我國勞務派遣的法律規制分析

林 嘉 范 圍

勞務派遣最初源自20世紀20年代美國人薩繆爾·沃克曼（Samuel Workman）創立的人力租賃（Rented-help）的業務模式，隨后這一新的用工形式逐步擴張至西歐、日本等國。[1］（前言）我國的勞務派遣大致經歷了三個發展階段:一是20世紀70年代末，伴隨著改革開放，外國駐華機構日益增多，為了規范其用工方式，我國建立了外國企業服務機構，引入了勞務派遣。二是20世紀90年代初至21世紀初，為了促進國企下崗職工再就業和農村富余勞動力轉移就業，各地政府鼓勵設立勞務派遣機構或勞動服務公司提供就業服務。三是21世紀以來，隨著非公有制經濟的發展以及勞動力市場的逐步開放，勞務派遣在我國得到快速發展，尤其是2008年1月1日《勞動合同法》實施以來，越來越多的用人單位出于用工靈活性的考慮，將直接雇傭改為勞務派遣。以北京為例，2007年經勞動保障部門批準的勞務派遣機構有658家，從業人員達33.3萬人；到2008年年底，派遣單位激增至1 149家，從業人員達52萬人，企業數量增長了175%，人員增長了58%。[2］（P232）根據中華全國總工會上報全國人大常委會法工委的《國內勞務派遣調研報告》①，2010年，全國勞務派遣人員總數已達6 000多萬人，占國內職工總數的20%。[3］而發達國家派遣勞動者占總就業人口的比例都不大②勞動科學院研究所課題組:《勞務派遣研究》，載人力資源和社會保障部勞動科學研究所網站，http://www.ilss.net.cn/n1196/n23277/n23391/6129416.html。其中美國和英國有不同的數據來源，因此，各自有兩個不同的比例。，其中美國為0.9%（2%）、日本為3.4%③根據日本官方統計數據，2007年，日本派遣勞動者占全體就業人數的比例為4.7%。參見平力群:《日本勞務派遣制度改革及其問題》，載《日本研究》，2010（2）。、英國為2.6%（5.1%）、德國為1.2%、法國為2.1%、荷蘭為2.5%。比較而言，我國勞務派遣規模過大，已經沖擊了正規就業，并且由于制度運行中存在諸多不規范之處，已經成為影響社會穩定的重要因素，因此，人力資源和社會保障部正起草制定《勞務派遣規定》，擬對勞務派遣予以進一步規范。[4］

本文將從國際比較的視角，對我國勞務派遣現實中存在的問題及原因進行深入的分析，并且提出相應的完善建議。

一、勞務派遣管制與放松的國際勞動立法梳理

勞動價值理論最早由英國經濟學家威廉·配第提出，馬克思繼承了古典經濟學家亞當·斯密和大衛·李嘉圖的科學遺產，并運用辯證法和唯物史觀實現了勞動價值論的深刻變革。馬克思將勞動區分為抽象勞動和具體勞動兩個方面，它們分別形成商品的價值和使用價值。基于商品的二重性，馬克思認為“勞動是價值的實體和內在尺度，但是它本身沒有價值”[5］（P587），因此，勞動并非商品。而對于工人來說，“勞動力是歸他所有的一種商品的形式”。[6］（P193）所以，“‘勞動者’不是商品，但‘勞動力’是商品，是商品就需要有流通機制”。[7］（P34）

然而，從勞動的過程來看，勞動力是附著于勞動者的，與勞動者具有人身的不可分離性，因此，勞動力的買賣容易異化為勞動者的販賣。為了避免陷入奴隸和封建時代基于身份實力支配而形成的強迫勞動和“中間壓榨”，國際勞工組織（ILO）在成立伊始就將“勞動不是商品”確立為基本原則。1944年，國際勞工組織章程附件《費城宣言》再次明確，“勞動不是商品”是該組織所依據的基本原則。基于該原則，1919年的《失業建議書》（第2號）建議成員國禁止新設收費和營利的職業介紹所，并建議成員國制定措施，對于已設立的收費和營利的職業介紹所加速廢止，1933年的《收費職業介紹所公約》（第34號）決定廢止收費職業介紹所（公約生效后3年之內），實行職業介紹的國家壟斷政策。[8］（P32-33）但是，“勞動力商品的賣方（勞動者個人）和最終消費者（使用者）之間的勞動力供給、流通組織的中介被禁止，兩者接觸的途徑限定于國營市場，兩者的結合限定于個人的‘雇傭’合同，這樣的話，社會會變得非常不自由且沒有效率”。[9］（P12）因此，1949年的《收費職業介紹所公約》（第96號）對職業介紹的國家壟斷政策略有松動，允許成員國在該公約的第二部分（營利職業介紹所的廢止及其他職業介紹所的規則）和第三部分（收費職業介紹所的規則）之間任選其一加以批準。[10］（P10）在該公約中，國際勞工組織把勞務派遣也看成公約所定的收費職業介紹所，但這種解釋并未被大多數成員國所接受，廢除這一公約的國家不斷出現，且由于實踐中勞動力市場中與職業介紹相關或類似的許多行業（民營雇傭業）在不斷發展，說明公約已經完全落后于時代。[11］（P10）

