食品監管瀆職罪疑難問題司法認定研究——以《刑法修正案（八）》第49條為主線

安文錄 虞 潯

（上海社會科學院法學研究所，上海200020；華東政法大學，上海200042）

2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》第49條規定：“在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。”該罪是《刑法修正案（八）》新增的瀆職型犯罪，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（五）》的規定，該罪名被確定為食品監管瀆職罪。在正確理解和適用該罪過程中有以下一些方面尤其值得關注。

一、本罪構成要件的司法認定

（一）本罪客觀方面的司法認定

由于本罪是《刑法修正案（八）》新增設的犯罪，因此，對客觀方面的準確理解和認定至關重要。其中，對于如何理解食品監管瀆職罪中的“食品”，如何認定食品監管瀆職罪中的“食品安全”和“食品安全事故”，如何認定食品監管瀆職罪中的“重大食品安全事故”，如何認定食品監管瀆職罪的客觀行為等問題，都需要結合《食品安全法》、《刑法修正案（八）》以及刑法的一般原理來綜合認定。

1.“重大食品安全事故”的司法認定

根據刑法規定，瀆職行為通常只有給公共財產、國家和人民利益造成重大損失結果時才成立犯罪。瀆職結果既可以是物質性結果，也可以是非物質性結果；既可以是直接結果，也可以是間接結果。《刑法修正案（八）》第49條規定：“……導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，……造成特別嚴重后果的，……”兩種情形構成食品監管瀆職罪。因此，首先應當根據《食品安全法》的相關規定來準確認定食品、食品安全、食品安全事故的含義，這對于界定本罪的罪與非罪至關重要。《食品安全法》第99條規定：“本法下列用語的含義：食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。食品安全，指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，對人體健康有危害或者可能有危害的事故。”因此，從字面上理解重大食品安全事故應是指，重大的食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品、對人體健康有危害或者可能有危害的事故。至于“重大食品安全事故”，以及“其他嚴重后果和特別嚴重后果”的統一界定，則應由司法解釋盡快予以明確規定。

2.本罪客觀行為的司法認定

本罪的客觀方面表現為食品安全監管機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本罪瀆職行為可分為濫用職權行為和玩忽職守行為兩大類型。

食品安全監管機關工作人員濫用職權的行為，是指不依法行使食品安全監管職務上的權力的行為，既包括非法地行使本人職務范圍內的權力，也包括超越本人職權范圍而實施的有關行為。首先，濫用職權應是濫用食品安全監督管理機關工作人員的一般職務權限，如果行為人實施的行為與其一般的職務權限沒有任何關系，則不屬于濫用職權。其次，行為人或者是以不當目的實施職務行為，或者是以不法方法實施職務行為；在出于不當目的實施職務行為的情況下，即使從行為的方法上看沒有超越職權，也屬于濫用職權。最后，濫用職權的行為違反了職務行為的宗旨，或者說與其職務行為的宗旨相違背。

食品安全監管玩忽職守的行為，是指嚴重不負責任，不履行職責或者不正確履行職責的行為，如擅離職守、馬虎行事、搪塞敷衍等。不履行，是指行為人應當履行且有條件、有能力履行職責，但違背職責沒有履行，其中包括擅離職守的行為；不正確履行，是指在履行職責的過程中，違反職責規定，馬虎草率、粗心大意。

至于“徇私舞弊”中的“徇私”，主要表現為貪圖錢財、貪圖女色、袒護親友、照顧關系、打擊報復或者為徇其他私情、私利。“舞弊”，是指行為人為徇私情、私利而弄虛作假，可見，徇私舞弊常常是前兩者尤其是濫用職權的動因。《刑法修正案（八）》則明確規定對于徇私舞弊犯前款罪的，從重予以處罰。

（二）本罪主體的司法認定

瀆職罪的主體是特殊主體，即國家機關工作人員，具體是指國家各級權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。但并非任何國家機關工作人員都可構成瀆職罪章的每一具體犯罪，有的犯罪對主體有進一步的限定，如本罪的主體應為負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員。食品安全監管部門的國家機關工作人員，因為濫用職權或玩忽職守，造成重大食品安全事故或造成其他嚴重后果的，就可以構成本罪的主體。

