刑法罪名“口袋化”傾向之反思

●周 舟

(華東政法大學刑法學研究中心，上海 200042)

時下，在我國的刑事司法活動中，存在著一系列違背刑法規范的基本含義和刑法解釋的合理性邏輯，超越刑法罪名的一般規范，將罪名內容肆意擴大化的狀況。一些刑法罪名在司法認定過程中，日益具有“口袋化”的傾向?！翱诖笔且粋€非常形象而帶有一定貶義的提法。說它形象，是因為“口袋化”表明一個罪名可以囊括多種違法性質不同的犯罪行為;說它帶有貶義，則是因為在罪刑法定觀念深入人心之后，一個罪名被指斥為具有“口袋化”的傾向則即意味著其與罪刑法定原則、尊重保障人權的基本理念的沖突。[1]因此，我們有必要從刑法理論上對這種傾向加以分析，找出其產生的原因，進而提出遏制這一傾向的基本途徑。

一、刑法罪名“口袋化”傾向之表現

應當看到，在1997年刑法生效初始我國刑法罪名“口袋化”的傾向在非法經營罪中就已經得到部分體現。刑法有關非法經營罪的規定中所謂的“其他非法經營活動擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”，可以包含非法經營電信業務、非法經營出版業務等數種刑法并無明確規定的具體情況。這些情況基本上都依靠司法機關的解釋而來，這就極易導致非法經營罪“口袋化”傾向的出現。而非法經營罪畢竟只是一個市場領域的罪名，其范圍還比較有限。近年來，在更廣泛的刑事領域，刑法罪名“口袋化”的傾向則更為明顯，具體則以損害商業信譽罪、以危險方法危害公共安全罪、故意毀壞財物罪等罪名的泛化使用為表現。在此，筆者僅試舉幾例來印證這幾個罪名所具有的“口袋化”傾向。

(一)作家謝朝平被刑拘事件

2010年8月19日，作家謝朝平被陜西渭南警方從北京家中帶走，理由是涉嫌“非法經營罪”。該案件的事實為：作家謝朝平通過《火花》雜志社以增刊的形式自費出版記述三門峽庫區移民史的長篇報告文學《大遷徙》，并將刊有《大遷徙》一文的該期《火花》雜志發運到渭南，準備向需要收藏閱讀該報告文學作品的移民發行。隨后，渭南市臨渭區公安分局以涉嫌非法經營罪將其刑事拘留。[2]

(二)記者仇子明被通緝事件

2010年7月，《經濟觀察報》記者仇子明被浙江麗水遂昌縣公安機關網上通緝，理由是涉嫌“損害商業信譽罪”。該案件的事實為：仇子明因發表多篇質疑凱恩股份有限公司在上市過程中涉嫌非法侵占國有資產、通過他人偽造土地使用權從上市公司套取資金等問題的文章，而遭到凱恩股份的控告，凱恩股份所在地的浙江麗水遂昌縣公安機關則在網上以涉嫌“損害商業信譽罪”對仇子明進行全國通緝。[3]

(三)馮福東等盜竊窨井蓋案件

盜竊窨井蓋長期以來都依照盜竊罪論處，但2005年以后各地紛紛出現在未發生嚴重后果的情形下對盜竊窨井蓋的行為人按照以危險方法危害公共安全罪處理的案件。例如：2005年馮福東因盜竊了15個窨井蓋，被成都高新區檢察院以以危險方法危害公共安全罪起訴，并被法院首次以該罪名判處有期徒刑3年。同年，柳州市柳南區檢察院、北京市海淀區檢察院也都以涉嫌以危險方法危害公共安全罪對盜竊窨井蓋的行為人批準實施逮捕。此外，鄭州、嘉興、溫州、銅陵等地的法院也都曾以以危險方法危害公共安全罪對盜竊窨井蓋的行為人作出判決。武漢市政法機關也曾向媒體通報，對盜竊窨井蓋者，將以以危害方法危害公共安全罪定罪量刑。[1]

(四)朱建勇故意毀壞財物案件

2002年4月至5月，被告人朱建勇為泄私憤，侵入他人股票交易賬戶并修改密碼，在他人股票交易賬戶內，采用高進低出股票的手段，造成他人19.7萬元的巨額資金損失。上海市靜安區檢察院以朱建勇涉嫌故意毀壞財物罪向法院提起公訴，上海市靜安區人民法院認定被告人犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑1年6個月，宣告緩刑2年。[4]

