暴力、脅迫行使債權行為的刑法評價**本文系海南大學“211工程”建設專項經費資助成果。——以司法案例為中心展開分析

武良軍

（海南大學法學院，海南海口570228）

一、問題的提出

現代法治國家要求，當個人的法益遭受了他人不法之侵害，權利人應努力循法律途徑、透過公力救濟手段予以救濟，原則上禁止個人為實現私法上的請求權而行使私人強力。但是，公力救濟之手段往往須經過復雜之程序，在緊急事態下往往緩不濟急，于是，現代法制又常設自力救濟制度來彌補其缺陷。1理論上的通說認為，要成立刑法上違法性阻卻事由的自力救濟行為須滿足這樣四個條件：第一，必須有不法侵害的存在且能夠使被害的權利得到回復；第二，行為人主觀上必須是為了保護自己的合法權益；第三，必須在情況緊急時才能實施；第四，救濟的手段具有相當性。2上述四個條件一般缺一不可，缺其一即不能構成刑法上的自力救濟。對于實踐中常見的大多數暴力、脅迫行使債權的行為來說，往往并非處于緊急事態中，所以不符合刑法上自力救濟之要件。顯然，暴力、脅迫行使債權的行為在客觀行為的構造上往往與一般搶劫罪無異，但與一般搶劫罪所不同的是，行為人主觀上是基于索取債權的意思而實施暴力、脅迫的行為，具有事實上的某種程度的合理性。

可問題是，在刑法上如何評價這種基于索取債權而實施的暴力、脅迫行為？對此，根據不同的價值立場，得出的結論也就不相同。基于法治社會的終極目標是保護公民個人權利的價值立場出發，往往會認為暴力、脅迫行使債權的行為是因為索取債權，一般不應以搶劫罪論處，但如果手段行為侵犯其他法益的，則以所涉罪論處；而基于法治的目標在于確保秩序穩定的價值立場，則會認為即使存在私法上的請求權，也違背了法治秩序，以暴力、脅迫手段行使債權的行為也應當構成搶劫罪。然而，抽象的價值理由難以直接作為刑法認定行為是否成立犯罪的依據。在現代刑法倡導罪刑法定原則的要求下，行為人是否成立犯罪，通常是以是否符合犯罪構成來決定的，故而暴力、脅迫行使債權行為的刑法評價亦自當在犯罪構成下探討。在犯罪構成體系上，我國大陸刑法學界通說采取的是耦合式的、平面的、四要件的犯罪構成體系，盡管其存在有合理之處，但是難以反映犯罪構成的層次性與位階性。3因此，在方法論上較之于大陸法系國家通行的遞進式的、階層的、三要件的犯罪構成體系欠缺科學性。近來，盡管受到部分因素的阻礙，但是這種遞進式的犯罪構成體系已經逐漸為我國刑法學界所接受。鑒于此，本文也擬在遞進式的、三階層的犯罪構成體系下探討暴力、脅迫行使債權行為的刑法評價問題。

二、兩則具有指導性的司法案例

眾所周知，我國并不是實行判例法的國家，但是這并沒有妨礙司法案例對學術研究的重要意義。白建軍教授認為：“司法案例是微縮的法治，是看得見的法典，是摸得著的規則，是活生生的法治，是應然規則的實然形式。”4因此，以刑事司法案例為契機分析現實中存在爭議的刑法問題往往更具直觀性和實踐意義。然而，以刑事司法案例為契機的刑法分析中案例的代表性至關重要，因為案例選擇不當會造成問題分析的偏頗。故而，本文選取了兩則具有普適性意義的刑事司法案例，其中一則來源于《刑事審判參考》2001年第3輯，另一則來源于《經濟犯罪審判指導》2004年第1輯。