20世紀90年代以來，隨著經濟全球化的發展，各國的非典型勞動關系也得以迅速發展，面對勞務派遣的廣泛使用，1994年，國際勞工組織的國際勞工大會決定對第96號公約重新議定，于1997年通過了《私營職業介紹所公約》（第181號）。該公約一改國際勞工組織過去對勞務派遣的禁止或無視，開始正視并規制勞務派遣，該公約第一條第一項b款規定:“私營就業機構可雇傭勞動者去接受第三人指揮監督情況下完成工作。”第二條規定，本公約排除船員適用，且會員國經與雇主團體及勞動者團體協商后，可以排除某些領域適用派遣勞動者。

二、我國勞務派遣實踐中存在的問題及原因分析

（一）我國勞務派遣實踐中存在的問題

對于我國勞務派遣的現狀，人力資源和社會保障部楊志明副部長將其概括為起步晚、發展快、規模大[12］，但學界將其界定為“濫用”。筆者認為學界的評價是恰當的。我國勞務派遣實踐中存在的問題主要體現在以下幾方面:

1.勞務派遣規模過大

2001年以來，我國勞務派遣的規模急劇擴張，勞務派遣單位及派遣勞動者的數量大幅增加。《勞動合同法》實施之前，我國派遣勞動者約為2 000萬人，到2009年，派遣勞動者的數量為2 700萬人。據全國總工會《國內勞務派遣調研報告》顯示，到2010年底，我國勞務派遣工人激增至6 000多萬，占職工總人數的20%。[13］在部分經濟發達地區和部分單位，派遣勞動者的比例更高，如大連市勞務派遣工人總數可能達到30萬人，約占全市用工總量的四分之一。[14］上海市總工會2010年的調研報告顯示，勞務派遣工人在上海市國有企事業單位中已經占到了職工總數的47.2%，個別企業已達90%。[15］

2.勞務派遣的適用“泛化”、無節制

除部分地方對特定行業有限制外①2010年11月，山西省煤炭廳通知全省煤礦井下嚴禁使用勞務派遣人員，且明確到2011年5月底前必須將煤礦井下使用的所有勞務派遣人員清退完畢。，現行法律制度對可采用勞務派遣的行業和崗位沒有任何限制，勞務派遣涵蓋電力、電信、金融、電子、港口運輸、航空、石油化工、鐵路、建筑等多個行業，涉及的崗位既包括管理崗、技術崗等知識密集型崗位，也包括勞動密集型崗位，既包括用工單位的主營或核心崗位，也包括臨時性崗位。據學者調研數據，企業使用勞務派遣的崗位包括技術性崗位（占20%）、管理性崗位（占12%）、輔助性崗位（如清潔，占25%）、基本性主營崗位（占12%）、臨時性崗位（占24%）、其他崗位（占7%）。崗位分布的多樣性說明企業遠不止在臨時性、替代性、輔助性崗位上使用勞務派遣，勞務派遣已侵入正常勞動領域。[16］采用勞務派遣的用工單位的類型包括各種所有制形式的企業，還包括國家機關、事業單位以及社會團體。

3.勞務派遣行業準入門檻低，缺乏監管

在《勞動合同法》實施之前，諸多地方都規定設立勞務派遣單位需先經勞動保障行政部門審核批準。但《勞動合同法》對勞務派遣單位僅在注冊資本方面有特殊規定，而未規定勞動行政部門的前置審批，大大降低了勞務派遣的準入門檻，導致勞務派遣單位類型多樣化，包括原勞動行政部門下屬的職業介紹和就業服務機構、私營的勞務公司、外資勞務服務公司等，而各種不同類型的勞務派遣單位的資金實力、行業資歷以及專業管理人員隊伍等千差萬別，且我國勞務派遣單位絕大多數為混業經營，在從事勞務派遣業務的同時，還進行職業介紹、職業培訓、人事代理、人力外包等業務。在實踐中，部分勞務派遣單位為了規避責任，采取職業介紹等方式偽裝勞務派遣，引發諸多爭議。

在低準入的同時，我國對勞務派遣的監管也較松，完全依賴勞動保障監察，而無任何定期主動報告或定期監察的規定。由于種種原因，勞動保障監察的效果又相對有限，導致勞務派遣中發生的勞動爭議在勞動爭議總量中所占的比重較大，如在大連市，勞務派遣引發的糾紛占勞動糾紛總數的20%以上，并呈增長趨勢。[17］上海市黃浦區人民法院發布的《2010年度黃浦區勞動爭議訴訟情況白皮書》顯示，該區2010年受理的勞動爭議案總量有所下降，但勞務派遣逐漸成為矛盾多發地。[18］

4.派遣勞動者權益易受損

在勞動關系中，勞動者相對于用人單位居于弱勢地位，而在三方構造的勞務派遣中，勞動者更是處于弱勢地位，其原因在于:一是派遣勞動者本身多為就業困難的弱勢群體；二是派遣勞動者面臨派遣單位和用工單位的雙重管制；三是勞務派遣的三方構造使得主體間的權利、義務以及責任更為復雜。因此，派遣勞動者的權益較容易受到侵害，其中經常受到侵害的權利主要包括:

