新形勢下公證 “真實性”審查思辯

王 京 (北京市方圓公證處 北京 100010) ■文

新形勢下公證 “真實性”審查思辯

Reflection and Discussion on the＇Authenticity＇of Public Notary under the New Situation

王 京 (北京市方圓公證處 北京 100010) ■文

公證證明材料的收集和是否采用需要有公證員的主觀認知、審查判斷和確認。只有經公證員判斷“真實、合法”的公證事項，才可以出具公證書。在“真實、合法”的判斷中，真實性的判斷是基礎性的，但這一判斷結果是否能夠達到絕對的客觀真實，在實踐中不能一概而論。在不同的社會歷史時期，公證機構所面對的“真實性”風險也是不同的。

在社會主義初期，民商經濟關系十分薄弱，不動產尚未私有化，民間不動產交易市場也未建立，以單位為主導的人事關系、檔案管理系統處于高度管理狀態。出具證明的單位以國有大中型企事業單位為主，當事人提交證據材料的虛假程度不高，證明材料、被證明事項、行為等的虛假程度也不高。在這一時期，公證審查中的真實性風險并未凸顯出來，公證員的審查重點主要集中于合法性審查。

隨著90年代末我國住房制度改革的推進，市場經濟的建立，民間不動產交易日趨活躍，房產投機活動進一步推動了不動產價值的迅速攀升。各種投資活動的需求促成了龐大的民間資本市場的形成。隨著社會經濟的發展和個體對經濟利益的追逐，各市場主體、交易中介越來越多地認識到公證“真實、合法”這一法律判斷的“商業價值”。一份證明單方行為的委托公證書，可以成為中介機構預付賣房人全額購房款的擔保，有了委托賣房公證書，中介可以合法地低吸高賣“套取房屋買賣差價”。民間高利貸機構也以同樣的方法確保其本息的收回，一旦借款人還不起高額利息，高利貸機構則利用委托賣房公證書迅速將房產出售套現。當高利貸者拿著已變更為自己人名下的房產證，堂而皇之地去強行將原房主從自己多年居住的房屋中“騰退”時，甚至連當地的公安片警也對其無可奈何。一些禁不住子女肯求，糊里糊涂地為其融資擔保需要辦理了委托賣房公證的老人，在房屋真的被高利貸者出售、面臨無家可歸時，才意識到問題的嚴重性。只能以其“委托賣房意思表示不真實”為由向公證機構申請撤銷賣房委托公證書，導致公證纏訪。而另一方面，在利益的驅動下，家庭親屬之間也出現了兒子背著父母、丈夫背著妻子等以假證件、找假人騙取賣房委托公證書的行為。

公證書“真實、合法”的法律價值被各方空前挖掘并放大，而當事人利用不真實的證明材料和假人騙取公證書的現象也愈演愈烈。面對社會這種多發的不誠信現象，面對公證行業上百萬計的年辦證量，公證機構要重新審視“真實性”審查的重要性與嚴峻性。

一、關于“真實”的概念及分類

什么是“真實”?司法領域在傳統上認為， “真實”就是與客觀事實相符合。是判斷主體通過自身的感知、經驗、邏輯或基于對證據材料等的運用形成對事實的判斷?！罢鎸崱迸袛嗍腔趯ψC據材料的把握，當證據材料達到判斷者形成內心確認的要求時，判斷者才得出“真實”的判斷結論。傳統的“真實”概念強調的是判斷結果是否符合事實本身，并不關注判斷過程是否具有合理性，即“客觀真實”標準。

這種以結果為導向的判斷標準，給司法實踐帶來了很多不確定的因素。因為不同利益主體所認為的“客觀事實”有可能是不同的，有些事實是沒有證據證明的。法官只能根據其所掌握的證據進行判斷?！耙允聦崬橐罁苑蔀闇世K”中的“事實”，必須是有證據可以證明的“事實”，而不是當事人自稱的“事實”。客觀真實原則因此逐漸受到人們的質疑，并已成為近期訴訟法學界關注的焦點。

