司法行政機關法律服務監管工作實務初探

謝宏章 (浙江省寧波市鎮海區司法局副局長 浙江寧波 315200) ■文

司法行政機關法律服務監管工作實務初探

Exploration on Supervision Work on Legal Serv ices by Judicial Administrative Organs

謝宏章 (浙江省寧波市鎮海區司法局副局長 浙江寧波 315200) ■文

司法部《關于印發〈基層法律服務機構脫鉤改制實施意見〉的通知》下發以來，各地迅速行動、采取措施，相繼組織開展了基層法律服務機構脫鉤改制工作，一些具備條件的法律服務所已按脫鉤改制的要求逐步轉為了合伙制法律服務所，僅浙江省目前組織形式已明確為合伙制的法律服務所數量就已占服務所總數的43%。

基層法律服務機構脫鉤改制工作的順利推進，對于進一步明晰法律服務所的權利義務，防止出現法律風險起到了積極作用，同時也在一定程度上有助于法律服務業的健康、快速發展。一些地方法律服務機構不斷增多，人員素質不斷提高，也與法律服務機構脫鉤改制工作所取得的成效密不可分。

與此同時，司法行政機關在對法律服務機構進行監管工作中，也發現了一些顯性或隱性問題。如，法律服務所章程、合伙協議不夠健全，合伙人還不到位，合伙資金有些不足，權利義務職責不夠明確等問題在一些法律服務所程度不同地存在著，個別法律服務所甚至出現了執業工作不夠規范、內部管理出現混亂等問題，對司法行政機關的法律服務監管工作提出了新的更高要求。現結合實際監管工作，就司法行政機關在對法律服務機構進行監管工作中遇到的幾個實務問題作以下探索：

一、法律服務監管工作中應正視的幾個問題

從總體上看，司法行政機關作為法律服務機構的指導、管理和監督機關，能積極行使各自職責，認真履行監管職能，進一步加強了對法律服務機構的監督管理工作，取得了積極成效，對于規范法律服務，促進轄區經濟社會發展起到了積極的推動和促進作用。

以寧波市鎮海區為例。該區針對寧波市興港法律服務所(以下簡稱興港所)在執業過程中存在的問題，通過加大監管力度，依法行使監管職權，認真落實整改措施，不斷促進全區的法律服務業規范、有序發展。與此同時，該區在對興港所進行監管工作中，也發現了法律服務機構在執業中存在的一些問題，主要表現在兩個方面：

一是違反規定，指派該所的兩名法律服務工作者分別擔任同一案件原被告的代理人。2008年10月6日，何某與興港所簽訂委托代理合同一份，約定興港所接受何某的委托，指派該所的法律工作者陳某為何某與嚴某、徐某、寧波市鎮海某服飾有限公司 (以下簡稱某公司)民間借貸糾紛案件的一審代理人，代理權限為特別授權代理，同日，何某就其與嚴某、徐某、某公司民間借貸糾紛一案向該院起訴，該院依法立案受理。與此同時，興港所還指派該所的法律工作者蔡某作為該案嚴某、某公司的委托代理人，代理權限也為特別授權代理。這樣，該案原被告的代理人均由興港所指派的法律服務工作者擔任。

按照《寧波市基層法律服務工作者職業道德執業紀律規范 (試行)》規定，“同一基層法律服務所的基層法律服務工作者代理訴訟案件的雙方當事人，應明確告知雙方當事人”;《寧波市基層法律服務工作者協會會員違規行為處分規則 (試行)》也規定，“團體會員有下列行為之一的，由協會給予訓誡、通報批評、公開譴責： (一)在同一案件中，委派本所基層法律工作者為雙方當事人或者有利益沖突的當事人代理的，但經雙方當事人同意的除外”。

