犯罪”這個狹窄的范圍，只要教唆他人犯罪，包括預備犯罪甚至教唆犯罪和幫助犯罪，教唆犯即可成立。這顯然不同于日本刑法所采的共犯從屬說的立場。正如有學者概括的：“在預備犯的教唆犯的情況下，教唆犯已經實施了教唆行為……這是預備犯的教唆犯可罰的客觀基礎；并且，教唆犯已經把教唆的故意付諸行為，引起了他人的犯意，這是預備犯的教唆犯可罰的主觀基礎。上述客觀方面與主觀方面的統一，表明預備犯的教唆犯是具有社會危害性的，應予以處罰。”10

被教唆人接受教唆進行了犯罪預備而構成預備犯的，教唆犯的犯罪形態如何認定，是犯罪未遂，還是犯罪預備。這是刑法理論上存在著爭議的問題。共犯獨立性說認為，這種樣態下的教唆犯屬于犯罪未遂；而共犯從屬性說則認為，這屬于犯罪預備。11我國刑法學者也有主張在被教唆者屬于犯罪預備的情況下，教唆犯也應以犯罪預備論處。12不過，多數觀點都認為此種情況的教唆犯屬于犯罪未遂。如有學者基于犯罪未遂的概念和對教唆犯的理解，認為“在這種情況下的教唆犯是犯罪未遂而不是預備。因為教唆犯著手實施教唆行為，就應視為已經著手實行犯罪。被教唆的人在預備時被發覺，對于教唆犯來說是意志以外的原因。因此，教唆犯應以犯罪未遂論”。13而有學者在闡述教唆犯的未遂時強調，“教唆犯以開始實行教唆行為為其犯罪的著手，以教唆行為的完成為其犯罪行為的實行終了，以實行犯完成犯罪為其犯罪既遂”。14這樣，無論被教唆人在預備階段是自動中止犯罪還是被迫放棄犯罪，對于教唆犯來說都是犯罪未遂。筆者贊成犯罪未遂論的觀點。教唆犯的本質在于以犯意唆使他人產生犯意并通過他人的犯罪行為實現其犯罪目的。刑法對教唆犯的評價不在于被教唆人是否實行犯罪而在于教唆行為本身即具有引起他人犯罪的危險性。所以，我國刑法規定“教唆他人犯罪的”（而不是教唆他人實行犯罪）即構成教唆犯。這表明，教唆犯的著手不受實行犯是否實行犯罪的制約。從而，教唆他人犯罪而在被教唆人構成預備犯的情況下，該教唆犯應屬于犯罪未遂。

雖然對于預備犯的教唆犯以犯罪未遂論，但直接適用刑法第29條第2款“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰”的規定也有一些不妥。理由是，該條所規定的情況屬于教唆未遂，但這種未遂是指教唆犯因被教唆人未實施被教唆的犯罪活動（包括預備）而構成的教唆未遂；而筆者這里研討的教唆未遂是指被教唆人已經實施被教唆的犯罪行為（包括預備），由于被教唆人構成預備犯（包括中止犯）而使教唆犯構成的未遂。雖然二者在處罰原則上相同，規定“可以從輕或者減輕處罰”，但由于前一種場合不發生共犯關系，屬于單獨犯的教唆犯，直接適用刑法第29條第2款的規定；而后一種情況是共犯的教唆犯，應適用刑法第29條第l款的規定，即“應當按他在共同犯罪中所起的作用處罰”，同時，還應適用刑法第23條關于未遂犯的處罰原則，即“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。這意味著，對于預備犯的教唆犯的處罰，具有一定的層次性和順序性，體現出略微復雜的特點。

2.教唆犯的預備犯

教唆犯的預備犯是指為進行教唆而創造條件的行為，由于意志以外的原因而未能開始實施教唆的情況。如在實施具體教唆之前物色教唆對象、選擇教唆方式、準備教唆用具等為教唆犯罪創造條件的情況。與上述預備犯的教唆犯不同的是，這種預備教唆屬于教唆犯本身的預備，而且處于實施具體教唆犯罪之前的階段。因此如何確定其刑事責任就成為探討犯罪預備時無法忽視的一個問題。

對于教唆犯的預備犯是否能成立的問題，中外刑法上態度迥異。外國刑法理論倡導預備罪的不可罰原則，鮮有主張處罰教唆犯的預備犯的。分析其原因，主要有兩個。一是從教唆犯的角度出發，采取共犯關系的從屬性原則，把教唆犯僅限制在教唆他人實行犯罪的場合。如果被教唆人沒有實行犯罪，教唆犯就不應成立，更談不上處罰預備教唆的問題。二是從預備犯的角度入手，刑法只懲罰少數特別重大犯罪的預備犯，而且把可罰的預備犯限制在準備實行具體構成要件行為的場合，而教唆的預備是教唆這種非實行行為的預備，自無處罰可言。所以，所謂“教唆犯的預備犯”是不存在的。