（1）職業穩定權。派遣勞動者缺乏職業穩定感，其具體受侵害的形式包括:一是以職業介紹、外包、承攬等形式偽裝派遣，規避勞動關系；二是逆向派遣[19］，用工單位將直接雇傭的員工改簽到勞務派遣公司，使得原本較為穩定的勞動關系變為勞務派遣關系；三是派遣勞動者與勞務派遣單位之間的勞動合同定期化，無法轉為直接雇傭；四是勞務派遣單位、用工單位隨意變更、解除勞動合同。

（2）團結權。盡管《勞動合同法》第64條規定，被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，中華全國總工會還專門頒發了《關于組織勞務派遣工加入工會的規定》，但派遣勞動者加入工會組織仍面臨諸多實際困難。一方面，由于派遣勞動者分散在不同的用工單位，因此，派遣勞動者在勞務派遣單位加入工會組織較為困難。雖然派遣機構是派遣勞動者法律上之雇主，理論上當然可以加入派遣機構之工會，但受同一派遣雇傭的派遣勞動者之間可能從事不同工作，或是在不同地點提供勞務，彼此間可能根本不認識，或是缺乏共同的利益，即使一起參加派遣機構之工會，工會也很難為派遣機構中所有的派遣勞動者與派遣機構進行協商。[20］另一方面，由于派遣勞動者的就業具有靈活性，且目前派遣勞動者與用工單位的直接雇員之間在薪酬等方面有較大的差距，在某些用工單位，直接雇員的高薪酬在某種程度上正是源自對派遣勞動者的剝削，所以，同一工會組織難以同時代表二者進行集體協商。

（3）同工同酬權。《勞動合同法》第63條規定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。”然而，現實中，派遣勞動者與用工單位的勞動者的薪酬差距巨大，據河北省對3個市9家壟斷行業經營單位的調查，2008年年底，企業直接簽訂勞動合同的職工的平均工資是派遣勞動者平均工資的3倍至4倍甚至更多。[21］

（4）社會保障權。勞務派遣單位為了降低成本，對派遣勞動者多采取不繳社會保險或者降低繳費基數的做法，減少社會保險費的繳納，侵害了派遣勞動者的社會保障權。

（二）我國勞務派遣實踐中存在問題的原因分析——以《勞動合同法》關于勞務派遣的規定為重心

勞務派遣制度的形成與產業結構、雇主用工策略和勞動者工作意識的轉變、服務的產品化和專業化以及勞動力結構的變化密切相關。[22］從我國的現實來看，勞務派遣在我國的產生與興盛也與上述因素有關，但以下三個原因尤為值得關注:

1.內在動因:用工單位對降低成本、規避風險和增加彈性的趨向

比較而言，用工單位直接雇傭的人力庫存成本要比勞務派遣用工高，且需承擔工作過程中的用工風險，而勞動力資源調配的靈活性更低，因此，用工單位更傾向于選擇勞務派遣。[23］（P8-9）有學者發起了題為“近年來勞務派遣發展最為迅速的原因是什么”的網絡調查，調查結果顯示，企業選擇勞務派遣的最主要原因是“降低用工成本”（占37.58%）、“減少用工風險”（占21.17%）以及“方便臨時用工”（占12.53%）。①參見周開暢:《“勞動派遣”在“促進就業社會責任體系”中的定位——來自上海市長寧區虹橋機場的調研報告》，載周長征主編:《勞動派遣的發展與法律規制》，204頁，北京，中國勞動社會保障出版社，2007。盡管多數用工單位都是基于上述理由將直接雇傭改為勞務派遣，但是，筆者在訪談和調研中發現，在實踐中，由于制度及監管的缺失，有相當部分用工單位的用工成本并未降低，反而成為個別領導利益輸送的渠道；用工靈活性也未增強，筆者曾訪談過20多個企業的人力資源主管，他們中多數都承認很難將派遣勞動者退回勞務派遣單位，自《勞動合同法》實施至今已有3年多的時間，他們甚至沒有主動退回過一個派遣勞動者。

2.外在促因:政府通過大力發展勞務派遣促進就業的不當定位

20世紀90年代，為了配合國企改制，解決下崗職工再就業問題，各地方政府大力發展勞務派遣，如1999年6月北京市勞動和社會保障局發布的《北京市勞動力派遣組織管理暫行辦法》明確將“促進下崗職工再就業”作為目標，為此規定了對勞務派遣企業諸多的鼓勵、扶持措施，如一次性開辦補助費、勞服企業“免三減二”優惠政策等。2002年12月30日，中共中央發布了《關于進一步做好下崗失業人員再就業工作的通知》（中發[2002］12號），該通知明確提出，“鼓勵下崗失業人員通過非全日制、臨時性、季節性、彈性工作等靈活多樣形式實現就業。通過發展勞務派遣、就業基地等組織形式，為他們靈活就業提供服務和幫助。”2003年，胡錦濤總書記在全國再就業工作會議上指出:要積極發展勞務派遣和其他類型的就業服務組織，把分散、單個的下崗失業人員組織起來，為他們實現再就業提供組織依托和幫助。因此，在某種程度上，我國勞務派遣今日的過度、無序的局面，并非完全是在勞動力市場、產業結構等因素的促使下自然形成的，而是在政府大力支持下人為造成的。