需要注意的是，全國人大常委會2002年12月28日發布的《關于刑法第九章瀆職罪主體的解釋》對瀆職罪主體范圍做出了擴大化的解釋：在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員。按照這一法律解釋，這些人員在代表國家行使權力時，玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊構成犯罪的，按照國家機關工作人員相關的瀆職犯罪規定處罰。

因此，對于本罪主體的認定需要結合瀆職罪的一般規定和《食品安全法》的相關規定予以認定。

（三）本罪主觀方面的司法認定

本罪并未明文規定罪過形式，因此，對其具體罪過的認識容易產生分歧。而認識上的分歧將直接導致司法實踐中對瀆職罪的罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的認定和處理上的混亂。筆者認為，對于本罪要根據濫用職權和玩忽職守兩種不同的行為分別予以認定。故意與過失是兩種不同的罪過形式，罪過形式不同表明行為人的主觀惡性程度不同，所應承擔的刑事責任的大小也不一樣，對故意犯罪處罰比過失犯罪重，是刑事立法的一個基本原則。

食品安全監管濫用職權行為必須出于故意，即行為人明知自己濫用職權的行為會發生破壞食品安全監督管理機關的正常活動，損害公眾對食品安全監管機關工作人員職務活動的合法性、客觀公正性的信賴的危害結果，并且希望或者放任這種結果發生。有人認為，濫用職權行為的主觀心理態度只能是間接故意；也有人認為，濫用職權行為的主觀心理態度既可以是過失，也可以是間接故意；還有人認為，濫用職權行為的主觀心理狀態只能是過失，其核心理由是：認為食品監管濫用職權行為的心理狀態為故意，進而認為行為人對“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的結果持希望或者放任的態度，要么不符合實際，要么對這種行為應當認定為危害公共安全罪等罪。筆者認為，如果說濫用職權只能出于間接故意，那就意味著要對出于直接故意的濫用職權行為以其他犯罪論處，這有悖于直接故意與間接故意的統一性。基于同樣的理由，筆者不贊成本罪的客觀內容既可以是過失，也可以是間接故意的觀點。如果說濫用職權只能出于過失，那么，就意味著沒有故意的濫用職權罪，這并不符合事實，也不符合刑法將濫用職權罪作為與玩忽職守罪相對應的故意犯罪的精神。同時應當承認，要求濫用職權的行為人主觀上對“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的結果持希望或者放任的態度，同樣不合適。“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的結果，雖然是本罪的構成要件，但宜作為客觀的超過要素，不要求行為人希望或者放任這種結果發生。至于行為人是為了自己的利益濫用職權，還是為了他人利益濫用職權，則不影響本罪的成立。所以，一方面承認本罪是故意犯罪，另一方面將上述結果視為客觀的超過要素，不要求行為人認識（但有認識的可能性）、希望與放任，則可以避免理論與實踐上的困惑。

食品監管玩忽職守行為構成犯罪，主觀方面必須出于過失，即應當預見自己玩忽職守的行為可能發生使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的危害結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免。在相當多的情況下，行為人主觀上是一種監督過失，主要表現為食品安全監管機關工作人員基于職務應當監督直接責任者而沒有實施監督行為，導致了危害結果發生；或者應當確立完備的安全體制、管理體制，卻沒有確立這種體制，導致了危害結果發生。

本罪關于罪過立法的明顯不足之處在于，將故意犯罪與過失犯罪規定在同一法律條文之中。這不僅易于導致刑法理論上認識的混亂，更重要的是容易給司法實踐中定罪量刑造成困難。雖然這種立法方式在世界其他國家和地區是極少見的，但《刑法修正案（八）》最終還是在一個條文中將故意犯罪和過失犯罪合并規定，這在司法實踐中只能通過司法調節以使罪責刑相適應。最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》對故意犯罪與過失犯罪的立案標準做了不同的規定，體現了故意從重的精神；審判機關也可以通過“宣告刑”的途徑，一定程度地予以彌補。