在我國，由于刑法并沒有采取教唆犯的從屬性原則而且懲罰一切預備犯行，自然而然地得出教唆犯的預備犯可罰的結論。具體說來，也有兩個理由：一是刑法并沒有將犯罪預備限定在“為了實行犯罪”這樣的范圍內，而是明文規定“為了犯罪，準備工具，制造條件的是犯罪預備”，這在邏輯上就會推導出教唆犯罪的預備也是犯罪預備的結論；二是對教唆犯采取獨立性原則作為可罰的依據，只要具有教唆他人犯罪的故意、實施教唆他人犯罪的行為即構成教唆犯。這樣，預備實行教唆的，無疑也是教唆，同樣應當受到處罰。所以，基于我國刑法的規定，處罰教唆犯的預備行為是具有較為充分的根據和理由的。

（二）幫助犯的犯罪預備形態

幫助犯的著手應以幫助犯開始實施幫助行為為標準。行為人一旦開始實施為他人實行犯罪提供便利或者制造條件的行為，即認為其已著手實施幫助行為。如果幫助犯有犯罪預備的話，只能是在其著手實施幫助行為之前的行為才有可能成立幫助犯的犯罪預備。“為了犯罪”表明了預備犯的目的所在。幫助犯為了順利實施幫助行為而進行的準備活動應屬于幫助犯的預備行為。但在司法實踐中，行為人主觀上的目的或者意圖是較難認定的。但并不是說，所有的此類行為都無法認定，而是在認定幫助犯的預備犯時，必須嚴格謹慎，除非有充足的證據證明行為人主觀上有為他人實行犯罪提供幫助的目的，否則，不能認定為幫助犯的預備犯予以處罰。15幫助犯是為實施犯罪制造條件的共同犯罪人，幫助犯是否存在預備形態？有學者認為，幫助犯沒有預備犯。16筆者認為，這種觀點是不正確的。幫助行為就是行為人為他人順利實行犯罪而創造條件、提供便利的行為，幫助犯的行為完全可以在犯罪預備階段達到一種終局性的停頓狀態，并不再向下發展。幫助犯的幫助行為成立犯罪預備形態，主要有以下三種情況。其一，預備犯的幫助犯。幫助犯為實行犯提供幫助，實行犯接受了幫助并實施了犯罪預備行為，成立犯罪預備，幫助犯與實行犯均應承擔犯罪預備的刑事責任。有人認為幫助犯提供幫助，即為犯罪著手，因此，實行犯的行為構成犯罪預備的，幫助犯是犯罪未遂。從理論上講，幫助行為不是刑法分則規定的犯罪構成要件的行為，是從屬于實行行為的。幫助犯的犯罪著手以實行犯著手實行犯罪為標志，而不是以實施幫助行為為標志。因此，實行犯未著手實行犯罪而成立犯罪預備，幫助犯也屬犯罪預備。其二，幫助犯實施了幫助行為，但未來得及提供給其他共同犯罪人即被阻止，則無論其他共同犯罪人的犯罪形態屬于哪一種，幫助行為都是犯罪預備。其三，幫助犯為其他共同犯罪人提供幫助，被其他共同犯罪人所拒絕，幫助犯與其他共同犯罪人之間不成立共同犯罪關系。但幫助犯的幫助行為是為犯罪準備工具、制造條件的行為，因而構成犯罪預備。17幫助犯與教唆犯相比，對正犯的依附性更強，在正犯已經形成犯罪預備形態的情況下，幫助犯的幫助行為由于失去了幫助的對象，自然會達到停頓的狀態，形成預備形態；如果幫助犯的行為較正犯的行為更早地達到停頓的狀態，而之后正犯的行為構成預備形態的話，幫助犯也是可以形成預備形態的。

五、小 結

本文采用修正的犯罪構成理論進行思考，認為共同犯罪預備形態只是對單獨犯罪完成形態這一標準犯罪構成的修正形態，在犯罪構成要件上并無本質差別，只是在具體的犯罪構成要件要素方面存在差異。在認定共同犯罪的未遂形態時，首先應以正犯的行為為核心，認定是否成立共同犯罪；其次應以共同犯罪的完成形態為標桿來判斷共同犯罪未完成形態，并藉由共同犯罪所處的預備形態和犯罪參與者的類型進行定罪量刑。筆者認為，在對共同犯罪預備形態的判定過程中，應當以正犯的行為為核心，邏輯上需要先判斷正犯的行為所處的“停頓”狀態，再依據共犯與正犯的關系及共犯的行為特質判斷共犯的預備形態。

注：

1馮英菊：《共同犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2002年版，第164-165頁。

2、3、5、17馬克昌等主編：《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社1993年版，第150頁，第150頁，第151頁，第151頁。

4高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社1999年版，第270頁。

6、10、13陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992版，第393頁，第395頁，第395頁。

7[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣出版社1992年版，第279頁。

8早稻田司法考試研究室編：《刑法總論》，早稻田經營出版1990年版，第109頁。

9[日]齊藤誠二：《預備罪的研究》，風間書房1971年版，第430頁。

11[日]福田平、大塚仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第181頁。

12吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第148頁。

14趙秉志：《刑論總論問題研究》，中國法制出版社1996年版，第546頁。

15陰建峰、周加海主編：《共同犯罪適用中疑難問題研究》，吉林人民出版社2001年版，第391頁。

16李元簇：《預備犯之研究》，載蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯（下）》，臺北五南圖書出版公司1984年版，第546頁。