（一）案情與法院判決

案例一：蔣某到羅某家索要傳銷欠款，恰巧羅某不在家。蔣某便要求羅某的父親幫其子償還“欠款”，遭到拒絕。蔣某即從羅家房內拿出一把菜刀，持刀向羅某的父親要錢，又遭到拒絕，蔣某便朝羅某的父親身上連砍數刀。羅某的母親劉某見狀呼救，蔣某在逃跑中又將劉某推倒在地致其跌傷。經法醫鑒定，羅某的父親和羅某的母親均為輕傷。一審法院經審理認為，蔣某與羅某的父親之間并無任何法律意義上的債權債務關系，向其索要錢財的行為當屬非法，在索要不成后又持刀架在羅某父親的脖子上實施暴力威脅，繼而又當場實施暴力砍傷被害人羅某的父親，其行為已構成搶劫罪。一審判決后，蔣某不服提出上訴。二審法院經審理認為，鑒于本案發生事出有因，上訴人因傳銷糾紛，而持刀威脅并砍傷他人，造成二人輕傷并致殘的后果，其行為已經構成故意傷害罪，一審認定蔣某的行為構成搶劫罪，屬定性不當。因此判決撤銷一審判決，并判決蔣某構成故意傷害罪。5

對此，《刑事審判參考》所附的裁判理由認為：“對于債務糾紛當事人間發生的暴力或以暴力相威脅的索債行為，行為人盡管在客觀上采取了暴力脅迫的手段，但主觀上畢竟只是想收回本人的債權或者以貨抵債，而不具有‘非法占有目的’，不能認定為搶劫罪。”6

案例二：1997年，史某因收購蟲草拖欠了陳某78萬元貨款后下落不明，陳某多次追討未果。1999年9月，陳某得知史某仍在做蟲草生意，即與其女婿李某商定假裝買主引誘史某前來交易。同年9月21日，史某協同朱某等人攜帶現金55萬元前來交易，陳某帶領數人到現場，出示史某曾經出具的欠條要其歸還欠款，史某、朱某聲稱攜帶現金是別人的，拒絕還款，陳某即以語言對史某威脅并打了其兩耳光，隨即令司機打開車門，從汽車內拿出現金55萬元，并出據了一張“收到55萬元還款”的收條。一審法院經審理認為，陳某在收取債務的過程中，對方一再聲明該款不屬史某個人所有，陳某應當明知自己的行為會侵犯債務人以外的第三人財產所有權，仍執意不聽申辯，也不采取其他相應措施，仍然強行劫走現金，放任侵害結果發生，主觀上具有非法占有他人錢財的故意，其行為已構成搶劫罪。一審宣判后，陳某不服，提出上訴。二審法院經審理認為，陳某作為債權人，在債務人不履行債務的情況下強行索債，其行為在客觀上使用了暴力及脅迫手段，也侵害了第三人的財產權利，但其行為僅針對債務人，目的是為了實現自己的合法債權，在主觀上并沒有非法占有公私財物的目的，不符合搶劫罪的構成要件，不構成搶劫罪；陳某在討債過程中采用了威脅和暴力手段，其行為確有不妥，但情節顯著輕微，亦不構成其他犯罪。因此，二審撤銷一審判決，宣告陳某無罪。7

（二）問題所在

顯然，在這兩則司法案例中，所涉及的共同問題是，債權人因為索債而以暴力、脅迫手段當場奪取債務人財物的行為是否構成刑法中的搶劫罪。兩則案例的一審法院顯示了相同的立場，即認為債權人的行為已經符合了搶劫罪的構成要件，故而應以搶劫罪論處。但是，二審法院推翻了這一結論并認為，對于因索取債權而以暴力、脅迫手段當場奪取債務人財物的行為，雖然在客觀上與搶劫罪無異，但是主觀上畢竟以索債為目的，因此不具有非法占有的目的，不符合搶劫罪的構成要件，不能以搶劫罪論處；但是，對于手段行為造成他人輕傷以上的，應以故意傷害罪論處，而不構成輕傷的，則不以犯罪論處。因此，事實上可以看出，司法案例對于暴力、脅迫行使債權行為是否應以搶劫罪論處，主要集中于對“非法占有目的”的主觀構成要件要素的判斷上。究竟這一問題的分析路徑是否妥當，下文就將予以探討。

三、暴力、脅迫行使債權行為中的非法占有目的

盡管我國刑法第263條并未明文規定搶劫罪以非法占有目的為構成要件要素，但是刑法理論和司法實務普遍認為，搶劫罪除具有故意的主觀構成要件要素外，尚須具備非法占有目的的主觀構成要件要素。換而言之，即使具有搶劫罪的故意，但欠缺非法占有目的的，亦不能以搶劫罪論處。如上所述，上級法院正是基于認為暴力、脅迫行使債權的行為以索取債權為目的，欠缺刑法中的“非法占有目的”，從而否定以財產犯罪的搶劫罪論處。

