信用卡詐騙罪實務難點及應對

王春麗 曹冬敏

（上海市嘉定區人民檢察院，上海201800；上海市人民檢察院第二分院，上海200070）

信用卡詐騙犯罪已成為當前金融犯罪的高發類型。從司法實務中信用卡詐騙犯罪的情況來看，不僅涉案金額持續增長，社會危害性日益嚴重，而且手段不斷翻新，辦案難度日趨加大。盡管2005年《刑法修正案（五）》和2009年12月最高人民法院、最高人民檢察院《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的頒布，解決了不少信用卡詐騙在刑事理論和司法實踐中爭議頗多的問題，但由于信用卡詐騙犯罪手段復雜、形式多樣，司法實踐仍然存在較多難點和疑點。本文擬針對司法機關辦理此類案件存在的疑難問題進行論述與分析。

一、惡意透支行為的司法認定

在信用卡詐騙犯罪中，惡意透支型信用卡詐騙犯罪最為嚴重，如在2009年上海市檢察機關以信用卡詐騙罪批準逮捕的犯罪嫌疑人中，具有惡意透支情形的涉案人數占總涉案人數的65％。

（一）對惡意透支“數額較大”的司法認定

《解釋》規定惡意透支10000元以上才符合“數額較大”，但一般冒用信用卡等行為只要5000元即達到“數額較大”。如果同一行為人惡意透支人民幣8000元，又冒用他人信用卡，金額為人民幣4000元，是否構成信用卡詐騙罪的“數額較大”的標準呢？

有觀點認為，該行為人尚未達到信用卡詐騙罪的犯罪起點。其理由是，根據《解釋》的規定，該行為人惡意透支尚未達到10000元“數額較大”的要求，冒用信用卡的行為又尚未達到5000元“數額較大”的標準，因此不符合信用卡詐騙罪的立案標準。

持不同觀點者則指出，該行為人應該以信用卡詐騙罪追究刑事責任。其理由是，惡意透支和冒用信用卡均屬于信用卡詐騙罪的行為方式，對其數額應累計計算。關于如何累計計算，又存在兩種不同意見：一是以“數額較大”較高標準（即惡意透支）為基點；二是以“數額較大”標準較低的其他三種行為方式（即使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證騙領信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡）為基礎。

筆者贊同后一種觀點，認為該行為人已構成信用卡詐騙罪，因為惡意透支和冒用他人信用卡是信用卡詐騙犯罪的不同行為方式，如果是同一行為人實施，應累計計算。在刑法條文中，存在不少類似情況，尤其是詐騙類犯罪更是如此，司法實踐已達成共識，如《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》就明確規定：“在具體認定金融詐騙犯罪的數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算。”但由于《解釋》對信用卡詐騙犯罪的不同行為方式規定了不同起點標準，從而導致爭議的產生，對此，我們可以嘗試性地采取按比例相加數額的方式加以確定。筆者贊同以“數額較大”標準較低的行為方式為基點的做法，因為信用卡詐騙罪的其他三種行為方式“數額較大”標準均為5000元，對于這三種行為方式采取一般累計相加的方式，將標準相對較高的惡意透支行為所涉金額除以2，比較符合法律公正性的要求，也更能體現有利于被告人的原則。

（二）關于銀行催收的司法認定

《解釋》規定惡意透支的認定必須“經發卡銀行兩次催收”，但對銀行“催收”的具體方式，《解釋》沒有作出界定。在調研中我們發現，辦案實踐中經常出現銀行由于某些原因催收無法送達的情況：如行為人改變家庭住址、長期出差或逃匿等；還存在銀行通過一定方式對行為人進行了催收，但司法機關認為不符合催收要求，等等。對于類似情況是否可以認定銀行已按規定實施“催收”行為，司法部門認識不一。

在現實生活中，銀行催收方式可以分為普通催收和特殊催收兩種方式。所謂普通催收主要是指銀行在規定時間，將信用卡賬單寄至持卡人提供的固定地址，從而進行催收的方式；特殊催收一般是指銀行在發現持卡人透支不還后進行的專門催收行為，包括通過上門催討，以及以電話、信函、電子郵件等途徑向持卡人進行催收的方式。