國內學者對此現象曾多次提出批評，認為地方政府只關心眼前利益，而不關心勞動派遣如此膨脹下去會給勞動關系和社會安全帶來的嚴重后果。[24］（P307）發展勞務派遣的目的是促進就業，而促進就業的目標包括增加就業數量和提高就業質量兩個方面。就業人口持續增長的巨大壓力，使現階段不得不優先考慮就業人口的數量，但低就業質量的就業數量目標，不能滿足勞動者生活和提高勞動力素質的需要，并且還會加大就業壓力，這就要求逐步提高就業質量。現階段勞務派遣所提供的就業質量一般不高，應該對勞務派遣的使用范圍和發展模式給予適當限制，并對被派遣勞動者和正規勞動者差別待遇的現象給予必要的控制。[25］

3.制度原因:勞務派遣立法價值定位的迷失和制度體系的缺失

《勞動合同法》施行之前，我國勞務派遣的法律規制主要是依靠地方性的政策文件，效力層級低，且內容分散、缺乏體系性。《勞動合同法》在第五章第二節對勞務派遣進行了規定，但條文太少、內容過于簡單，仍未改變我國勞務派遣法律規制整體較弱的局面。筆者認為，《勞動合同法》及其實施條例等相關立法存在以下問題:

（1）立法的價值取向整體上仍延續放任而非規制

由于利益團體等因素的影響，時至今日，我國勞務派遣立法的價值定位仍然模糊不清，這從《勞動合同法》及其實施條例制定過程中相關條文的變化即可窺知。

一是《勞動合同法》草案征求意見稿對勞務派遣單位除了注冊資本的特殊規定外，還規定其“應當在省、自治區、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5 000元為標準存入備用金”。然而，最終文本刪除了該規定。

二是《勞動合同法》草案曾規定，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同滿一年必須終止，接受單位繼續使用該勞動者的，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。[26］然而，草案征求意見稿不僅未限定勞動合同期限，且未規定直接雇傭的問題，最終文本將勞動合同的期限延長至二年。

三是《勞動合同法》草案二次審議稿第57條第二款規定:勞動合同到期后，無本法第39條、第40條規定情形的，應當續簽勞動合同。但因有人提出反對意見，最終文本刪除了上述規定。

四是《勞動合同法》雖限定“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，但對何謂“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”卻未予明確。草案三次、四次審議稿都明確授權“具體工作崗位由國務院勞動行政部門規定”，但最終文本卻刪除了相關授權性規定，其原因不得而知。國務院法制辦發布的《勞動合同法實施條例》草案征求意見稿中曾對“三性”做出了明確的限定①《勞動合同法實施條例》（草案征求意見稿）第38條規定:用工單位一般在非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工。，但是最終文本卻取消了相關條文。

（2）立法技術粗糙，制度規范缺乏體系性

《勞動合同法》關于勞務派遣的規定盡管明確了三方之間的相互關系及其權利、義務，但是整體上仍存有大量的漏洞和沖突。筆者以為，主要包括以下方面:

一是勞務派遣的準入及其適用的規制缺失。對勞務派遣單位除了注冊資本有特殊規定外，未規定許可前置，從而使得勞務派遣公司的設立基本上脫離了行業主管部門的調控。未有保證金等擔保制度，基于我國社會整體的誠信現狀，派遣勞動者、用工單位的履約缺少保障。對用工單位而言，除了形同虛設的“三性”限制外，對于可適用勞務派遣的行業、崗位未有任何明確限定。

二是派遣勞動者的職業穩定權保障規則缺失。第一，對勞務派遣單位與勞動者之間勞動合同的續訂未做限定性規定，若期滿后可續訂，是否可根據《勞動合同法》第14條第二款第三項的規定，要求勞務派遣單位與其訂立無固定期限勞動合同。第二，對從派遣到直接雇傭的轉化規則未有任何法律規定，其結果是導致用工單位可永遠以派遣方式使用同一勞動者，直至其退休。第三是對勞務派遣單位、用工單位為了規避可能的訂立無固定期限勞動合同等責任，而實施的逆向派遣、循環派遣等不當行為的法律責任缺乏規定。

三是勞務派遣法律關系的解除及其后續性規則缺失。由于勞務派遣的三方性，使得任何二者間關系的解除或者退回行為都會涉及第三方的利益，因此，《勞動合同法》第65條規定:“被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。”然而，該條規定的問題在于:第一，勞務派遣單位作為用人單位如何解除勞動合同？第二，勞動者是否可以根據第37條規定，提前30日書面通知解除勞動合同？第38條規定勞動者的即時解除權，即基于用人單位的違法或違約行為，勞動者可以立即通知解除勞動合同。在勞務派遣中，勞務派遣單位作為用人單位不直接指示、命令、管理勞動者，因此，用人單位的違法和違約行為是僅指派遣單位的行為，還是包括用工單位的行為？第三，用工單位較為看重派遣用工的靈活性，為何采用勞務派遣后，反而不如直接雇傭時享有的退回（解雇）員工的權利多？