一般認為，非法占有目的是“超過了構成要件的客觀要素范圍的所謂超過的內心傾向”8，是故意之外的獨立要素。基于有無排除意思或利用意思，日本學者關于非法占有目的的內涵的理解主要有三種見解：第一種見解認為，非法占有目的是排除權利人而像合法占有者一樣進行支配的意思，以及按照財物的經濟性用途加以利用處分的意思；第二種見解認為，非法占有目的僅有排除權利人而像合法占有者一樣進行支配的意思就夠了；第三種見解認為，非法占有目的只要求按照財物的經濟性用途進行利用處分的意思即可。9為了能將“暫時使用而將他人財物歸于自己占有之下的所謂的使用盜竊”10和基于毀棄、隱匿意圖的毀棄、隱匿罪與取得罪相區別，判例和刑法理論通說認為，非法占有目的以權利排除意思和利用意思都具備為必要。如日本刑法學者西田典之教授認為，“權利排除意思，根據侵害占有意思達到什么程度（占有侵害的程度），而具有把輕微的擅自占有使用（使用盜竊）從盜竊罪中予以排除的機能（可罰性限定機能）”，“利用處分意思，則通過占有侵害目的的限定于利用可能性的取得，而具有把盜竊罪與以妨害利用為目的的毀棄、隱匿罪相區別開來的機能（犯罪個別化機能）”。11

我國刑法學界對于“非法占有目的”的內涵理解，通說認為，占有是“永久性剝奪他人的公私財產”，因此，暫時性的非法占有并不屬于非法占有目的。12但是，在筆者看來，對于基于非永久性的長期持續性剝奪他人財產的行為亦當認定為非法占有，因此，將非法占有目的限定于“永久性”并不妥當。近來，隨著日本刑法在我國的引入和介紹，已經有很多學者開始考慮從“排除意思”和“利用意思”來理解非法占有目的，這些觀點在我國已經成為了一種有力的學說，如張明楷教授就認為非法占有目的應由“排除意思”和“利用意思”構成13。如前所述，以“排除意思”和“利用意思”來理解非法占有目的，容易區別于暫時的使用行為和毀棄、隱匿行為，較之于我國通說更加明確。

與日本判例和學說一般不例外討論非法占有目的之“非法”的內涵所不同的是，我國刑法學者在專注于對“占有”的理解同時，往往還就“非法”進行解釋。董玉庭教授認為：“非法占有目的中的非法性是指行為人認識到沒有正當理由或根據，非法占有他人財物是對他人財產權利的破壞，其非法性的根源在于破壞他人財產權利。”14張明楷教授認為非法占有目的的“非法性”應根據財產罪的保護法益來理解，“行為人雖然對某物享有所有權，但如果對方具有合法的占有權利時，行為人采取欺騙手段騙取該財物的，侵犯了詐騙罪的保護法益，行為人的占有目的也具有非法性”。15學者黃冬生則從實體法與程序法雙重角度來理解非法性，認為“從實體法角度看，‘非法’應該是指沒有法律依據；從程序法角度理解，‘非法’則是指沒有遵守法律規定的程序或者采用了法律不允許的手段”。16

對于行為人以暴力、脅迫的手段行使債權的，首先從非法占有目的之“占有”的角度看，一方面，債權人通過暴力、脅迫當場奪取債務人財物的，無疑具有排除債務人對財物的事實支配而轉由自己支配的意思，而且一般也可以肯定行為人排除意思的永久性，所以，即使依據我國通說將非法占有目的限定為“永久性”，以暴力、脅迫手段當場奪取債務人財物的也通常符合這一要求；另一方面，暴力、脅迫奪取債務人財物“是為了滿足自己的債權，屬于‘遵從經濟用途’”，17因此，具有利用意思。18其次，從非法占有目的之“非法性”的角度來看，債權人以不法之暴力、脅迫手段奪取債務人財物的，無疑具有了非法性，而且，在筆者看來，只要具備這種手段的非法性即可。但是，即使站在實體法的角度看，債務人對債權人負有債務，而債權賦予債權人的權利只是請求債務人清償債務，即使從民法的立場看，法律也沒有授權債權人有奪取債務人財物的權利，19因此，債權人以暴力、脅迫手段行使債權的行為在實體上也具有非法性。以此來看，暴力、脅迫行使債權的行為盡管出于索取債權的主觀意思，但是在規范上并不能否認其具有刑法上的非法占有目的，司法案例以暴力、威脅行使債權行為欠缺非法占有目的為由而否定成立搶劫罪并不妥當。