筆者贊同《解釋》所規定的“兩次催收”應是特殊催收形式，但筆者認為，對于特殊催收的具體形式，不能僅限于上門催討或掛號信郵寄等傳統方式，同時應認可電子郵件、傳真等催收方式，因為《解釋》規定“兩次催收”的主要目的是為了證明行為人明知透支行為超過規定限額或規定期限仍不歸還的主觀故意。對此，這些催收形式也具有上門催討或掛號信郵寄同樣的效果。同時，筆者認為，司法機關應賦予行為人舉證其未知曉催收是客觀不能的辯解機會。如行為人因出國、疾病或出差等客觀原因確實無法收到或知曉銀行的催收，則不能認定發卡銀行已經完成了《解釋》規定的“兩次催收”行為。

（三）對于單位惡意透支行為的司法認定

從刑法及《解釋》的規定來分析，惡意透支型信用卡犯罪的持卡人是指信用卡的合法持有人，其主體只能是自然人，不包括單位。但當前司法實踐中出現一定數量的單位惡意透支型案例，如由公司召開董事會或股東會等形式作出決定，以公司員工的名義向銀行申領信用卡，然后通過透支套現的方式獲取資金用于公司經營活動，并在銀行多次催收后未歸還相應款項。

對于這種單位惡意透支的情形，存在法律適用上的難點：一方面，惡意透支的主體應該是信用卡的合法持卡人，但單位惡意透支案件往往是由單位統一負責透支套現，或由持卡人協助單位透支套現；另一方面，惡意透支行為要求持卡人以非法占有為目的，但單位惡意透支案例中，持卡人往往只是提供了身份證明，透支套現的資金用于單位，不存在持卡人非法占有透支款的主觀惡意。

針對此類案件，筆者建議，須增設信用卡犯罪的單位主體。主要理由在于以下幾個方面。首先，單位實施信用卡詐騙的行為往往社會危害性遠大于個人信用卡詐騙犯罪。就筆者對此類惡意透支型案例的調研情況來看，一般表現為申辦信用卡數量多、犯罪數額高、案發后退贓難度大，對此類案件有刑法介入的必要性。其次，隨著社會發展，當前現實生活中已經出現了相當數量的單位實施信用卡詐騙的情形，也完全符合單位犯罪的特征，增加信用卡詐騙犯罪的單位主體顯得十分必要。最后，對于單位實施信用卡詐騙犯罪，如果只是對相關責任人員以自然人犯罪進行處罰，不對單位本身判處罰金，難以消除或減弱單位再犯能力，有違刑法的正義價值。

二、盜竊信用卡并使用的司法認定

盡管刑法第196條明確規定，“盜竊信用卡并使用的”依照盜竊罪定罪處罰，但筆者在調研中發現，司法機關在具體界定和處理此類案件時，還存在不少難點問題。

（一）“盜竊信用卡并使用”中的“信用卡”，是否包含偽造或作廢等無效信用卡

“盜竊信用卡并使用”中的信用卡是否包含偽造或作廢等無效的信用卡，一直存在較大爭議。筆者贊同此處的信用卡僅限于真實、有效的信用卡。其理由是：刑法規定的行為對象如果是某種物品而又未標明包含偽造的、無效的、虛假的，那就只能理解為是真實、有效的。1但問題是，在司法實踐中存在行為人將偽造或作廢的信用卡誤以為真實、有效的信用卡盜竊并加以使用的行為，應如何定性？對此，司法實務上同樣存在構成盜竊罪、盜竊罪未遂、信用卡詐騙罪等不同觀點。

筆者贊同將此類行為以信用卡詐騙罪定罪處罰的觀點。其理由是：“盜竊信用卡并使用”以盜竊罪論處，并不是普通的盜竊罪，而是法律擬制的盜竊罪，2也就是說，盡管擬制的盜竊罪完全包涵了信用卡詐騙罪的構成要件，但由于法律的規定，將這種情形按照盜竊罪加以處理。由于“盜竊信用卡并使用”中的信用卡僅限于真實、有效的信用卡，因此，行為人將偽造、作廢等無效的信用卡誤以為是真實有效的信用卡盜竊并加以使用，不可能構成擬制的盜竊罪既遂，但由于這種行為具備了信用卡詐騙罪的主客觀要件，如果因使用上述信用卡而獲取了“數額較大”及以上的財物，完全可以按照信用卡詐騙罪既遂來追究刑事責任。