從這些現實案例我們可以看出，從市場經濟秩序領域到公民個人權利領域、社會管理秩序領域，刑法罪名“口袋化”的傾向已經愈來愈明顯。探尋“口袋化”傾向產生的原因，杜絕罪名的“口袋化”無疑具有十分重要的意義。

二、刑法罪名“口袋化”傾向產生之原因

筆者認為，我國刑法中的一些罪名之所以具有“口袋化”的傾向，主要有以下幾方面的原因。

(一)部分刑法條文的規定不夠明確

罪刑法定原則要求刑事立法禁止模糊性，要求刑法規范具有明確性。所謂刑法規范的明確性，則是指刑法的規定無論是關于犯罪的還是關于刑罰的，都必須盡可能是具體的，而且其意義必須明確。刑法法規的內容不明確時，國民就不能正確地認識應該依據什么，其行動自由就容易不當地受到限制。[5]就目前我國的刑法規定而言，在刑法條文中我們已經改變了許多以前不明確的彈性用語，廢除了不少司法實踐中難以掌握的立法規定。例如，分解了1979年刑法中的3個口袋罪，等等。但也應當看到，我國刑法立法仍然采取了“列舉式+兜底式”的方法，且現行刑法條文中還存在許多諸如“行兇”、“情節嚴重”、“情節惡劣”、“其他方法”以及“等”之類的表述。這種立法方法和表達方式固然可以彌補刑法不周延的不足，不致放縱犯罪，但過多的模糊性條款的使用也極易助長司法恣意和偏離刑法應能被具有通常判斷能力的一般人所理解的明確性要求的危險。正如博登海默所言，越來越多模糊的、極為彈性的、過于廣泛的和不準確的規定引入法律制定中，這就意味著放棄法律。[6]也正是這種立法方法和表達方式所具有的不明確性，為司法提供了突破口，為罪名的“口袋化”提供了可能的空間。

(二)司法工作人員對于犯罪構成要件以及刑法基本理論的理解存在偏差

應當看到，一些罪名之所以具有“口袋化”的傾向，并不在于法律規范本身，而在于實踐中司法工作人員對犯罪構成要件以及刑法基本理論的理解存在偏差。

就犯罪構成要件而言，在刑法分則中，關于“其他方法(手段、方式)”的表述分為兩種類型：一是在“方法”之前設置特定修辭語的情形。如《刑法》第204條規定的“以假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款，數額較大的，處……”，以危險方法危害公共安全罪所要求的“其他危險方法”即屬此類。二是未在“方法”之前設置特定修辭語的情形。如《刑法》第263條規定的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處……”。刑法理論認為，上述兩種情形的解釋有所區別。對于前者，應當適用體系解釋的同類規則，即當刑法分則條文在列舉了具有確定的構成要件要素之后，又使用“等”、“其他”等概念時，對于“等”、“其他”必須作出與所列舉的要素性質相同的解釋。[7]換言之，既然立法者在同一條文列舉幾種情況之后又跟隨著一個總括詞語，那么應當根據只含同類的法律解釋格言來作出解釋，“其他方法”僅限于未列舉的同類情況，而不包括不同類情況。[8]例如，《刑法》第225條有關非法經營罪的規定是在先列舉三種具體的非法經營情況后，再規定第四項“兜底條款”的。根據同類規則，對“兜底條款”的理解就必須聯系前面三項的規定，必須是與前三項非法經營行為相當的非法經營行為才符合“兜底條款”的規定。當然，非法經營罪的“兜底條款”中原本就有“嚴重擾亂市場秩序”和“違反國家規定”的限制，從這一點也可以看出，刑法并不是處罰全部的擾亂市場秩序的違規經營行為。[9]再例如，根據同類規則，以危險方法危害公共安全罪中的其他危險方法與同一條文列舉的放火、決水、爆炸、投放危險物質等確定的行為模式具有共性特征。而這種共性正是由特定修辭語“危險”所決定的，并且同時涉及行為的自身屬性與危害程度兩個層面。在性質上，“其他方法”必須等同于放火、決水、爆炸和投放危險物質，即行為本身一經實施就具備了難以預料、難以控制的高度危險性;在程度上，其他方法則又必須達到放火、決水、爆炸和投放危險物質所能產生的同等危險狀態，即足以威脅不特定或者多數人的生命、健康以及重大財產安全。因此，采取竊取、騙取等相對和平的方式實施犯罪，原則上并不同時具備這種行為性質和程度上的危險屬性，也就難以納入“其他危險方法”之評價范疇。[1]