此外，我國刑法理論和司法實務通說認為，對于以不正當手段行使債權的，“如果行為人所要財物根本無實體權利或明顯超過實體權利范圍”，即認為存在非法占有目的。20但是這一通說至少存在以下幾個問題。第一，非法占有目的是主觀性的構成要件要素，是行為人的主觀認識，只要求行為人認識即可，不能以超出了權利范圍這一客觀因素來決定行為人的主觀認識，因此，這一規則混淆了主觀和客觀之間的關系。第二，事實上的索取債務的行為通常都不會僅僅局限于確定的債權數額，行為人往往會超出確定的數額以彌補延期履行債務的損失或者索取債權的成本費用。刑法理論和司法實務通說認為，超過數額不大的一般不認為存在非法占有目的，而明顯超過確定數額的才認定為具有非法占有目的。但是，既然都超出了權利范圍，不能認為數額大的有非法占有目的，數額較小的就不具備非法占有目的，因為對于盜竊、搶劫的行為對象來說，無論是一百元還是十萬元，并不影響行為人主觀上的非法占有目的。況且，何為“明顯”在實踐中也難以認定。第三，對于有爭議的債權債務關系即數額并沒有確定的情形，該規則的適用存在疑問。21因為，法律通常對于此種情形下權利人可以進行索賠的數額沒有明確規定，因此，數額提出的多少完全由權利人自己決定，只不過最后由法官來予以裁決。這在有精神損害賠償的案件中最為突出，有人可能對精神損害賠償只提出數千元的要求，有的則可能提出數百萬的要求，而且法院在精神損害賠償數額的確定上，往往差距也很大。因此，事實上無法確定什么情形下具有非法占有目的，什么情形下不具有非法占有目的。

因而，在筆者看來，以非法占有目的的主觀性構成要件要素否認暴力、脅迫行使債權行為構成搶劫罪，不僅在理論上缺乏依據，在事實上也不具有確定的可行性。

四、暴力、脅迫行使債權行為中的法益侵害

與實務中的司法案例往往只從主觀性的構成要件要素——非法占有目的考慮暴力、脅迫行使債權行為是否構成搶劫罪所不同的是，我國刑法學界則更側重于從客觀的法益侵害來分析其是否符合搶劫罪的犯罪構成。我國刑法學界的通說認為：“研究權利行使與犯罪的問題必須從財產罪的保護法益入手。”22

在日本，財產罪的保護法益問題主要是圍繞本權說和占有說而展開的。本權說認為，財產罪的保護法益是所有權及其他本權。“因此，屬于盜竊罪的被害人的所有權人從犯人那里取回盜品的行為，因為沒有侵害盜竊罪的保護法益，所以，不構成盜竊罪”。23而占有說認為，財產罪的保護法益是他人對財物事實占有本身，因此，即使行為人以不法手段取回自己所有而由他人不法占有的財物也構成財產犯罪。24由于占有說過分擴大了處罰范圍，而本權說又過分限定了處罰范圍，因此產生了諸多占有說和本權說的中間說，如平穩的占有說。與此相比，我國刑法理論通說認為，財產犯罪保護的法益是公私財產所有權，其包括占有、使用、收益和處分的權能。25盡管由于所有權說存在諸多難以克服的缺陷，有人提出我國財產罪的保護法益應當是限定的占有，即認為財產罪的保護法益首先是財產的所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序恢復應有狀態的占有，26但是理論上多數學者還是依然堅持所有權說。

