《刑事訴訟法》再修改與辯護律師的執業保障
——兼談《刑法》第306條的存廢問題

顧永忠 (中國政法大學訴訟法學研究院教授 北京 100088) ■文

《刑事訴訟法》再修改與辯護律師的執業保障
——兼談《刑法》第306條的存廢問題

The Revision of the ＇Crim inal Procedural Law＇and Practice Guarantee for the Defense Counsels

顧永忠 (中國政法大學訴訟法學研究院教授 北京 100088) ■文

《刑事訴訟法修正案 (草案)》(以下簡稱“《修正案(草案)》”)已提交國家立法機關進行審議，同時公布于眾，廣泛征求社會各界的意見。在《修正案 (草案)》中，對刑事辯護制度進行了多方面修改完善，特別是困擾刑事辯護的幾個突出問題得到了明確的解決。但仍有一些問題需要進一步完善。更重要的是在對辯護律師的執業保障方面邁得步子還不夠大。本文僅就此談些看法。

一、1997年以來辯護律師面臨的執業風險及其根源所在

律師是依據法律，運用經驗、技能、技巧和智慧從事法律工作的，屬于法律職業共同體中的一個特殊群體。但在我國，其特殊性不僅表現在職業特點上，而且在刑事訴訟領域，辯護律師面臨著很大的執業風險。因此，完善刑事辯護制度，討論辯護律師的執業保障問題不能不談辯護律師的執業風險問題。

1996年《刑事訴訟法》修改之前，律師辦理刑事案件不僅程序上遇到的障礙不多，基本不存在會見難、閱卷難、調查取證難等問題，而且也沒有太大的執業風險，律師們一般都愿意或樂于承辦刑事案件。但是，1996年《刑事訴訟法》修改后，辯護律師的執業風險大大增加。先是在《刑事訴訟法》中增加了第38條的規定：“辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證，以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。”之后與38條相呼應，又在1997年修改《刑法》時增設了第306條：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。這一規定雖然沒有直接提及“律師”二字，但由于“辯護人、訴訟代理人”基本上都是由律師擔任，實際上是針對律師的。正如有的學者指出：“其立法意圖是明顯的，正是這一特殊規定，使得司法實踐中控方有時濫用此規定，對辯護律師進行刑事追訴，給其帶來了很大的執業風險。①陳光中主編：《審判公正問題研究》，中國政法大學出版社2004年版，第39頁。”現實情況確實如此。據有關人員調查，自1997年10月1日新刑法生效施行到2001年，各地公安司法機關依據《刑法》第306條追究律師刑事責任的案件共27起，全部都是辯護律師。除此之外，還有以包庇、徇私舞弊、玩忽職守罪對8名律師進行追訴②陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社3005年11月版，第203頁。。如此以來給律師承辦刑事辯護案件造成極大風險甚至恐懼，相當多的律師不愿也不敢承辦刑事案件，以致本來就不高的律師辯護率呈現下降趨勢。例如北京市律師人均辦理刑事案件1990年是2.64件，2000年則是0.78件。從辦案絕對件數來看，1990年律師參與辯護的刑事案件是4493件，2000年則下降為4286件③以 上數據根據《中國法律人》雜志第1期所載文章《刑法306條是惡法還是良法》及中國律師網2004年11月30日所登《25年，突飛猛進的北京律師業——北京律師行業發展回顧》中提供的有關數據計算得出。。而同期北京市刑事案件的數量呈明顯增長趨勢。全國的律師辯護率也不高。據有關方面統計，2002年全國律師為被告人辯護的案件是20萬件，而當年全國法院審結的刑事案件近72萬件，律師辯護率僅為27.8%④根據2004年3月2日《法制日報》所載《中國司法改革與人權保障》一文及《2003年中國法律年鑒》所載的有關統計數據計算得出。。

為什么自1997年律師的執業風險大增?表面上看由于《刑事訴訟法》第38條和《刑法》第306條的規定，實質上則來源于刑事訴訟中的偵、控機關。1997年以前，律師介入刑事訴訟是在審判階段并且是在法院決定開庭之后。1996年《刑事訴訟法》修改后，律師介入刑事訴訟的時間提前到“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起”，由此不僅打破了過去由偵、控機關一統天下的刑事偵查和審查起訴階段，而且律師介入后，總是站在偵、控機關的對立面，客觀上給偵查和起訴工作造成被動或不利局面，至少會增加工作負擔。于是，偵、控機關及其辦案人員從內心深處對律師是排斥的。又由于《刑事訴訟法》關于律師辦案的有關規定不明確或者不到位，加上某些律師自身的執業素質不高，幾個方面的問題一旦同時發生，有的律師就成為依據《刑法》第306條追訴的對象。特別是在一些敏感、重大、特殊案件中，辦案律師面臨的風險會更大，稍有不慎甚至沒有什么不當，也會被立案追究。這種情形迄今仍然存在。2011年發生的廣西北海市四位律師被當地公安、檢察機關依據《刑法》第306條追究刑事責任的案件即是如此。