法院經審理后認為：興港所分別指派該所的陳某、蔡某作為該案何某與嚴某、徐某、某公司的代理人，而該案的何某與嚴某、徐某、某公司有明顯的利害關系，興港所指派同一法律服務所的兩名法律工作者分別擔任該案何某與嚴某、徐某、某公司的代理人，有可能存在雙方代理人惡意串通，損害當事人合法權益的情形，故興港所應將指派陳某、蔡某作為該案何某與嚴某、徐某、某公司代理人的情況明確告知雙方當事人，并取得雙方當事人的同意，但興港所無證據證明已將此情況明確告知何某，并取得何某的同意，興港所的行為明顯違反相關規定。

二是法律服務工作者擅自以代理人的身份撤回對擔保人起訴，從而讓擔保人在該案中不承擔擔保責任明顯有違常理，具有明顯的過錯。2008年11月20日，陳某作為該案何某的特別授權代理人向該院申請撤回對該案徐某的起訴，該院裁定予以準許。根據我國《擔保法》的相關規定，連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效，故債權人何某可在撤回對連帶責任保證人徐某的起訴之日起二年時效內繼續要求徐某承擔連帶保證責任。法院對此亦向何某進行了釋明，何某表示將另行起訴徐某，要求其承擔連帶保證責任。但何某在2008年11月20日撤訴后直至2010年11月20日的二年時效內并未向法院起訴要求徐某承擔連帶保證責任。

在案件審理期間，在法院主持下，陳某、蔡某分別作為該案何某與嚴某、徐某、某公司的代理人到庭，雙方達成調解協議：嚴某歸還何某借款人民幣500000元，支付利息120000元，合計人民幣620000元;某公司對上述嚴某應負之還款義務承擔連帶清償責任;2009年11月19日，法院以嚴某下落不明，嚴某、某公司無財產可供執行為由，作出執行裁定書，終結申請執行人何某與被執行人嚴某、某公司民間借貸糾紛一案的執行。

法院認為，陳某在法院調解過程中以何某代理人的身份撤回對擔保人徐某的起訴，從而讓擔保人徐某在該案中不承擔擔保責任，興港所未舉證證明系在取得何某同意的情況下撤回對徐某起訴的，且讓連帶責任保證人徐某不承擔擔保責任明顯有違常理，具有明顯的過錯。興港所作為何某代理人未最大程度維護被代理人的合法權益，故興港所的過錯行為與何某的損失之間有一定的因果關系。但是，何某未舉證證明擔保人徐某的財產狀況，也即償債能力，且何某在撤回對徐某起訴后在仍然有條件向徐某主張權利的情況下未在訴訟時效內向徐某主張連帶保證責任，對損失的造成也有明顯的過錯，應承擔主要責任。法院根據何某的損失情況、何某與興港所的過錯程度及其他實際情況，酌情認定興港所對何某的損失620000元承擔20%的賠償責任。據此，法院依法作出興港所賠償何某損失124000元的判決。

從司法行政機關對法律服務機構的監管角度看，興港所存在的上述兩個問題尤其是第一個問題明顯違反了《寧波市基層法律服務工作者職業道德執業紀律規范 (試行)》關于“同一基層法律服務所的基層法律服務工作者代理訴訟案件的雙方當事人，應明確告知雙方當事人”的規定，以及《寧波市基層法律服務工作者協會會員違規行為處分規則 (試行)》關于“團體會員有下列行為之一的，由協會給予訓誡、通報批評、公開譴責：(一)在同一案件中，委派本所基層法律工作者為雙方當事人或者有利益沖突的當事人代理的，但經雙方當事人同意的除外”的規定。

二、法律服務監管工作中應把握的幾個環節

興港所違規代理事件發生后，鎮海區司法行政機關積極關注、高度重視，按照有關規定對違規代理事件進行了調查了解，聽取了有關人員的意見，對當事人進行了調查取證，提出了相應處理意見：根據《基層法律服務所管理辦法》第42條規定，對興港所予以警告;在未處理前，根據《基層法律服務所管理辦法》第38條規定，地級司法行政機關在年度檢查中，對有本辦法第42條所列行為、尚未處理的基層法律服務所，確定為暫緩通過年度檢查，并按規定進行處理。處理完結，補辦年度檢查;與此同時，根據《基層法律服務所管理辦法》第46條“司法行政機關對基層法律服務所實施行政處罰的同時，應當責令該所限期整改”的規定責令該所進行限期整改。此案經法院一審、二審，作出終審判決后，區司法局隨即啟動了行政處罰、責令整改、補辦年檢等工作。