一般來說，“在取回他人所不法占有自己所有物的場合”，其問題的解決往往“歸結為如何解釋財產罪的保護法益”。27如對于行為人以暴力、脅迫方式從盜竊犯那里取回自己財物的情形，根據本權說，則認為行為人并沒有侵犯他人的財產法益，不可能成立財產犯的搶劫罪；而根據占有說，則會認為財物即使為他人非法占有，以不法手段取回的也侵犯了盜竊犯事實上對財物的占有，因此存在對財產法益的侵害。但是，這基本上是對廣義的行使權利中的不法行使所有權行為來說的。對于狹義的行使權利行為——暴力、脅迫行使債權的行為來說，盡管依據占有說可與不法行使所有權行為問題得出相同的結論，但是，并不能認為，依據本權說也能與不法行使所有權行為問題得出一致的結論。在筆者看來，即使站在本權說或者我國所有權說的角度，依然可以認為，暴力、脅迫行使債權的行為侵犯了財產罪的保護法益。因為，盡管債權人享有債權，但并不享有對債務人自身占有金錢的所有權，所以，債權人以暴力、脅迫手段奪取債務人所持金錢的，實際上侵犯了債務人對金錢所享有的本權和所有權。

劉明祥教授在《財產罪比較研究》一書中論及此問題時指出：“債權人既然有從債務人那里得到財物的權利，反過來債務人又有向債權人交付財物的義務，行為人采用非法手段實現了自己的債權，這就不能說是非法占有了他人財物；債務人履行了他本來應該履行的交付財產的義務，這也不能說有了財產的損害，不存在侵犯其所有權的問題。”28但是，這種主張至少存在以下問題：第一，搶劫罪是“以財物和個別具體財產權為對象的犯罪，領得該財物或者權利自身就可以說已經給對方（債務人）造成了損害，不再需要其他具體的損害”；29第二，以債務人對債權人負有交付一定財產的義務就否定債務人對其所持金錢享有所有權，沒有法律依據；第三，在構成要件符合性階段，如此實質地理解財產罪的法益，容易使構成要件喪失定型意義。

事實上，如同基于正當防衛殺人的情形一樣，盡管最后可能在違法性階段根據法益的衡量認為不存在實質的法益侵害，但是，在構成要件符合性階段應當肯定正當防衛的殺人行為有法益侵害的存在，符合刑法關于故意殺人罪的定型的構成要件。同理，盡管債務人對債權人負有給付財物的義務，但是，在構成要件階段不應否定暴力、脅迫行使債權行為侵害了財產罪的保護法益，因此，應當肯定暴力、脅迫行使債權行為符合刑法關于搶劫罪定型的構成要件。

五、暴力、脅迫行使債權行為的違法性評價

顯然，與司法案例和刑法理論所不同的是，筆者初步的立場是應當肯定通常的暴力、脅迫行使債權的行為符合了搶劫罪定型的構成要件。但是這并不意味著，筆者一概肯定暴力、脅迫行使債權的行為都成立搶劫罪。根據大陸法系國家通行的三階層的犯罪構成體系，犯罪的成立必須具有構成要件符合性、違法性和有責性三個因素。即使具備了構成要件符合性，但欠缺違法性和有責性的行為，也不能作為犯罪處理。因此，確定了暴力行使債權行為搶劫罪的構成要件符合性后，尚需進一步判斷違法性與有責性，才可確認暴力、脅迫行使債權的行為是否成立搶劫罪。一般認為，就暴力、脅迫行使債權的行為來說，既存在主觀上的故意，也不欠缺期待可能性，因此，在定罪意義上的有責性的判斷并不存在什么爭議。所以說，暴力、脅迫行使債權的行為的刑法評價便主要集中于違法性的判斷上。

事實上，在日本，很多刑法學者已經開始將權利行使與財產犯罪的問題由過去的以構成要件為中心的判斷轉移到了違法性的判斷上，并且部分判例也顯示了這種變化。30他們一方面在構成要件階段肯定權利行使行為的財產犯罪構成要件的符合性，另一方面在違法性階段實質探討權利行使行為的違法性。如果最終認為具體的權利行使行為不具有實質的違法性，則否定財產犯罪的成立，但如果認為即使出于權利行使，尚存值得處罰的違法性，那么，就應該肯定以相應的財產犯罪論處。如日本刑法學者福田平在論及以詐欺手段行使權利行為時曾指出，通過詐欺手段行使權利侵犯了他人的財產權的事實權能，符合詐欺罪的構成要件；但是，如果行為人的詐欺行為沒有逸脫社會相當性，則沒有違法性，不成立犯罪，如果行為脫離了社會相當性，則是違法的行為，成立詐欺罪。31