就刑法基本理論而言，在沒有發生實害性結果的情形下，司法工作人員經常會錯誤理解間接故意的犯罪性。在間接故意犯罪中，行為人意志上的放任心理決定了其對于危害結果采取聽之任之、順其自然的態度。危害結果發生了，行為人泰然處之;結果沒有發生，行為人也不懊悔。[10]因而，對于間接故意犯罪而言，特定危害結果的發生與否對間接故意犯罪的成立起著非常關鍵的影響。根據主客觀相一致的原則，在間接故意犯罪中，僅有行為而無危害結果時，尚不能認定行為人構成犯罪，只有發生了特定危害結果才能認定行為人的行為構成犯罪。而在司法實踐中，司法工作人員往往會將間接故意中危害結果的出現與否作為判斷犯罪既遂與否的標準，而不是作為判斷犯罪成立與否的標準。從而，導致了盜竊窨井蓋無論是否導致公共安全的實際危害結果均以以危險方法危害公共安全罪定罪狀況的出現。

綜上所述，如果在司法實踐過程中，司法工作人員對前述犯罪構成要件以及刑法基本理論的理解存在偏差，則必然會導致非法經營罪、以危險方法危害公共安全罪等罪名的“口袋化”。

(三)以社會危害性為中心的傳統刑法觀的影響

正如陳興良教授所言，“我國刑法學在社會危害性理論的影響下，是過于追求實質價值了，形式理性完全沒有建立起來”[11]。在這種傳統的實質刑法理論的影響下，司法機關在具體辦理個案時，往往會有“消化”案件的習慣思路和做法，對于那些嚴重危害社會的行為，即使法律沒有明文規定，也要千方百計想出一個罪名給其定罪處罰。這種思維方式極易導致司法工作人員的價值判斷先于事實判斷、主觀判斷先于客觀判斷、實質判斷先于形式判斷、個別判斷先于定型判斷，從而造成定罪錯誤。司法工作人員往往就會以犯罪結果的危險性和行為人的主觀方面作為判斷一行為是否構成某一犯罪的根本標準，卻忽視行為本身的性質。例如，在趙金明等故意傷害案中，被告人趙金明等人持刀追趕被害人，被害人跳入河中溺水而亡。法院判決認為：被告人趙金明等人為報復被害人，主觀上有故意傷害他人身體的故意，客觀上實施了持刀追趕他人的行為，并致被害人死亡后果的發生，其行為均已構成故意傷害(致人死亡)罪。裁判理由在論證時指出：“趙金明等人持刀追趕被害人馬國超時已具有傷害的故意，且其傷害行為本身具有致人死亡的高度危險，其持刀追砍的行為與被害人死亡結果之間具有刑法意義上的因果關系。根據主客觀相一致的定罪原則，可以對趙金明等人以故意傷害罪處罰。[12]在上述裁判理由中，法官先認定了行為人具有主觀故意，并且導致了危害結果，從而得出了行為人的行為與危害結果之間具有因果關系，行為人應構成故意傷害(致人死亡)罪。這就是典型的主觀判斷先于客觀判斷的認定方式，即先將持刀追趕人的主觀心理界定為傷害故意，再結合危害結果，最后推導出傷害行為、因果關系等其他要件。應當看到，這種認定方式極易將人入罪，明顯違背了罪刑法定的原則，具有極大的危險性，必然會使罪名日益具有“口袋化”的傾向。