四是責任制度缺失。除了經濟補償金的責任外，《勞動合同法》第92條關于勞務派遣中勞務派遣單位與用工單位的責任僅規定:“勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”該規定的問題在于:一是責任太輕，與勞務派遣單位違法行為的獲利極不對稱；二是勞務派遣的違法行為主要由勞動行政部門監察，但如何與工商行政管理部門銜接，使得勞動監察查處的違法行為由工商行政部門吊銷執照？三是盡管連帶責任有利于勞動者保護，但是本條關于連帶責任的規定是缺乏理論基礎的。①可能有人認為，若派遣單位無責任承擔能力，而用工單位不承擔連帶責任，勞動者的權益無法保障。筆者以為，不能為了勞動者的權益而忽視用工單位的權益，從而突破制度的邏輯性，勞動者的權益保障理應通過保證金等制度解決，而不能要求用工單位承擔連帶責任。《勞動合同法》第62條規定了用工單位的義務，用工單位違反了該條規定應承擔相應的法律責任，包括給勞動者造成損害的賠償責任，而勞務派遣單位作為用人單位，對勞動者在勞動過程中遭受的損害承擔雇主責任是理所當然的，因此，筆者以為，用工單位違反第62條規定給勞動者造成損害的，勞務派遣單位應承擔連帶責任，而非反之。

三、勞務派遣立法規制的國際比較

因多重因素的影響，整體而言，世界主要發達國家對勞務派遣的管制在逐步放松，如日本對可適用勞務派遣行業逐步放開，而德國則延長了勞務派遣單位與派遣勞動者之間勞動合同的期限。但是，世界主要發達國家對勞務派遣仍是以管制為主，前文所引數據也顯示，日本、美國、法國、德國等國家的派遣勞動者比例都較低。

（一）勞務派遣行業準入及監管的管制

盡管世界主要發達國家對勞務派遣多采原則上允許的態度，但是，他們對勞務派遣準入和監管有嚴格的法律限制，具體包括:

（1）勞務派遣單位的設立多采許可制，且設定諸多限定性條件。如日本派遣企業分為兩種:一般型勞工派遣企業和特定型勞工派遣企業，其《勞工派遣法》第5條規定，經營一般性勞工派遣事業者，應取得厚生勞動大臣之許可。第16條規定，經營特定型勞工派遣事業應向厚生勞動大臣報備，報備的內容除了包括派遣組織的相關事項外，還應包括與該事業有關的派遣勞工人數、派遣相關費用及其他有關勞工派遣事項。且第6條明確規定了勞務派遣資格禁止的情形，包括曾受相關的刑事處罰等。[27］（P403-407）德國《規范經營性雇員轉讓法》也采許可制。[28］（P372）法國亦是如此，其對勞動力派遣企業實行特定的申請和監督制度，勞動力派遣企業必須依法向勞動監察官提出申請，只有在勞動檢察官返回該申請意見或在勞動監察官收到申報的15天后，企業才能進行勞動力的派遣活動。[29］（P106）

（2）勞務派遣公司或用工單位應為履約提供相應的擔保。如法國要求派遣企業必須繳納一定的保障金，用于保證受派雇員工資支付和社會保險費的繳納，并且要求這筆保障金不得用于該企業長期員工的工資和社會保險支出。[30］（P106）美國新罕布什爾州的法律規定，雇員租賃公司開業之前在向該州的勞動部長官提交許可申請的同時，必須提供一份經獨立會計師審計的財務報告，表明在其申請之日前的6個月內有至少10萬美金的凈資產。而且，勞動部長官可以要求雇員租賃公司在其指定的保管處存放足夠的用于擔保支付工資或福利并具有市場價值的債券或有價證券。存放的有價證券必須包含該長官在雇員租賃公司沒有支付到期款項時可以賣出相應數額的證券用于支付工資、福利或者其他主張的授權。[31］奧地利《勞工派遣法》第14條第一款規定，要派人為所有在其企業中受派勞工雇傭應得的報酬請求權以及相應社會保險的雇主及雇員應繳納份額提供保證。[32］（P394）

（3）對使用派遣勞工的用工單位、行業或者崗位有限定。如法國規定，勞務派遣只能適用于臨時性工作崗位，在長期性、持續性的工作崗位上禁止使用派遣勞動者。臨時性工作崗位包括:替代缺勤休假勞動者的工作、企業臨時增加的工作、具有季節性特點的工作或者對于某些行業根據集體合同的規定習慣上不訂立無固定期限勞動合同的工作。[33］（P106）德國《規范經營性雇員轉讓法》第1b條規定，雇員轉讓方不得以經營形式將自己的雇員轉讓給建筑行業的企業使用。[34］（P373）日本《勞工派遣法》第4條規定，建設業務、警備業法所規定的有關業務等不得采用勞務派遣。[35］（P402）