二、充分認識加強辯護律師執業保障的緊迫性和重要意義

在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人之所以需要辯護律師的幫助，各國刑事訴訟立法之所以規定律師辯護制度，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》及其他法律文件之所以提出并強調在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人有權獲得律師的辯護，根本的原因是因為犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中是以個人孤立的身份和力量面對強大的國家機器和政府力量，這種力量對比的天然懸殊，如果不加以調整、平衡，勢必在刑事訴訟中難以保障公民的權利不受侵犯，難以維護司法公正和實現社會正義。律師辯護制度便是這一重要使命的承擔者。但是如果律師在為他人辯護中，執業權利不充分，就難以勝任此項使命;更有甚者，如果律師自身的人身權利和其他權利在執業中沒有保障，則將沒有律師愿意、敢于從事此項工作，國家設立律師辯護制度的初衷將大打折扣，甚至徒有其名。

正因為如此，聯合國有關司法文件中十分強調對參與刑事訴訟律師的保護，例如《關于律師作用的基本原則》設立了“保證律師履行職責的措施”專題，對相關問題提出了明確的規定和要求，其中包括：“(1)各國政府應確保律師：(a)能夠履行其所有職責而不受恫嚇、妨礙或不適當的干涉;(b)能夠在國內以及國外旅行并自由地同其委托人進行磋商;(c)不會由于其按照公認的專業職責、準則和道德規范所采取的行動而受到或者被威脅會受到起訴或行政、經濟或其他制裁;(2)律師因履行其職責而其安全受到威脅時，應得到當局給予充分的保障;(3)律師對于其書面或口頭辯護時所發表的有關言論或作為職責任務出現于某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前所發表的有關言論，應享有民事和刑事豁免權。”環顧當今世界各主要國家，在其刑事訴訟制度中對于律師從事刑事辯護制度都規定了多方面的保障，諸如律師在刑事訴訟中的拒證權、律師執業行為的豁免權等等。

我國是一個正在走向法治的國家，律師制度在法治建設中居于十分重要的地位。特別是在刑事訴訟領域，辯護律師的存在和發揮作用，對于維護任何人都可能成為的犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，防止公權力機關濫用職權，侵犯公民權利，造成冤錯案件，維護司法公正和社會公平正義，具有不可或缺的作用。同時，我國真正意義上的律師制度及律師辯護制度只有30余年的歷史，還很不成熟，非常脆弱，需要國家予以扶持和保護。因此，必須高度重視并采取有力措施解決辯護律師的執業保障問題。2010年11月23日中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發的《司法部關于進一步加強和改進律師工作的意見》對此問題也給予特別的關注，其中強調指出要加強律師執業權益保障，為律師執業提供良好的法制環境。

三、《刑事訴訟法》再修改對律師的執業保障

刑事訴訟法作為國家規范刑事訴訟活動的專門法律，對于辯護律師的執業保障應當主要體現在兩個方面：一個方面是充分賦予并保障辯護律師在執業活動中應享有的各項訴訟權利，諸如與犯罪嫌疑人、被告人會見的權利、獲悉控方指控證據的權利、調查收集有利犯罪嫌疑人、被告人證據的權利、向控方證據質證的權利、向法庭舉證的權利以及作證豁免權等等，以使其能夠擁有盡可能廣闊的空間充分履行辯護職能;另一個方面是對于辯護律師在執業活動中可能發生的或者“被認為”發生的涉嫌犯罪的問題，基于其從事辯護活動與偵、控機關相對立因而具有很大的職業風險的特殊性，應當在查處程序上作出保護性的特殊安排，以避免因查處程序不當發生傷害廣大辯護律師進而損害刑事辯護制度、損害司法公正的嚴重后果。

從以上兩個方面考察我國現行《刑事訴訟法》，應該說在這兩個方面都是有問題的。在第一個方面存在的主要問題這次《修正案 (草案)》已提出解決方案。譬如對律師困擾最大的與犯罪嫌疑人會見的問題，根據第37條的規定，不僅辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函可以直接到看守所會見在押的犯罪嫌疑人 (三類案件需經偵查機關許可)，看守所應當及時安排至遲不得超過48小時，而且會見過程不被監聽;自案件移送審查起訴之日起，律師還可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。又如在辯護律師獲悉控方證據方面，第38條規定，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，徹底改變了迄今仍然存在的直到律師出庭辯護時也只能看到控方的“主要證據”因而對充分行使辯護權利極其不利的局面。當然，有些問題還需要進一步解決。