(四)個別司法解釋有違刑法的基本規定和基本原理

時下司法解釋仍不時出現超越刑法規定內容的現象，有些司法解釋的內容甚至還嚴重地與刑法的基本原理和規定相抵觸。例如，交通肇事罪是過失犯罪。但是，最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條卻出現了這樣的規定：“交通肇事后單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！边@一規定明確提出：實際為過失犯罪的交通肇事罪可以存在有共犯的情況。而在我國《刑法》總則第25條有關共同犯罪的規定明確指出：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰”。由此可見，最高人民法院這一刑法司法解釋的內容或提法，無論出于何種考慮，顯然與刑法有關規定和刑法基本原理相悖。按理說，刑法司法解釋的內容如果與刑法規定相違背，則相關的司法解釋應該無效。但是，在我國實際上不存在對司法解釋內容是否合法的審查監督機制，因而司法實踐對這些明顯與刑法規定不一致的司法解釋仍然在貫徹執行。[13]這一現狀也就必然導致了我國刑法中包括交通肇事罪在內的部分刑法罪名“口袋化”傾向的產生。

三、刑法罪名“口袋化”傾向之遏制

筆者認為，結合刑法罪名“口袋化”傾向產生的原因，我們應從以下幾點出發，遏制這一傾向。

(一)立法機關制定刑法條文應明確具體

現代法治國家普遍十分注重刑法規范的明確性，即刑法不具有明確性，就沒有法律效力。刑法存在的全部價值在于預防和減少犯罪，要想有效地預防犯罪，就必須使自身明確化。因為刑法是通過對一定行為追究刑事責任的方式向人們發布禁止性命令的，只有其本身規定得清晰明白，人們才能知曉哪些行為是為刑法所禁止的，從而明確不可涉足的領域;如果刑法的條文含糊其辭，人們就不清楚刑法所要禁止的究竟是什么樣的行為、禁止到何種程度。對于所有守法者來說，由于不能提供區分罪與非罪的明確界限，從而很難保障其不實施犯罪行為。[14]正如有些學者所指出的：“明確性作為罪刑法定的派生原則，是美國刑法學家在20世紀初提出的，又稱為‘不明確而無效的理論’。根據明確性原則，罪刑雖然是法定的，但其內容如不明確，就無法防止刑罰權的濫用，罪刑法定主義保障公民自由的目的也就無法實現?！盵15]當然，我們還應注意，刑法條文的明確性和具體性是相輔相成的，條文規定如果不能做到具體化，實際上就不可能存在有明確化的問題;同樣，條文規定雖然做到了具體化，但內容不明確，這種具體化也就失去了本身存在的價值。另外，明確性只是相對的一個概念，我們提倡刑法條文應該盡可能做到明確化，但是刑法條文明確化的程度應該與實際相符合，否則就很難做到實質上的公平。[9]因此，筆者認為，我們在提倡刑法條文明確化的同時，也應當容許一定程度的彈性規定存在，這符合立法的合理性和現實性要求。至于這些彈性規定在一定時期中的確定性問題，我們則可以通過立法或者司法解釋解決。

(二)司法工作人員應正確理解、把握犯罪構成要件和刑法基本理論

在對行為人定性時，司法工作人員應首先判斷法條中規定的“其他方法(手段、方式)”之前是否有特定的修辭語，如有，則應當適用體系解釋的同類規則，對于“其他”、“等”等用詞作出與所列舉的要素性質相同的解釋。此外，在未發生危害結果的情況下，司法工作人員還應正確理解間接故意的犯罪性。在間接故意情形下，危害結果的發生與否是判斷犯罪是否成立的標準，而不是判斷犯罪是否既遂的標準。在僅有行為而無危害結果的間接故意情形下，不能認定行為人構成犯罪，只有發生了特定危害結果才能認定行為人的行為構成間接故意犯罪。