（二）派遣勞動者職業穩定權的保障機制

因為普遍認為勞務派遣僅是為了滿足企業臨時用工的需要，若派遣的工作崗位是企業的長期需求，就應該直接雇傭，因此，法國、日本、德國等發達國家設定了諸多限制性的規定，以保障派遣勞動者的職業穩定。除法國的非臨時性崗位禁止派遣的規則外，還包括:

（1）限制勞務派遣單位與勞動者間勞動合同的期限。如法國規定:派遣企業和被派勞動者之間的合同為定期合同，合同最初期限和一次續訂期限一般最長為6個月；在緊急工程和等待某些員工上崗的情況下可以是9個月；如果工作任務在國外，最長期限為24個月。[36］（P107）日本《勞工派遣法》第40條第二款規定，日本勞務派遣的期限通常為1年，僅在法定的情形下可以延長。[37］（P414）

（2）限制連續派遣①有人可能會以德國的相關規定對此提出疑義，因為德國2004年修訂的《規范經營性雇員轉讓法》取消了雇員轉讓期限不超過24個月的限制。筆者以為，德國關于勞務派遣的相關規定與日本的規定的重要區別之一是，日本派遣單位和勞動者之間的勞動合同限定為固定期限勞動合同，而德國除了《非全時勞動和有固定期限勞動法》規定的情形外，派遣單位與勞動者原則上需訂立無固定期限勞動合同。因此，從勞動關系的穩定性來看，德國派遣勞動者仍以無固定期限勞動合同為主。、循環派遣。如日本禁止合同期限的自動延續，下一次順延必須間隔3個月以上（為冷卻期）[38］（P76），且禁止用工單位接受原來的勞務派遣單位之外的其他勞務派遣單位提供的勞務派遣。[39］（P408）

（3）“刺破”派遣規則。如果勞務派遣單位或者用工單位違反法律的規定，則法律可以否定勞務派遣，直接認定派遣勞動者與用工單位之間構成勞動關系。如德國《規范經營性雇員轉讓法》第10條第一款規定，如果轉讓方在未取得派遣許可證的情形下與用工單位和派遣勞動者簽訂的合同無效，則從派遣勞動者開始為用工單位提供勞務之時起，雙方的勞動合同關系成立。[40］（P380）而法國的規定則略有不同，如果派遣勞動者適用的不是臨時性崗位，則“勞動者的勞動合同將得到重新認定，勞動者與派遣單位的關系將被認定為勞動合同關系，并且是無固定期限勞動合同”。[41］（P106）

（4）派遣轉直接雇傭規則。韓國規定，要派企業對使用達2年的派遣工人有雇傭的義務。[42］（P114）日本《勞工派遣法》第42條第二款規定，用工單位連續使用派遣勞工超過1年，便負有“立即雇傭之努力義務”。其條件是，勞務派遣工向用工單位提出雇傭要求，或者勞務派遣工在本次勞務派遣期滿后7天內與自己的勞務派遣機構解除勞動關系。[43］（P415）法國規定，被派勞動者的合同到期后，受派企業可以錄用他們為自己的員工，其工齡從錄用前的三個月開始起算，并且可以免除試用期。如果受派企業在合同到期后繼續使用被派勞動者而不訂立勞動合同，那么其勞動關系視為無固定期限勞動合同。[44］（P108）日本和法國都規定，派遣單位和用工單位在勞務派遣協議中關于禁止用工單位錄用派遣勞動者的條款無效。

（三）派遣勞動者同工同酬權利的保障機制

法國和德國等都明確規定了派遣勞動者與用工單位的員工在工資待遇等方面平等。法國的勞動法典規定了轉包工罪，即禁止任何以營利為目的、事實上造成對雇員利益的損害或規避法律、法規、集體合同或集體協議的提供勞動力的行為或轉包勞動力的交易行為。在勞務派遣中，如果派遣勞動者的勞動待遇低于受派單位的雇員的勞動待遇，則受派企業構成轉包工罪，可處以3萬歐元的罰金和2年監禁。[45］（P104）而德國則規定，如果勞務派遣單位許可的申請人無法保證派遣勞工獲得與同類雇員基本一致的工作條件和工資待遇，除非該派遣勞動者此前為失業人員，或集體合同有特別規定外，審判機關應拒絕對該勞務派遣單位授予或延長許可證的申請。[46］（P375）而為了確保派遣員工知悉用工單位的勞動條件，德國《規范經營性雇員轉讓法》第13條規定，借用員工有權要求借用方告知企業內同類工人的基本工作條件和勞動報酬水平。[47］（P382）