二、本罪犯罪形態及其與相關犯罪認定中的疑難問題

應當說，現行刑法對瀆職罪的規定是比較充分的。但是，由于瀆職罪條文的大幅度擴充，法條之間的關系成為突出的問題。《刑法修正案（八）》在刑法第408條后增加一條作為第408條之一。因此，準確適用本罪需要結合犯罪形態理論及其與相關犯罪的法條關系進行分析研究。

（一）本罪中共同犯罪的認定

食品監管瀆職罪，從實踐反映的情況看，既有食品生產單位、銷售單位生產、銷售不符合食品安全標準的食品，而食品監管機關工作人員為徇私情在明知的情況下不予監管的；又有監管人員在執法過程中發現食品生產單位生產的食品不符合食品安全管理法，因徇私情、私利而不依法監管的。上述兩種情況中，監管人員都是明知食品生產單位或人員未按法律法規生產合格食品，而故意放任不管。對此，我們有理由認為監管人員的瀆職行為系他人從事食品安全犯罪的幫助犯。由于這種幫助犯有的處于食品生產、銷售行為的同一事件中，按共同犯罪一般原理，應認定為生產銷售偽劣食品罪的共犯，但刑法卻將此種幫助犯單獨定罪。這就造成了刑法中單獨犯罪與共同犯罪認定的困難。

（二）本罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的關系辨析

在現行刑法中，與食品監管瀆職罪相關聯的是第414條放縱制售偽劣商品犯罪行為罪。在此，筆者從法條關系的角度探討罪與罪之間的關系，以便更準確地把握食品監管瀆職罪的內涵與外延。

刑法第414條放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，是指對生產、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員，徇私舞弊，不履行法律規定的追究職責，情節嚴重的行為。本罪的前提罪是生產、銷售偽劣商品罪。對此，筆者認為應從兩方面理解和把握。一是生產、銷售偽劣商品的行為必須構成犯罪，一般的生產、銷售偽劣商品行為不能成為本罪的前提。同時，需要注意的是，生產、銷售偽劣商品的行為構成犯罪，并不局限于或僅指構成刑法第三章第一節所列犯罪，還包括侵犯知識產權犯罪中與生產、銷售偽劣商品罪形成想象競合犯的那部分犯罪。二是生產、銷售偽劣商品犯罪行為最終是否被追究刑事責任不影響本罪的構成，而只是對本罪的情節是否嚴重產生影響。

食品監管瀆職罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪犯罪主體相同，均為國家機關的工作人員。但兩者的犯罪領域不同，前者為食品安全領域，后者為所有商品領域。客觀方面也不盡相同，后者放縱的必須是刑事案件，常常采取的是以罰代刑；而前者瀆職行為的前案既可以是犯罪行為，也可以是一般食品安全違法違規行為。因此，本罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪存在著一定的交叉，形成競合關系，應適用“特殊條款優先”的規則，食品監管瀆職罪是特殊法條，放縱制售偽劣產品罪是一般法條。即瀆職罪與相關犯罪法條關系及其適用選擇問題是刑法立法細分造成的，相互之間形成雙重的法條競合關系。在現有的立法框架下，對于存在的法條競合關系，在法條適用選擇上應當統一標準，即應當優先按照主體身份的特殊性決定法條的適用選擇。對于國家機關工作人員實施的特定的瀆職犯罪行為，刑法瀆職罪條款中有特殊條款的，應當優先選擇瀆職罪特殊法條。

（三）本罪與因徇私舞弊而受賄等相關法條的關系辨析

由于徇私舞弊而構成食品監管瀆職罪既涉及濫用職權，又涉及徇私舞弊。同時，由于受賄罪法條有“為他人謀取利益”的規定，因此，必然引發瀆職罪法條與受賄罪法條的關系問題。

為了明確規定徇私舞弊食品監管瀆職罪與受賄罪的關系，必須明確法條內涵。刑法第408條徇私舞弊食品監管瀆職罪法條的主要特征為：主體——食品監管機關工作人員；主觀上——為徇私情、私利；客觀行為——舞弊行為即對危害食品安全的行為不予監管；定罪限制條件——發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的。刑法第385條受賄罪法條的基本要素為：主體——國家工作人員；客觀行為——利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，并有為他人謀取利益的故意；定罪限制條件——受賄數額五千元以上。