“審判實踐中，由于法官素質各異，認知能力高低不一，加之案件發生后，遺留下的證據具有有限性，而當事人總是選擇提供對自己有利的證據而隱瞞不利證據。這一切都使得案件真實的證明，無法達到反映客觀真實的程度，充其量是不斷接近客觀真實。因此，客觀真實的證明要求只能是一種理想，而不能作為現實的證明標準。一味追求客觀真實，法官必須拋棄當事人所舉證據，依職權深入調查取證?！非笸耆目陀^真實，實質上是把對客觀真實的認識推向了極端。法律需要理想，理想是法律發展的源泉，但在實踐方面，則必須堅持現實主義的態度。①李驚濤：《試論優勢證據規則》，法律教育網，百度文庫http：//www.chinalawedu.com/news/20800/21690/2005/8/li853915204419285002104350_173788.htm?！?/p>

司法裁判中通過證據所揭示的案件事實只能是“法律真實”，而不可能是“客觀真實”。對事實真實性的判斷，應從“符合案件的真實情況”轉化為“符合案件證據情況的”“法律真實”標準②參 見中國社科院法學所研究員、法理室主任張志銘：《談談如何理解法律真實的涵義》，百度文庫http：//www．chinalawedu．com/news/20800/216/2003/6/dc8219414341326300238724_4537．htm。。最高人民法院在2001年12月21日和2002年7月24日分別發布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》中規定：“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判”，從而以司法解釋的形式確立了我國的訴訟證明要求為“法律真實”③參見黃春歡：《法律真實初論》，自百度文庫http：//wenku．baidu．com/view/35cc88d4b14e852458fb571a．html。。

二、公證審查中對“真實”的要求和把握

公證證明所要求的真實，是以“客觀真實”為目標，以“法律真實”為路徑的。公證證明結論的“真實”判斷，首先要達到法律規定和認可的舉證要求，同時，也區別于法官完全依據證據、質證，僅對“已發生的法律事實”進行法律推定的審判思維。公證作為一種證明活動，形成的是一種證據，其證明對象并不限于已發生的法律事實，還包括法律文書和正在發生的法律行為。尤其對于發生在公證人面前的法律行為的證明，公證證明活動“對絕大部分當事人來講不是終點，而是處理各種事物的起點”，不可能將真實性的判斷完全建立在已產生的其他證據形式之上。對于法律文書本身真實性的直接證明，也要求公證審查所關注的是采取何種方式以確定文書本身的真實性，而不是利用公證人對證據的法律推定能力。

公證的證據效力規定來源于我國的《民事訴訟法》，根據我國《民事訴訟法》67條規定，在無相反證據的情況下，法院對公證證明應當予以采信。公證書法定的可采性要求公證審查活動應當對證明結論的真實、合法性予以高度的、專業性的關注?！肮C制度的目的在于去偽存真”、“預防糾紛，維護社會經濟生安全”④胡永剛：《公證員視角下的事實認定標準》，《中國公證》，2010年第5期，第35頁。，問題越在前端解決其成本越低。公證證明要解決的真實性問題往往是最基礎的事實判斷，是一項證明單一事項的證據產生時所應當具備的特質。

但現實情況是“公證機構不具備完全達到客觀真實所具備的權利和能力”，這“需要法律賦予公證機構廣泛的調權”，而“公證機構目前僅享有極弱的“核實權”，因此不可能完全達到客觀真實的標準”⑤劉疆：《公證程序規則》爭議問題研究 (上)，《中國公證》，2006年第11期，第24頁。。另外，追求客觀真實的成本也是不容忽視的因素，“如何實現成本最小化和效益最大化，是制定每一項制度所必須要考量的。……如果僅僅為了保證公證文書的真實合法，任何內容都進行事無巨細的核實，相信很難有假的東西可以隱藏，但如是操作必然須花費大量成本?！{查核實的成本還與要達到何種證明標準有關?！鐣矐斦暪C制度的成本與效益。⑥章錫豐、許傳高：《如何看待公證制度的成本與效益》，《中國公證》，2011第5期，第23頁。”“在公證領域，由于缺少對抗式訴訟模式下的質證程序，不排除為了自身利益，當事人僅提供對自己有利的證據，在這種依靠單邊提供證據材料進行事實認定的模式下，若以客觀真實為標準，給當事人、公證員的壓力太大，而如果放任公證員在有限的時間內完全通過自由心證作出認定，又難免有失偏頗?！惫蕬浴胺ǘㄗC據框架下的公證員內心確認應該是現階段我國公證事實認定的最佳標準。⑦同④?！?/p>