對興港所的法律服務監管工作，為司法行政機關對法律服務機構的依法監管提供了有益探索，積累了一定經驗。在今后的監管工作中要采取針對性措施，牢牢把握法律服務監管工作中的重要環節，主要包括以下幾個方面：

(一)關于監管依據。在平時工作中，時常聽到一些從事法律服務監管工作的同志“嘆苦經”，感到司法行政機關對法律服務機構的監管相對較“弱”，缺乏強有力的辦法和措施，有時感到連開展日常監管工作也會出現不夠“流暢”等問題。從表面看，這似乎是個問題，但實際上出現這一問題的原因在于認識上存在的誤區。從現行規定看，對法律服務機構的監管不僅是司法行政機關的一項重要職能，而且有明確的規定作為依據。《基層法律服務所管理辦法》第5條規定，司法行政機關依照本辦法對基層法律服務所進行管理和指導;各地也出臺過相應的監管規定，如《浙江省合伙法律服務所管理規定 (試行)》對此也作了明確規定：合伙法律服務所及其基層法律服務工作者應當接受司法行政機關和基層法律服務工作者協會的指導和監督。所有這些，都為司法行政機關對法律服務機構的監管工作提供了強有力的依據。所以，司法行政機關對基層法律服務所無論是定期進行檢查，還是發現問題時隨時進行檢查，抑或要求基層法律服務所報告工作、說明情況、提交有關材料等，都有明確的依據和規定，基層法律服務所及其從業人員不得拒絕。

(二)關于監管內容。司法行政機關對法律服務機構的依法監管工作包含的內容十分廣泛。譬如，在工作制度方面，《基層法律服務所管理辦法》明確要求基層法律服務所應當依照規定建立健全各項管理制度，完善工作運行機制;基層法律服務所應當對基層法律服務工作者加強職業道德和執業紀律教育，加強業務知識和技能的培訓，加強對其執業活動的檢查、監督，建立健全崗位責任、定期考核、獎勵處分、辭職辭退等管理制度;基層法律服務所在組織基層法律服務工作者開展業務活動時，應當遵守有關要求等。所有這些，相關規定都有具體明確的要求，司法行政機關都可以對其進行依法監管。

(三)關于監管時機。司法行政機關對法律服務機構的依法監管是一種系統的、動態的監管，無論何時何地，只要出現了需要監管的情形，司法行政機關就應及時進行監督和管理。但在對法律服務機構實施行政處罰時，鑒于“應當以事實為根據，以法律為準繩，遵循公正、公開的原則”要求，一般來說，在事件的來龍去脈調查清楚之后，如果是處于訴訟階段的案件，最好在法院審理工作結束之后再進行處罰較為適宜。否則，如果僅憑調查了解掌握的情況，即使是法院一審已經判決的情況下二審結果尚未出來之前，也有可能對相關事實作出的最終認定與之前掌握的情況不相一致。在這種情況下進行的倉促處理存在的風險隱患，明顯要比終審結果出來后再來處理大得多。

(四)關于監管方法。在對基層法律服務所日常執業活動和內部管理工作的指導和監督中，司法行政機關既可以采取召開會議、實地檢查等方法，定期或不定期地對基層法律服務所進行監督檢查，也可以通過要求基層法律服務所報告工作、說明情況、提交有關材料等方式加強對基層法律服務所及其從業人員的監管。表現在獎懲方面，對基層法律服務所的違規行為予以警告、沒收違法所得、處以一定數額的罰款等，是一種監管形式;對工作成績顯著、隊伍建設良好、管理制度完善的基層法律服務所，定期或適時給予表彰獎勵甚至報請省級司法行政機關或者司法部給予記功嘉獎等，同樣是一種行之有效的監管方式。所以在監管理念上，不能單純地把監管與處罰相提并論，而是應該轉變觀念，拓寬思路，變單純的“處罰監管”為獎懲有機結合的“綜合監管”。