（四）完善而嚴格的責任機制

法國、日本、德國等發達國家關于勞務派遣中法律責任的規定完善而嚴格，具體體現在以下兩個方面:一是派遣單位和用工單位的責任明確，通常以派遣單位為主要的責任主體，而用工單位則對特定事項或者在派遣單位無力承擔時，承擔補充性的責任。如德國要派機構處于補充雇主的地位，在派出單位無力承擔責任時，才由要派機構來承擔。[48］日本亦是如此，要派企業直接指示勞工，其對特定事項承擔責任。例如，工時、婦女和未成年人的危險作業和礦井作業、性騷擾、女職工在孕期和產期的健康檢查。派遣企業和要派企業在平等對待、禁止強迫勞工、衛生與安全等方面共同承擔責任。[49］（P76-77）二是責任體系完善。法國、日本、德國等國家關于勞務派遣中的法律責任規定涵蓋了民事責任、行政責任乃至刑事責任。如在法國，若用工單位在長期性、持續性工作崗位上使用勞務派遣，則將面臨3 750歐元的罰金處罰，如果是累犯，處以7 500歐元罰金和6個月監禁，并承擔民事責任（即法律認定被派遣勞動者與派遣企業訂立了無固定期限勞動合同）。[50］（P106）而日本《勞工派遣法》規定，未取得許可而為一般型勞工派遣的企業，處以1年以下有期徒刑或100萬日元以下罰金。[51］（P431）

四、我國勞務派遣立法的完善

“他山之石，可以攻玉”。綜觀法國、德國、日本等國家關于勞務派遣法律規制之經驗，反觀我國勞務派遣之現狀，筆者以為，我國勞務派遣的立法應在以下幾方面予以完善:

（一）勞務派遣行業的準入及監管機制

（1）勞務派遣單位的設立應采許可制。《勞動合同法》明確了勞務派遣單位的用人單位的地位，但是，勞務派遣作為特殊勞動關系，勞務派遣單位在權利能力和行為能力方面應該有一定的特殊性，然而此種特殊性不能僅系于注冊資本，而應該著重強化實際的責任承擔能力，因此，勞務派遣單位的設立應該采取許可制，由勞動行政部門根據其人員、資金、勞務派遣計劃等多方因素核定是否許可，且許可證應該設定期限，如3年，3年期滿前，勞務派遣單位需向勞動行政主管部門申請延期。

（2）勞務派遣單位應按派遣人數建立保障基金。勞務派遣公司在勞動行政主管部門指定的賬戶按派遣人數存入保障金，用以擔保支付勞動者的勞動報酬和繳納社會保險費，保障金不得挪為他用。

（3）限定勞務派遣的適用范圍。對特定行業的用工單位或特定崗位應該禁止使用勞務派遣，如涉及國家秘密或公共安全的單位或崗位不得采用勞務派遣。

（二）派遣勞動者職業穩定權的保障機制

（1）限制連續派遣、循環派遣。我國勞動合同的期限整體上以固定期限為原則、無固定期限為例外，因此，《勞動合同法》規定，勞務派遣單位與派遣勞動者訂立2年以上固定期限勞動合同，但是，若允許到期后多次續訂固定期限勞動合同，則間接地構成了連續派遣。筆者以為應該限制連續派遣和循環派遣，其基本模式有兩種:一是借鑒日本的制度，在2年期滿后，勞動合同無法自動順延，需要經過一段冷卻期（3個月）才能繼續建立派遣關系。若用工單位還需使用該派遣勞動者，則直接認定派遣勞動者轉為用工單位員工，且禁止用工單位將同一勞動者改換派遣單位后繼續使用。二是借鑒德國的制度，在禁止循環派遣的情形下，根據《勞動合同法》第14條的規定，如果連續兩次續訂勞動合同，再次續訂的，派遣單位需與勞動者訂立無固定期限勞動合同，則用工單位可連續使用該派遣勞動者。

（2）建立“刺破”派遣規則。如果勞務派遣單位未取得許可而實施勞務派遣的，則自勞動者為用工單位提供勞務之日起，勞動者與用工單位建立勞動關系。此外，如果在上述制度建議下，勞務派遣單位與用工單位對同一勞動者實施連續派遣或者循環派遣，直接認定派遣勞動者與用工單位之間構成勞動關系，且雙方為無固定期限勞動合同。

（3）建立派遣轉雇傭的規則。一是明確派遣單位與用工單位在勞務派遣協議中禁止用工單位雇傭派遣勞動者的約定無效。二是明確勞務派遣協議履行期間，如果用工單位愿意直接雇傭派遣勞動者，派遣勞動者提前30天書面通知可解除與派遣單位的勞動合同，派遣勞動者和用工單位均無需承擔法律責任。三是若延續2年期固定期限勞動合同的規定，則應該明確2年期滿后，用工單位有直接雇傭的努力義務。

（三）派遣勞動者同工同酬權利的保障機制

（1）完善侵害派遣勞動者同工同酬權利的責任體系。對于侵害勞動者同工同酬權利的，勞務派遣企業和用工單位應該承擔行政責任（如取消其派遣許可證等）、民事責任（如承擔賠償責任等）以及刑事責任。

（2）完善派遣勞動者同工同酬權利的保障性程序。應明確派遣勞動者有權要求用工單位告知同類崗位的直接雇員的勞動條件和勞動報酬等。

（3）強化工會組織的建設。應該設立勞務派遣的行業性工會組織，代表派遣勞動者與勞務派遣企業和用工單位就工資等進行集體協商，提高派遣勞動者的工資水平。

（四）完善和強化違法行為的責任追究

（1）應該設立更為嚴格的法律責任。對于勞務派遣企業和相關的從業人員設立行業禁入、提高行政處罰的標準、設立刑事責任，震懾勞務派遣企業和用工單位可能實施的違法行為。

（2）明確勞務派遣企業和用工單位的責任分配。應該確立以勞務派遣企業為主要責任主體，用工單位承擔補充性責任，若用工單位違反《勞動合同法》第62條規定給勞動者造成損失，勞務派遣企業應該承擔連帶賠償責任。