（二）“盜竊信用卡并使用”中的“使用”如何理解

對于如何理解“盜竊信用卡并使用”中的“使用”一詞，有觀點認為“使用”僅包括刷卡購物、提取現金及轉賬結算等；但持反對觀點的人則指出，將盜竊來的信用卡進行刷卡購物、提取現金和轉賬結算等，屬于“冒用他人信用卡”的行為；還有觀點認為，該規定中的“使用”包括盜竊信用卡后出售、轉讓及贈與等行為。

對此，筆者認為，根據刑法第196條第三款的規定，“盜竊信用卡并使用”包括盜竊信用卡和使用信用卡兩個行為，對“使用”一詞的理解，應結合信用卡的功能來加以認定。全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》明確規定：“刑法規定的‘信用卡’，是指由商業銀行或者其它金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”因此，依據信用卡的這些功能，“使用”應包括消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等方式。

可問題是，在司法實踐中存在為數不少的案例，行為人在盜竊信用卡后，本人并未使用，而是將竊得的信用卡出售、轉讓，甚至無償贈送他人，由第三者使用該信用卡。對此種情形，是否能認定為“使用”？對此，筆者認為應分為兩個層面的問題加以分析。

第一個層面是，“盜竊信用卡并使用”中的“使用”，不僅包括盜竊者本人直接使用，還應包括利用第三者使用的情形，因為第三者使用該竊得的信用卡，最終使持卡人或銀行遭受財產損失，同樣符合刑法196條第三款“盜竊信用卡并使用”設定的立法原意，而且盜竊行為依然在其中起了關鍵性作用。

第二個層面是，對于上述情形是否追究盜竊行為人的刑事責任，則應根據具體情況具體分析，關鍵是看盜竊行為人有無故意利用或幫助他人的使用行為。我們可以將其區分以下幾種情形：其一，如果盜竊行為人告知第三者這是竊得的信用卡并讓第三者去使用，其與第三者構成盜竊罪的共犯；其二，盜竊行為人利用不知情的第三者或無刑事責任能力的人使用，其有可能成立盜竊罪的間接正犯；其三，如果盜竊行為人對第三者使用該信用卡的事實并不知情，如第三者私自拿走了該信用卡并加以使用，則不應認定盜竊行為人使用了該信用卡，自然也不符合刑法196條第三款有關盜竊罪的規定。

（三）持卡人將信用卡插入自動取款機后遺忘或機器故障、行為人事先設置障礙等導致信用卡未被取走，之后行為人使用該信用卡并取款的行為如何定性

在司法實踐中，存在因信用卡持卡人將卡插入自動取款機操作后忘記取走，或者自動取款機發生故障而未能將信用卡取走的情形，之后行為人利用該信用卡直接在取款機上取款的案例。對于這種情形的處理，有觀點認為，此類案件構成侵占罪，因為行為人將他人的遺忘物非法占為己有，如果數額較大，又拒不交出，則符合侵占罪的構成要件。

對此，筆者不予贊同，在這種情形中，信用卡可以看作遺忘物，但信用卡賬戶內的存款仍屬于持卡人所有，并未遺忘在自動取款機內，行為人如僅僅取走遺忘的信用卡并不涉及犯罪，關鍵是取走了信用卡持卡人賬戶內的資金。筆者認為，這種情形應構成信用卡詐騙罪。其理由是：一方面，行為人利用信用卡未取出時自動取款機處于可以取款的狀態，使用了他人的信用卡，系典型的冒用他人信用卡的行為；另一方面，即便將該信用卡視為他人的遺忘物，但行為人有將他人遺忘的信用卡在自動取款機上使用的情節，根據最高人民檢察院《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》，對于拾得他人信用卡并在自動柜員機上使用的行為，也屬于刑法第196條規定的“冒用他人信用卡”的情形，應以信用卡詐騙罪追究刑事責任。

另外，司法實踐中還出現不少案例，前行為人事先設置障礙或騙局等導致信用卡未被持卡人取走，后行為人使用持卡人遺留在自動取款機內的信用卡取款，這種行為應如何定性？筆者認為，盡管存在前行為人事先設置障礙或騙局而使他人信用卡被擱置在自動取款機內的前提，但后行為人實施的依然是一種冒用他人信用卡的行為，如果取款數額達到“數額較大”，依然符合信用卡詐騙罪的構成要件。