三、法律服務監管工作中應注意的幾個關系

一是實體與程序的關系。司法行政機關對法律服務機構的監管工作無論是實體還是程序都要嚴格按規定進行，既要在監管內容方面嚴格按《基層法律服務所管理辦法》等規定執行，又要在監管程序上特別是在實施行政處罰的程序上，嚴格按照司法部關于《司法行政機關行政處罰程序規定》進行。與此同時，筆者發現，盡管《基層法律服務所管理辦法》明確規定司法行政機關對基層法律服務所實施行政處罰應當依照司法部《司法行政機關行政處罰程序規定》進行，但實際上《司法行政機關行政處罰程序規定》針對的是律師和律師事務所，依據的是《律師法》的規定。因此，當務之急是要為司法行政機關對法律服務機構的監管工作提供依據，要么再制定出臺一個針對基層法律服務所和基層法律服務工作者的司法行政機關行政處罰程序規定，要么在現行《司法行政機關行政處罰程序規定》的基礎上，增加一條“本規定也適用對基層法律服務所和基層法律服務工作者的監督和管理”。

二是監管與服務的關系。司法行政機關在對法律服務機構的監管工作中，一方面要嚴格按《基層法律服務所管理辦法》等規定從嚴進行監管，體現監管工作的公正性和嚴肅性，另一方面，又要從實際出發，尤其是要從基層法律服務所和基層法律服務工作者的執業需求出發，盡可能地提供周到的服務工作，體現規定的靈活性和親和力。譬如，對因違反規定、擬作處理而未處理的法律服務所確定為暫緩通過年度檢查的，既要按規定進行處理，嚴肅執業紀律，確保從處理的內容到程序都嚴格依法合規，又要盡可能地在確保實體和程序到位的情況下加快處理節奏、縮短處理周期。處理和整改結束后，應盡快啟動補辦年度檢查工作，通過積極有為的管理服務工作，確保基層法律服務所和基層法律服務工作者在依法合規的基礎上早日執業。

三是處罰與整改的關系。司法行政機關對法律服務機構的監管包括行政處罰本身都不是最終目的，監管和處罰的最終目的在于通過監管和整改工作促使其更加依法合規執業，維護當事人的權益，促進經濟發展和社會穩定。因此，在認真落實處罰措施的同時，督促其認真整改顯得尤為重要。對此，《基層法律服務所管理辦法》第46條作了具體明確的規定：司法行政機關對基層法律服務所實施行政處罰的同時，應當責令該所限期整改。期滿仍不能改正，不宜繼續執業的，由組建單位予以停辦，報請地級司法行政機關予以注銷。因此，對法律服務機構監管工作的一大重點環節在于處理好處罰與整改的關系，明確處罰是整改的前提，整改是處罰的延伸，無論是處罰還是整改，目的都是為確保司法行政機關對法律服務機構富有成效的監管。

四是局部與整體的關系。對法律服務機構的監管不能就事論事地停留在對某一法律服務機構以及具體違規事件的監管和處理中，而是要處理好局部與整體的關系，通過對某一法律服務機構以及具體違規事件的監管和處理，帶動和影響整個地區法律服務機構的規范發展。因此，在對具體法律服務機構作出及時處罰、妥善整改的基礎上，通過召開規范法律服務業工作會議等方式，對全體法律服務機構和從業人員提出工作要求，加強業務培訓，進一步提高整個地方法律服務業的規范化水平。若能如此，司法行政機關對法律服務機構監管工作的目的也就達到了。

(責任編輯 張文靜)