在第二個方面存在的問題主要是，現行《刑事訴訟法》第38條宣言式地對辯護律師在執業活動中涉嫌犯罪的問題作了一個籠統的規定，初衷是為了警告辯護律師而不是出于對辯護律師的執業保障。不僅如此，從第38條的規定本身來看，其將因律師工作“證人改變證言”也視為法律禁止甚至應當依法追究刑事責任的行為，顯然是錯誤的。因為“證人改變證言”包括從“虛假證言”改變為“真實證言”，此種情形何罪之有?

當然也有不少人提出應當取消或廢除第38條，認為它是對律師的歧視條款。對于這一主張， 《修正案 (草案)》沒有接受，但對38條的內容作了一定修改，變為：“辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定的，應當依法追究法律責任。”可以看出，修改條文中刪除了原來因“證人改變證言”而追究律師責任的規定，這是應當肯定的。但在行為的主體上從原來的“辯護律師和其他辯護人”修改為“辯護人或者其他任何人”，看起來想淡化對辯護律師的“歧視”，其實并不合適。因為這一章是專門規定“辯護與代理”問題的，并不涉及“其他任何人”。至于用“辯護人”取代“辯護律師”，至少在文字表述上是對的，因為“辯護人”可以涵蓋“辯護律師”，而“辯護律師”不能涵蓋“辯護人”。以前只規定“辯護律師”確有歧視之嫌。

質言之，第38條的問題遠遠沒有解決。筆者并不主張廢除或取消38條，因為誰也不能保證辯護律師在執業活動中不會涉嫌犯罪。更有甚者，誰也不能排除辯護律師在執業活動中“被認為”涉嫌犯罪而追究刑事責任。因此，筆者認為應當對第38條重新定位，基于辯護律師執業的特殊性設置不同于其他案件而對辯護律師具有保護性的訴訟程序確有必要，既可以依法懲治確實構成犯罪的律師，又可以防止有的辦案機關及辦案人員利用職權打擊、報復依法履行辯護職責的辯護律師。

從以往發生的辦案機關立案追究律師在執業活動中涉嫌犯罪的案件看，辦案機關基本上都是律師執業活動所涉及的公安機關或檢察機關。例如筆者于1997年12月曾為被指控犯有《刑法》第306條之罪的山東臨沂市的張兆偉律師出庭辯護。該案的偵查及起訴機關居然是張兆偉律師擔任辯護人的那個案件的公訴機關。不僅如此，在他的案件中出庭支持公訴的檢察員也是前一個案件的公訴人。在彼案中該公訴人與張兆偉律師還是依法履行控訴和辯護職能的公訴人與辯護人的關系，而在此案中雙方卻變成了公訴人與被告人的關系。面對如此情形，且不論被指控的張兆偉律師是否有罪，僅就辦案機關及辦案人與張兆偉的關系而言，不能不使人質疑他們的公正性?

因此，為了體現程序的正當性，維護司法的公正性，應當對律師在執業活動中涉嫌偽證罪的案件，在訴訟程序上作出以下特別安排：其一，涉嫌犯罪的辯護律師原在執業活動中所涉及的公安機關、檢察機關及法院不應參與對該律師涉嫌犯罪進行的訴訟活動;其二，辯護律師原在執業活動中所涉及的辦案人員包括公安人員、檢察人員及審判人員也不得參與辦理該律師涉嫌犯罪的案件;其三，辯護律師在執業活動中涉嫌犯罪的案件應該交由與其涉案執業活動毫無關系的公安機關、檢察機關及法院辦理;其四，立案追究辯護律師在執業活動中涉嫌偽證的犯罪，應當在其擔任辯護律師的案件定案之后。因為偽證案是案中案，派生于原案。如果原案尚未定案，尚無結論，如何認定辯護律師與其他有關人員構成偽證罪?也就是說當原案真相還不確定的時候，是無法認定辯護律師及其他有關人員實施“偽證”的。

筆者注意到，新《律師法》在這方面已有所涉及，其第37條規定：“律師在參與訴訟活動中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕機關應當在拘留、逮捕后的24小時內通知該律師的家屬、所在的律師事務所以及所屬律師協會。”這一規定是必要的，卻是遠遠不夠的。因此，建議《修正案(草案)》對現行《刑事訴訟法》第38條的規定修改為：“辯護人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定，構成犯罪的，應當在原案定案后由原案辦案機關以外的其他辦案機關依法追究刑事責任。”這樣就從法律上把辯護律師因執業行為涉嫌偽證罪的案件與其原執業行為涉及的辦案機關、辦案人員完全隔離開來，以保證案件能夠獲得客觀、公正、合法的處理。