采取證據判斷框架，對司法審判來說是適宜的，對于作為證據使用的公證證明來說又有所欠缺?！豆C法》及《公證程序規則》規定公證機構對當事人提交的證據是否真實、充分、合法有權提出“疑義”⑧《公證程序規則》第25條第二款：“公證機構在審查中，對申請公證的事項的真實性、合法性有疑義的，認為當事人的情況說明或者提供的證明材料不充分、不完備或者有疑義的，可以要求當事人作出說明或者補充證明材料。”第26條：“按照有關辦證規則需要核實或者對其有疑義的，應當進行核實，或者委托異地公證機構代為核實。有關單位或者個人應當依法予以協助?！?，即通過公證員與當事人的交談、對當事人舉證的初步審查，公證員有權利對所證明的事項因存在“合理懷疑”，而要求當事人補充其他證據或采取外調核實等手段，排除公證員對證據本身的“疑義”。這個“疑義”權，使公證審查明顯區別于法官對證據的審查。法官不對證據提出疑義，疑義權利是當事人訴訟質證過程中的權利，法官只負責對證據是否可采進行判斷和對訴訟主張是否成立進行判斷。而公證員要對當事人的舉證保持敏感的“疑義”，通過完善、充分各項證據排除“疑義”。所以，公證活動對真實性的判斷過程是一個不斷排除“疑義”和“疑義可能”的過程。這就要求公證員必須能夠證明其證明結論是在“無疑義”的前提下得出的。

另一方面，公證證明有很多是對某個文件、證書本身的真實性或發生在公證人面前的某法律行為的真實性予以直接證明，并沒有復雜的法律判斷，也沒有更多的證據可供推定，就是要公證機構審查并確認，當事人提交的這份文件或證書是真是假?行為人就站在公證員面前，需要公證員作出獨立的判斷——這個人身份是真是假?這類公證事項決定了公證人的真實性審查不能完全依賴于對當事人所舉證據的法律推定，而需要發揮公證人的主觀能動性，運用詢問、補充證明材料、核實、錄像等多種手段，形成公證人的內心確認并固定對證明對象真實性的判斷。因此，公證對真實性的判斷，是建立在是否符合公證法定程序、是否排除了公證審查的合理疑義、是否符合相關辦證規則的具體要求等基礎上的判斷。從這個角度上說，公證證明所追求的真實，首先要符合公證審查工作所要求的“法律層面的真實”，通過“法律真實”實現客觀真實。

公證證明結論的真實是否能夠實際達到“客觀真實”，并不絕對?！睹袷略V訟法》規定了公證證據在有其他足夠證據的情況下是可以被推翻的，從法律體系上并沒有要求或規定公證證據就等于絕對的“客觀真實”，不容質疑。畢竟，公證員對證據材料的收集、審查、判斷也是有局限性的。在發生公證證明結果與客觀真實不能重合時，公證責任并不以結果論，而是根據公證人是否履行了公證法定程序、是否排除了公證審查的合理疑義、是否符合相關辦證規則的具體要求，做為判斷公證證明是否具有“過錯”的依據。

三、公證真實性判斷的復雜性

公證證明真實性的判斷屬于公證員內心確認范疇。而公證證明對象的多樣性，決定了公證員對被證明對象真實性的審查及確認具有相對的復雜性。根據《公證法》第2條，公證的證明對象包括民事法律行為、有法律意義的事實和文書三大種類。證明對象的廣泛性決定了公證真實性判斷在操作上的復雜性。