(三)司法工作人員應摒棄以往形成的以社會危害性為中心的傳統刑法觀

將社會危害性納入罪刑法定原則的視野中，建立一種僅以刑法有無規定為標準的新刑法觀不僅是罪刑法定原則的應有之義，也是人權保障的必然要求。應當看到，運用社會危害性的刑法觀念處理案件，可能會贏得很多掌聲，甚至還會被標榜為“司法創新”、“法意與民意”的交集，從而切實摒棄社會危害性的傳統刑法觀念在相當長的一段時間內給司法工作人員思想上造成的一些困惑。此外，對于某些傳統上或習慣上認為具有較大社會危害性的行為也無法再用刑法加以規制，這也會給刑事司法工作帶來一定的困難。但是，筆者認為，困難和疑惑都只是暫時的，即使造成一定的損失也是值得的。從根本原因上來說，這是對刑法適用的核心命題即刑事政策超越法治還是合乎法治的站位;從刑法思維上說，這是對刑法適用價值即個案正義還是普遍正義的平衡;從刑法解釋的方法上說，這則是以實質解釋為核心還是以形式解釋為核心的堅持。在適用刑法的時候，我們必須堅持形式合理性、堅持普遍正義、堅持形式解釋。因為如果不這樣，就無法真正貫徹執行罪刑法定原則，也無法形成符合現代社會發展要求的刑法理念，最終將會導致刑法罪名“口袋化”傾向的產生。在司法實踐中，我們應當將思路從“不放過一個壞人”轉變到“不冤枉一個好人”的層面上來，并相應改革長期以來實行的以辦案率為核心的考核機制，逐步形成“不以辦案率為宗旨，只要將案件的事實與法律問題搞清楚就證明辦案人員有能力”的正確思路。

(四)司法機關應嚴格遵循法律規定，在不違背刑法規定和立法原意的前提下，對刑法有關條文作出相關司法解釋

一方面，這要求有權作司法解釋的司法機關應該嚴格遵循法律規定，在忠于刑法規定原意和符合刑法規范含義的范圍內正確進行司法解釋，不得用司法解釋去任意修改、補充或變更刑法規定的內容以及立法原意，更不得脫離刑法條文的規定去創制新的刑法規范;另一方面，則要求我們應該盡快建立一套對司法解釋的審查監督機制，從而在制度上保證出臺的刑法司法解釋不與刑法規定相矛盾。[13]有學者認為，刑法的明確性原則是相對的，隨著社會的發展，立法原意應當有所改變，否則就會出現刑法的規定與社會發展相悖的現象。因此，對立法原意就應該站在“與時俱進”的高度加以理解，而相關的立法和司法解釋則是反映這種變化的具體載體。對此，筆者不敢茍同。筆者認為，要貫徹罪刑法定原則就必須遵循立法原意。隨著社會的發展，立法原意確實會發生某種變化。但改變立法原意只能通過變化刑法條文規定的方式進行，也即通過相關的刑法立法活動進行，而不能通過刑法的立法或司法解釋來進行。有關刑法的立法和司法解釋只能闡述或解釋立法原意，但不能改變立法原意。需要說明的是，行為的翻新只是癥候，只是罪名“口袋化”產生的結果，而不是其存在的依據。關鍵還在于作出的司法解釋是堅持刑法的規范性至上還是堅持規范的政策性至上，惟有恪守罪刑法定的原則，方能徹底有效遏制罪名“口袋化”的傾向。

[1]孫萬懷.以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪[J].現代法學，2010，32(5)：70 －81.

[2]佚名.新浪網：陜西渭南警方刑拘出書記錄三門峽移民史作家[EB/OL].(2010 －09 －02).[2011 －01 －24].http：//news.sina.com.cn/c/2010 －09 －02/075621022479.shtml.

[3]佚名.騰訊網：浙江警方撤銷對經濟觀察報記者刑事拘留決定[EB/OL].(2010 －07 －29).[2011 －01 －24].http：//news.qq.com/a/20100729/001939.htm.

[4]中華人民共和國最高人民法院公報[Z].北京：人民法院出版社，2005：303.

[5][日]大塚仁.刑法概說[M].東京：有斐閣，1996：63.

[6]蔡可尚，劉旭東.論刑法明確性原則的相對性[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2010，(7)：147 －150.

[7]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學出版社，2004：28 －29.

[8]儲槐植.美國刑法[M].北京：北京大學出版社，2005：20.

[9]劉憲權.中國刑法理論前沿問題研究[M].北京：人民出版社，2005：20，495.

[10]劉憲權.刑法學(上)[M].上海：上海人民出版社，2008：161.

[11]鄧子濱.中國實質刑法觀批判[M].北京：法律出版社，2009：14.

[12]最高人民法院.刑事審判參考(第55集)[Z].北京：法律出版社，2007：26.

[13]劉憲權.刑法學專題理論研究[M].上海：上海人民出版社，2009：17 －18.

[14]張紅艷.論刑法的明確性原則[J].河南省政法管理干部學院學報，1999，(1)：56 －59.

[15]陳興良.刑法哲學(修訂三版)[M].北京：中國政法大學出版社，2004：542.