三、冒用他人信用卡的司法認定

（一）搶劫他人信用卡并使用的行為如何定性

《解釋》規定了“冒用他人信用卡”的四種情形，但對于搶劫他人信用卡并使用的行為沒有作出明確界定。

有觀點認為，對此種行為應以搶劫罪定罪處罰，因為按照刑法有關盜竊信用卡并使用的以盜竊罪定罪處罰的立法精神，對搶劫他人信用卡后使用的行為理應以行為人的先前行為作為定性的依據。不同觀點則認為，搶劫他人信用卡后使用的行為應認定為搶劫罪和信用卡詐騙罪，數罪并罰。理由是搶劫行為和冒用行為無法涵蓋在一個概括的行為中。還有學者指出，對以犯罪手段獲取他人信用卡后并加以使用的行為，如何定性，不能一概而論，須具體問題具體分析。除盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪論處外，其他行為則應以重罪吸收輕罪的精神定罪處罰。3

筆者認為，最后一種觀點具有一定的合理性，也符合罪責刑相適應的原則。《解釋》將拾得他人信用卡并使用和騙取他人信用卡并使用的情形規定為“冒用他人信用卡”，以信用卡詐騙罪定罪處罰。因為拾得他人信用卡所涉及的侵占罪和騙取他人信用卡所涉及的詐騙罪，法定刑均低于信用卡詐騙罪。因此，根據重罪吸收輕罪的精神，搶劫他人信用卡并使用的行為以搶劫罪定罪處罰較為妥當。另外，從2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定來分析，搶劫信用卡并使用的行為也是擬制為搶劫罪加以定罪處罰的。4

（二）關于在自動取款機冒用他人信用卡的情形如何界定

對于行為人在自動取款機上冒用他人信用卡的行為，由于涉及機器能否被詐騙的問題，依然存在一定爭議。有觀點指出，自動取款機是機器，機器沒有人的意志和認識能力，機器是不可能被騙的，因此，在自動取款機上冒用他人信用卡的行為理應構成盜竊罪。反對觀點則認為，自動取款機是“按照權利人的要求設計制造的，其一舉一動都是權利人意志的反映，或者為權利人所認可。自動取款機并非不可被欺騙，但這種被欺騙實際上就是權利人被欺騙”。5因此，在自動取款機上冒用他人信用卡構成信用卡詐騙罪。

筆者認為，盡管詐騙型犯罪在客觀上表現為一個特定的行為發展過程。即行為人實施欺騙行為——對方產生或者繼續維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分（或交付）財產——行為人獲得或者使第三者獲得財產——被害人遭受財產損失。6但在自動取款機上冒用他人信用卡，被騙的不是自動取款機，而是作為自動取款機背后的所有者和管理者——銀行。在這種情況下，銀行是被騙人，持卡人是被害人。盡管持卡人沒有處分財產，也沒有產生認識錯誤，但是作為受騙人的銀行因行為人的冒用行為處分了財產，結果使被害人的財產遭受損失，這種情形符合刑法理論上三角詐騙的特征。因此，在自動取款機上使用他人信用卡，完全符合“冒用他人信用卡”的特征。

（三）關于以竊取、收買、騙取等方式獲取他人信用卡信息資料后使用該信用卡的行為如何定性

隨著網絡的普遍化及通訊技術的迅猛發展，近年來，出現了不少利用互聯網和手機實施信用卡犯罪的案件。這類案件往往表現為行為人通過竊取、收買、騙取等方式獲取他人信用卡信息資料，然后通過手機或互聯網使用這些信息資料，進行購物消費、轉賬匯款等行為，使信用卡持卡人遭受財產損失。對于這種案件，不僅破案難度大，取證困難，而且在定性上一直爭議頗多。

筆者認為，《解釋》的頒布，在一定程度上為此類案件提供了明確、具體的法律適用依據。根據《解釋》的規定，此類案件可以分成兩種情況：一是對于竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通信終端等使用的行為，歸屬于刑法第196條第一款第三項“冒用他人信用卡”的情形之一，以信用卡詐騙罪來追究刑事責任；二是對于竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料，足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易的，按照竊取、收買、非法提供信用卡信息罪進行處罰。