在筆者看來，將暴力、脅迫行使債權的行為的刑法評價從構成要件中心論移至違法性論，至少有以下兩方面的優點。第一，有利于合理劃定犯罪圈，不至于將明顯逸脫社會相當性的暴力、脅迫行使債權的行為排除在犯罪圈之外，防止公民為行使私法上的請求權過分濫用私人強力。對此，或許有見解認為，現行司法案例同樣可以將明顯逸脫社會相當性的權利行使行為以故意傷害罪等論處。但是，這些罪名往往以發生特定的危害結果才處罰，對于有嚴重威脅但是尚無現實侵害結果的，往往不能以犯罪論處，因此處罰范圍仍過于狹小。第二，有利于避免非法占有目的否定說主觀判斷的隨意性和法益侵害否定說所造成體系上的混亂。

然而問題的關鍵是，暴力、脅迫行使債權行為的違法性的判斷基準是什么？理論上有見解認為，如果不符合正當防衛和自力救濟的條件，通過暴力、脅迫手段強制債務人交付財物的，應當肯定強盜罪（搶劫罪）的成立。32但是，在違法性的判斷上，似乎不應當僅僅限于是否符合正當防衛與自力救濟的條件，而應當進行更為實質的判斷。日本學者木村光江認為，權利行使行為違法性的實質判斷，應綜合權利性的有無、手段的必要性和手段的相當性進行綜合判斷。33在筆者看來，以這三個基準對暴力、脅迫行使債權進行違法性的實質判斷，基本上是妥當的。但是，需要指出的是，由于基于法治狀況的差異和社會公眾對權利行使行為容忍程度的不同，即使同樣從這三個基準進行判斷，在我國得出的結論未必與日本相一致。

第一，對權利的有無進行分析。一般認為，如果行為人具有正當權利，阻卻違法性的可能較大，但是，即使輕微超出權利范圍的，也不能一概認定就具備了值得懲罰的違法性。此外，權利的性質在一定程度上也影響行為違法性的判斷，對于存在真實債權債務關系但因種種情形不受法律保護的，不能一概否定行為人無正當權利，但對于明顯違法的債權債務，不能認為行為人有正當權利，如以暴力、脅迫手段奪取賭資的。盡管最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人的行為如何定罪問題的解釋》中將高利貸、賭債等法律不予保護的債與正當的債作同樣處理，但并不能認為，該司法解釋就一定適用于暴力、脅迫行使債權行為的情形，況且該司法解釋本身的合理性也存在疑問。

第二，對手段的必要性進行分析。“在具有權利的情況下，需要考慮有無自行取回的必要性，這就需要根據行為狀況的緊急性、法益侵害的程度、被害人的態度進行判斷。”34對于案例二來說，陳某在被害人經常下落不明和索要合法債權無果的情形下，采取輕微、暴力脅迫行為強制債務人履行債務的，應當認為具有手段的必要性；而就案例一的情形來說，不能認為債務人不在家轉而向其父要求履行債權具有手段的必要性。

第三，對手段的相當性進行分析。即使是行使權利，手段也不能明顯超過社會容忍的程度，因此，手段明顯超過社會容忍程度的，即使具有正當權利，也應當肯定具有違法性。對于案例一來說，行為人以對他人生命或健康可能造成重大損害為手段索取債務已經明顯超出了社會容忍的程度，不應排除行為的違法性；而對于案例二來說，行為人只是以言語威脅和輕微暴力行為（打耳光）的形式，不能認為超出了社會容忍的程度，從而具有手段的相當性。

因此，就本文選取的兩則案例來說：案例一中的蔣某的行為應當說已經超出了手段的必要性和相當性，不能認為不具有違法性，故而應以搶劫罪論處，權利行使可以作為本案的量刑因素，故而其一審判決的定性是正確的；而案例二中的陳某采取言語上的威脅和輕微的暴力（打耳光）強制債務人履行確實存在的債務，且未超出正當權利的范圍，應當認為不具有實質的違法性，應以無罪論處，故而二審法院判決是妥當的。