(一)對發生在公證員面前的法律行為的真實性判斷

一切事實的真實都需要證據的證明。對發生在公證員面前的法律行為，公證員除了要依據法定證件判斷行為人的身份外，對行為發生的過程及留下的結果都有義務固定證據。公證員通過自己的觀察、感受、詢問、所見所聞等親自參與的方式對行為人的身份進行確認，對被證明行為是否“客觀真實”作出直接判斷，并通過自己參與的照相、錄像、工作記錄、筆錄等取證方式證明法律行為發生的“客觀真實”。對于公證員直接監督的法律行為，公證真實性審查的關鍵在于如何準確判斷行為人的身份、更好地固定證據以再現該法律行為的客觀性。

實務中對法律行為真實性審查的風險主要來自公證員對行為人身份的認定失真。一是身份證件失真;二是人失真。對于后者，在人證相符的判斷上，公證人一定要注意固定證據。因該真實性判斷是公證員通過自己的目測、詢問、經驗等形成的公證人的內心確認，公證機構應對該判斷結論進行舉證。在這個方面，傳統的公證卷宗內幾乎沒有證明公證員形成內心確認的直接證據。對此，我們應當引起高度的重視，在證據上進一步完善自己的工作。目前，已經有很多公證機構開始要求對處分財產類的法律行為人進行拍照，以固定公證員對人證相符一致判斷的證據。

(二)行為人意思表示的真實性判斷

法律行為一詞源于德國民法典，德國法學家薩維尼(Savigny，Friedrich Karlvon;1779～1861)曾經在《現代羅馬法體系》中對法律行為作出過一個經典的定義“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”，大多數法學家接受了這一定義。意思表示是法律行為不可缺少的核心構成要素⑨［德］耶林：《拿破侖法典以來私法的普遍變遷》，徐礫平譯，會文堂新記書局1915年版，第86頁。。依1986年的《民法通則》第55條⑩《民法通則》第55條，民事法律行為應當具備下列條件：(一)行為人具有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律或者社會公共利益。，當事人的意思表示“真實”是民事法律行為的構成要件之一。

對于行為人“意思表示”真實的審查，無法追求絕對的“客觀真實”，只能以其在公證員面前所述的內容，視為“真實”，而這一真實屬于“法律真實”。因為對同一件事，當事人有可能在不同時期、不同地點，面對不同的人所表達出來的意思是不一致的;而有的意思表示，因行為人的實際動機和背景不愿向公證員公開，其所表達的意思表示也未必符合客觀事實。如果追求絕對的客觀真實，對當事人的自我陳述的意思表示就無法直接采信，而需要公證員廣泛調查核實，這顯然是不切實際的。對意思表示采取絕對的“客觀真實”標準，將導致公證證明是一個不穩定狀態，無從發揮其預防糾紛、維持社會穩定的職能。因此，行為人“意思表示的真實”只能以其在公證員面前的所說、所寫視為“真實”。

(三)文書、印鑒屬實的公證事項的真實判斷

以學歷、證書、文件上的印鑒等的真實性為證明對象的公證事項，很難通過收集充分、有效的證據，通過證據鏈或法律邏輯來判斷其真實性。這類證明的證明對象就是文件本身的真實性，沒有什么復雜的法律判斷，要求公證員對印鑒的真實性依經驗或核實等手段作出“真”或“假”的直接判斷。當此類直接判斷出現錯誤時，公證機構必須要證明自己的審查是完全符合工作程序和要求的，公證機構的判斷錯誤是在公證人已履行了必要的審查手段后仍無法避免的。

在文書、印鑒類公證事項中，為了實現公證證明的真實性，采取方便有效的核實渠道十分必要。目前在關于身份證?中華人民共和國公安部全國公民身份證號碼信息查詢服務中心http：//www．nciic．com．cn/framework/gongzuo/。、學歷證書?中國高等教育學生信息網 (學信網)http：//www．chsi．com．cn/。、企業營業執照?北京市企業信用網http：//qyxy．baic．gov．cn/zhcx/zhcxAction!query．dhtml。的查詢方面已有相對權威的網上核實渠道;對于國家頒發的執業資格證書 (如廚師證等國家有專門執業考試的證書)一般也可以通過本地區的“人力資源和社會資源保障局網”進行查詢。隨著國家信息網絡體系的逐步建立，相信會有越來越多的信息資源可以共享。