經濟全球化給勞動關系帶來了很大的沖擊，勞動關系的彈性化動搖了傳統勞動關系的根基，從根本上撼動了典型勞動關系，傳統的雇傭關系格局已被打破。面對快速發展的勞務派遣，既要看到它靈活調節勞動力市場、降低企業用工成本之優勢，同時更要看清它可能帶來的負面影響。立法對勞務派遣的態度應當是慎重的，應在保護派遣勞動者基本權利的前提下，規范并適當限制勞務派遣的發展。

[1]王樺宇、萬江:《勞務派遣法律實務操作指引》，北京，中國法制出版社，2008。

[2]喬健:《彈性安全與勞務派遣法律規制的困境》，載《北京市勞動和社會保障法學會2010年年會會議材料》。

[3][13]李長安:《靠勞務派遣“增厚”國企利潤可休矣》，載《京華時報》，2011 -05 -14。

[4]參見《人力資源和社會保障部對勞務派遣用工不公現象的答復》，載人民網，http://www.people.com.cn/GB/32306/174198/12828541.html。

[5]馬克思:《資本論》，第1卷，北京，人民出版社，1975。

[6]《馬克思恩格斯全集》，第23卷，北京，人民出版社，1972。

[7][8］[9］[10］[11]馬渡淳一郎:《勞動力市場法的改革》，北京，清華大學出版社，2006。

[12]楊志明:《在規范勞務派遣理論研討會上的致辭》，載中國勞動學會網站，http://www.cnlabor.org/post/129.html。

[14][17]歐陽平:《透視勞務派遣工》，載大連市總工會網站，http://www.dlzgh.org/article.aspx？id＝714。

[15][18]劉建:《用人單位隨意退工職工利益被最小化濫用勞務派遣導致勞動爭議多發》，載《法制日報》，2011 -05 -18。

[16]姜穎、楊欣:《論勞務派遣中勞動者權益保障——基于“勞動合同法調研問卷”的實證分析》，載《國家行政學院學報》，2011（2）。

[19]鄭尚元:《不當勞務派遣及其管制》，載《法學家》，2008（2）。

[20]鄭津津:《國際社會勞動派遣法制之比較分析——兼論我國勞動派遣法制之現況與未來發展》，載《萬國法律》，2004（12）。

[21]《“中國式改革”之五:勞務派遣》，載網易，http://news.163.com/11/0308/19/6UL74GGV00014JHT.html。

[22]邱駿彥:《淺談勞工派遣法律問題》，載《萬國法律》，1998（98）。

[23]潘世偉:《非典型雇傭、人力資源管理與勞資關系》，載周長征主編:《勞動派遣的發展與法律規制》，北京，中國勞動社會保障出版社，2007。

[24]常凱、李坤剛:《必須嚴格規制勞動派遣——論我國勞動派遣的作用及其法律規制》，載周長征主編:《勞動派遣的發展與法律規制》，北京，中國勞動社會保障出版社，2007。

[25]王全興:《應當理性對待勞動派遣》，載《中國勞動》，2005（12）。

[26]田成平:《關于〈中華人民共和國勞動合同法（草案）〉的說明》，載新華網，http://news.xinhuanet.com/employment/2006 -03/21/content＿4325081.htm。

[27][35］[37］[39］[43］[51]《日本勞工派遣法》，載周長征主編:《勞動派遣的發展與法律規制》，北京，中國勞動社會保障出版社，2007。

[28][34］[40］[46］[47]《德國規范經營性雇員轉讓法》（2005年修訂），載周長征主編:《勞動派遣的發展與法律規制》，北京，中國勞動社會保障出版社，2007。

[29][30］[33］[36］[41］[44］[45］[50]鄭愛青:《法國勞動法對勞動力派遣行為的規定及其對我國立法的啟示》，載周長征主編:《勞動派遣的發展與法律規制》，北京，中國勞動社會保障出版社，2007。

[31]謝增毅:《美國勞務派遣的法律規制及對我國立法的啟示——兼評我國勞動合同法的相關規定》，載《比較法研究》，2007（6）。

[32]《奧地利聯邦共和國勞工派遣法》，載周長征主編:《勞動派遣的發展與法律規制》，北京，中國勞動社會保障出版社，2007。

[38][49]香川孝三:《勞動派遣在日本的發展現狀與問題》，載周長征主編:《勞動派遣的發展與法律規制》，北京，中國勞動社會保障出版社，2007。

[42]Jini Park:《韓國勞動派遣立法》，載周長征主編:《勞動派遣的發展與法律規制》，北京，中國勞動社會保障出版社，2007。

[48]黃程貫:《德國勞動派遣關系之法律結構》，載《政大法學評論》，1998（60）。