六、余 論

如上所述，在筆者看來，部分暴力、脅迫行使債權行為之所以不應作為搶劫罪論處，并不如司法案例通常所認為的那樣欠缺刑法中非法占有目的和刑法理論所認為的欠缺財產罪的保護法益，其無罪的理由實際上是因為欠缺可罰的違法性；對于明顯超過社會容忍程度的暴力、脅迫行使債權行為，也不應當認為是構成故意傷害罪，而應以財產罪的搶劫罪論處。

可問題是，對于本文限于暴力、脅迫行使債權行為的探討是否適用于以盜竊、搶奪、詐取、勒索等手段實施的權利行使行為？這可能涉及財產犯罪的分類問題。在德國，刑法學界一般區分討論以竊盜、強盜行使的債權行為和以詐取、恐嚇行使的債權行為，其主要原因在于，德國判例與學說認為，財產犯罪可分為“對所有權的犯罪”和“對全體財產的犯罪”，竊盜罪與強盜罪便是對所有權的犯罪，而詐取罪、恐嚇罪便是對全體財產的犯罪。35“對所有權的犯罪”和“對全體財產的犯罪”間的最大區別在于是否認為被害人的財產損害是以財產整體減少為標志。他們通常認為債務人既然對債權人負有交付財產的義務，債權人采取不法手段從債務人處取得財產就不能認為造成了被害人的整體財產的減少。因此，在詐欺罪和恐嚇罪中的分析可能與竊盜罪和強盜罪存在差異：詐欺罪、恐嚇罪的構成要件以被害人整體的財產減少為要件，因而，債權人以不法手段行使相應債權的不能認為造成了債務人整體財產的減少，從而在構成要件階段就欠缺了詐欺罪、恐嚇罪的構成要件；而對于竊盜罪和強盜罪來說，不以被害人整體財產減少為要件，因此一般不能否認竊盜罪、強盜罪的構成要件的符合性。由此可見，在具體評價路徑上，并不相一致。在筆者看來，盡管我國刑法理論上尚未就財產犯罪是否應區分為“對所有權的犯罪”和“對全體財產的犯罪”作進一步的研究，但是既然兩者間可能存在這樣的差異，現階段予以分別論述應該是妥當的。故而，本文限于暴力、脅迫手段行使債權行為所探討的結論不應及于詐騙罪與敲詐勒索罪。

注：

1參見林山田：《法制論集》，臺北五南圖書出版公司1992年版，第219頁。

2參見王政勛：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第391-400頁。

3參見陳興良、陳子平：《兩岸刑法案例比較研究》，北京大學出版社2010年版，第94頁。

4白建軍：《法律實證研究方法》，北京大學出版社2008年版，第199頁。

5、6中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判參考》（第3輯），法律出版社2001年版，第17-20頁，第22頁。

7沈德詠主編：《經濟犯罪審判指導》（第1輯），法律出版社2004年版，第22-26頁。

8、23、24、32[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第227頁，第208頁，第208-209頁，第248頁。

9、10[日]大谷實：《刑法各論》（第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第178頁，第178頁。

11、27[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2009年版，第123頁，第172頁。

12、14董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第73頁，第74頁。

13、15、33、34張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第304頁，第315頁，第238-239頁，第238頁。

16、17、19黃冬生：《行使財產權行為的刑法評價問題》，載《廈門大學法律評論》第九輯，廈門大學出版社2005年版，第289頁，第305頁，第305頁。

18需要說明的是，其實在理論上有可能存在債權人基于單純報復債務人不履行債務而對債務人財產只進行毀損的目的，也可能存在債權人奪取債務人持有的但對債權人一般不具經濟價值的財物來迫使債務人主動履行債務的情形，這兩種情形一般不應認定具有非法占有目的。這兩種情形在實踐中極為罕見，因此，本文類型化的暴力、脅迫行使債權行為對其予以了排除，但是，在理論上同樣應當引起注意。

20董玉庭：《行使權利的疆界——敲詐勒索罪與非罪的理論解析》，《法律適用》2004年第9期。

21參見屠曉景、徐鳳、楊素琴：《如何認定權利行使過程中的敲詐勒索犯罪》，《中國檢察官》2008年第4期。

22王駿：《超法規的正當化行為研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第117頁。

25蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1997年版，第642頁。

26參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第596頁。

28、30、35劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第106頁，第101-102頁、第306頁，第89頁。

29、31團藤重光編：《注釋刑法6》，有斐閣1966版，第11頁，第245頁。