四、對信用卡套現行為以非法經營罪處理進行評價和分析

（一）對信用卡套現行為是否符合非法經營罪的本質特征存在法理上的質疑

近些年，信用卡套現現象日益嚴重。《解釋》第一次明確了使用銷售點終端機具（POS機）等方法實施信用卡套現的行為，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。但對信用卡套現行為是否符合非法經營罪的本質特征，則存在法理上的質疑。

一方面，對此類行為以非法經營罪加以認定面臨一個法理障礙，即非法經營罪構成要件中包含了“違反國家規定”7的要求。但從當前的規定來看，并沒有關于信用卡套現行為的國家規定。涉及信用卡套現行為的規定有：1997年的《支付結算管理辦法》、1999年的《銀行卡業務管理辦法》及2006年3月中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會聯合發布的《關于防范信用卡風險有關問題的通知》。但這些規定均未達到“國家規定”的標準，因而導致用非法經營罪來規范信用卡套現行為似乎缺乏法律依據。

另一方面，《解釋》未明確信用卡套現行為具體依據是刑法第225條的第（三）項還是第（四）項。在調研中筆者發現，有辦案人員認為信用卡套現行為是違反了第225條的第（三）項“非法從事資金支付結算業務的”；還有辦案人員認為是對第225條的第（四）項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的擴張性解釋。

理解分歧所帶來的關鍵問題是：對《解釋》的不同理解可能涉及刑法對信用卡套現行為的溯及力問題。由于司法解釋從屬于法律，其效力應適用于法律的整個施行期間，8也就是說，如果信用卡套現行為是違反第225條的第（四）項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，那么，對此種行為可以追溯到97年刑法施行時；但如果是依據第225條第（三）項的“非法從事資金支付結算業務的”，該規定是2009年2月28日《刑法修正案（七）》新修改的條款，那么，追溯效力也應該為2009年2月28日。因此，對《解釋》不同的理解，可能導致司法實踐對同類案件的處理存在截然不同的結果，這也有違法律的公正性和權威性。

（二）對信用卡套現行為的調查取證舉步維艱

從司法實踐查處的案件來看，對信用卡套現行為的調查取證舉步維艱。一是在案發時，利用POS機“套現”行為往往時間跨度長、交易筆數多，不少POS機還存在真實交易和非法套現行為混雜的情況，難以查清非法經營的確切數額，給案件的進一步處理帶來難度。二是由于當前還缺乏相對完善的全國統一的信用卡及POS機特約商戶風險信息共享平臺，對于一些犯罪嫌疑人異地申領POS機再實施非法套現的行為，調查取證難度大、成本高；還有犯罪嫌疑人利用技術手段增加司法機關取證的難度，如使用移動POS機插入手機卡進行漫游的方式讓司法機關和銀行無法掌握準確的犯罪地點等。三是一些犯罪嫌疑人利用網絡競價平臺進行套現，即由網絡競價中的買賣雙方以虛構交易的方式，買方購買賣方提供的虛擬商品，并通過信用卡將款項打到賣方賬戶，再由賣方將該款項還給買家，并收取手續費。此類犯罪隱蔽性強，且往往涉案范圍廣、涉及人員雜，還涉及電子取證的技術、程序及法律規制等，偵查工作難度相當高。四是一些犯罪嫌疑人為持卡人提供辦卡、套現、養卡等一條龍服務，對于到期無力歸還的持卡人，由犯罪嫌疑人以養卡人的身份代為歸還透支金額，待卡帳消滅后，養卡人再通過刷卡方式將代為還款的金額刷出，并向持卡人收取還款金額一定比例的手續費。這種代為養卡的行為拖延了案發的時間，司法機關難以及時介入，調查取證難度進一步加大。

注：

1劉明祥：《“盜竊信用卡并使用”的含義解析與司法認定》，《中國法學》2010年第1期。

2張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第695頁。

3劉憲權：《信用卡詐騙罪若干疑難問題研究》，《政治與法律》2008年第10期。

4 2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：“搶劫信用卡后使用、消費的，其實際使用、消費的數額為搶劫數額；搶劫信用卡后未實際使用、消費的，不計數額，根據情節輕重量刑。”

5金瑞鋒：《疑難信用卡詐騙行為定性研究》，載趙秉志主編：《刑法評論（五）》，法律出版社2004年版，第42頁。6張明楷：《論三角詐騙》，《法學研究》2004年第2期。

7根據刑法第96條的規定，“違反國家規定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。

8根據2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第2條規定：“對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。”