(四)對法律事實的真實性判斷

對已發生的法律事實的證明，是公證機構依據有權機構出具的證明材料進行的一種法律真實推定。即法律事實并不是在公證員的監督下發生，公證員無法確保證明材料上所證明的事實是否“客觀真實”。公證員基于對當事人提交的相關一系列證明材料的審查做出符合法律邏輯的推定，如證明材料必須是有權證明機構出具;證據材料之間無明顯矛盾;可以形成一定的證據鏈等。這種基于第三方證據所進行的法律推定，屬于“法律真實”?！胺烧鎸崱睆娬{的是證明材料是否具備法定形式、由職權機構出具;證據材料上是否有明顯可見的法律瑕疵;如結婚證上沒蓋鋼印，沒有當事人身份證號等;是否與其他證據無矛盾，可形成相互印證的證據鏈等。

就法律事實的證明而言，公證證明只是基于當事人所提供材料的一種法律推定和判斷，公證審查更多的是一種法律審查，當事人應當對其提供的證據材料的客觀真實性承擔責任。只要證明材料形式上符合要求，沒有明顯疑點、證據之間無矛盾，能夠形成證據鏈，公證員就可以推定其真實。“法律真實”是建立在公證員對多項證據形成的證據鏈的合理判斷基礎上的?！豆C法》規定的審查手段除了采取核實手段之外，補充其他證據以形成相互印證的證據鏈也是審查手段之一。值得注意的是，采用“法律真實標準”在實務中一定要謹防“孤證”或證據矛盾的問題。

(五)區分公證真實審查責任與當事人舉證虛假的責任

《公證法》第27條?《公證法》第27條：“當事人應當向公證機構如實說明有關情況，提供真實、合法、充分的證明材料。提供的材料不充分的，公證機構可以要求補充?！泵鞔_規定當事人有義務提供真實、合法、充分的材料，這是對當事人舉證義務的法定要求。當事人有義務保證其所提交的材料的真實。做為舉證的當事人(身份要真，這點公證員要特別注意)，其對自己虛假舉證行為及所產生的法律后果要承擔責任。公證機構是在當事人提交的證明材料的基礎上對已發生的法律事實作出法律推定，而不是對當事人提交的材料的真實性作擔保。公證機構對當事人提交的證明材料的真實性審查原則上是一種形式審查，除非證據本身具有明顯瑕疵或疑點，公證員才會基于對證據“有疑義”對其進行必要的核實。

當事人的虛假舉證、騙取公證書的行為是一種典型的不誠信行為，應當由法律進行相應制裁，讓不誠信的人、欺騙者得到應有的懲罰。而公證在審查中是否審慎盡職，沒有疏忽、故意等過錯是判斷公證責任的標準。所謂，各盡其職，各負其責。在一個健康的社會體系中，每一個社會人和社會機構都要對自己的行為負責。

這里特別要強調的是，真實性判斷標準的適用不是機械的，公證員仍要根據所公證事項的風險評估來靈活運用，不宜任意降低真實性審查標準，應以審慎的操作、高度的責任心降低錯誤風險。

四、妥用真實性審查標準，審慎履職

公證“真實性”標準的運用離不開公證員的審慎操作和責任心，往往在一個公證事項中，如何作出真實性判斷需要多種證明手段的運用。如對涉及財產實體權利轉移的公證事項中有關財產處置人的身份、婚姻狀況等真實性的判斷，為了預防“法律真實”標準可能帶來的風險，有的公證員會通過要求當事人辦理房產證、結婚證公證書或房產抵押登記等手段，間接印證對房產、結婚證真實性的判斷。有的公證員則采取對結婚證、房產證進行核實的方式直接進行判斷。可見，無論采取何種手段，公證員都在力求達到真實，審慎履職，積極通過各種手段以降低風險，這才是公證員執業過程中所應持有的態度。

(責任編輯 趙海鷗)