四、 《刑法》306條弊大于利，應當由其他條文取而代之

前已指出，《刑法》第306條實質上是針對辯護律師設立的罪名，其立法用意是不言自明的。近年來，針對《刑法》第306條，律師界、法學界乃至社會輿論展開了激烈的討論，相當多的人提出應當廢除它，其主要理由是，這是針對律師的歧視條款。但是，也有人提出不同意見，認為主張廢除《刑法》306條的理由不夠充分。因為《刑法》明文規定由偵查人員、檢察人員、審判人員構成的罪名并不少見，如第399條規定的徇私枉法罪、枉法裁判罪;第400條規定的私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪;第401條規定的徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪等等。進而他們提出質問：既然偵查人員、檢察人員、審判人員都能成為犯罪主體，為什么不可以針對律師規定有關的犯罪?難道律師就不會犯罪?難道律師犯罪就不應該追究?更何況306條的犯罪主體并不直接是“律師”或“辯護律師”，而是“辯護人”和“訴訟代理人”!面對這種質疑，筆者認為那種僅以律師的主體身份為由要求無條件廢除306條的觀點，理由確實不夠充分，難以令人信服。

盡管如此，筆者也認為《刑法》306條應當取消，但不是單純地取消了之，而是由其他相關條文取而代之，理由主要是它的存在弊大于利。

所謂“利”，是指就像公安、司法人員會犯罪一樣，誰也不能否認律師在執業活動中也可能犯罪，雖然只是極少數。因此，306條的存在對于懲治和警戒極少數律師在執業活動中實施涉及偽證的犯罪提供了直接的法律依據。從這個意義上講，似乎有它存在的必要。但是，與因它的存在而產生的“弊”相比較，則弊遠遠大于利。

所謂“弊”主要是：第一，從立法的角度看，把一種行為專門規定為特別的犯罪，通常要考慮這種行為是不是一種多發或嚴重的危害行為，并且在刑法上是不是沒有其他條文或罪名可以懲治。據此，首先從306條規定的罪狀來看，它與第305條和第307條大同小異或稍作修改就基本相同，而且三個條文的法定刑也基本相同。因此，即使辯護律師確實構成了306條規定的犯罪，也可以歸入307條加以處理，因為該條中同樣有“指使他人作偽證”、“幫助當事人毀滅、偽造證據”等行為，也可根據行為特征按照305條的共犯處理。不僅如此，根據307條第3款的規定，“司法工作人員”也可構成該罪，那為什么“辯護人”、 “訴訟代理人”就不可以含入其中而非要另立罪名?

第二，從司法實踐來看，306條的存在已成為有的公安、檢察機關濫用職權，打擊、報復辯護律師的“法律依據”。如前所述，自1997年以來，確有一些律師被辦案機關以涉嫌306條的罪名而立案追究刑事責任，但真正符合306條被法院定罪的案件并不多。不少案件實際上是辦案機關、辦案人員濫用職權，為了對辯護律師打擊報復而實施的欲加之罪，在后來的訴訟程序中被依法糾正。例如，前面提及的筆者出庭辯護的張兆偉案件，經過審理，法院最后宣告被告人無罪⑤關于該案情況參見顧永忠：《中國名律師辯護詞代理詞精選顧永忠專輯》，法律出版社1999年1月版，第153～159頁。。

第三，前已指出，由于歷史和現實的多種原因，律師業特別是辯護律師業在我國還很脆弱，社會地位很低，發展的道路還很曲折，需要國家扶持和保護。而306條的存在嚴重挫傷了律師辦理刑事案件的積極性，明顯影響到律師參與刑事案件的辯護率。從社會效果看，其對辯護律師的威脅已經遠遠超過它即使能夠正確運用而希望產生的法律效果。在306條屢屢被濫用的威懾下，律師們不得不選擇遠離刑事案件，遠離刑事辯護。它對律師辯護制度的發展，對犯罪嫌疑人、被告人合法權益的保障，對司法公正的維護和實現所產生的負面影響是深遠而廣泛的。

基于以上，306條理應取消，其正面作用和功能應當由刑法其他相關條文所取代。這也是加強辯護律師執業保障的迫切需要。當然，對辯護律師的執業保障光靠《刑法》、《刑事訴訟法》的修改是不夠的。還要完善《律師法》和律師職業道德執業紀律，提高律師執業素質和執業能力。

(責任編輯 張文靜)