從以上兩罪法條所規定的犯罪基本構成要件來看，受賄罪與食品監管瀆職罪有密切的關聯。我國刑法學界有學者將上述兩罪的法條關系解釋為法條競合關系。1我國臺灣刑法學界也有持上述觀點的學者。2當然，司法實務部門及刑法理論界也有觀點認為徇私舞弊兼有受賄的，屬于牽連犯。3還有觀點認為對徇私舞弊、受賄兼有的，應實行數罪并罰。4由此可見，刑法理論界對此類問題尚未形成較為一致的認識。

持法條競合的觀點認為，從受賄罪與徇私舞弊食品監管瀆職罪的法條內涵來看，兩者之間存在交叉重合關系。具體來說，在主體上，受賄罪的主體范圍國家工作人員包含徇私舞弊食品監管瀆職罪的主體即食品安全監管機關工作人員；在客觀方面，受賄罪為他人謀取利益（包括正當與不正當），包含徇私舞弊不依法履行監管職能的舞弊行為，即為他人謀取非法利益。從這兩個層面看，受賄罪與徇私舞弊食品監管瀆職罪似乎存在重合關系。但是，筆者認為，上述法條關系并不是受賄罪法條與徇私舞弊食品監管瀆職罪法條之間的全部關系。事實上，在另一方面，徇私舞弊食品監管瀆職罪法條中的徇私在內涵上包含徇私情、私利，而受賄罪法條中受賄的內涵只限于私利，且表現為財產性利益。從這個意義上說，徇私舞弊食品監管瀆職罪的法條包含了受賄罪法條的內容。同時，由于受賄罪在客觀上存在兩種形態，一是索賄形態，無須具備為他人謀取利益要件，二是受賄形態，必須同時具備為他人謀取利益要件。上述兩種不同形態的受賄，對如何認定受賄罪法條與徇私舞弊食品監管瀆職罪法條之間的關系同樣具有影響。因此，筆者認為，對受賄罪法條與食品監管瀆職罪法條關系的評判，不能截取其中一部分，而應當全面評判。從這個意義上說，受賄罪法條與徇私舞弊食品監管瀆職罪法條存在交叉重合關系。對此，不能歸結為典型意義上的法條競合關系。

在徇私舞弊的食品監管瀆職罪中，如果徇私行為本身又構成犯罪如受賄罪的如何處理？即受賄罪中行為人利用職務便利為請托人謀取利益、收受賄賂，如果其為他人謀取的是不正當利益、非法利益，可能謀取利益的行為本身又涉嫌其他罪名，對此處理方式，刑事立法及相關司法解釋只對少數的行為有所規定，但規定的處理方式有所不同：如刑法第399條第4款規定受賄而又徇私枉法、枉法裁判的，擇一重罪論處；而最高人民法院1998年4月6日《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定，因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪并罰的規定處理。對于法律法規沒有明確作出規定的本罪，刑法理論上存在著嚴重的分歧與長期的爭議，主要有以下兩種不同觀點。

第一種觀點可稱之為“數罪并罰說”，即認為如果收受賄賂并且達到所規定的受賄罪數額標準，則應當食品監管瀆職罪與受賄罪數罪并罰。

第二種觀點可稱之為“從一重處斷說”，具體又有兩種不同的解釋，有的認為因收受他人賄賂而實施相應的食品安全舞弊犯罪的，屬于牽連犯的情況，應擇一重罪處罰；而有的認為徇私舞弊的食品監管瀆職犯罪行為所涉嫌的兩個罪名屬于想象競合犯，屬于實質的一罪，但在最終的處理方式上同牽連犯一樣都是以重罪論處。

針對理論界探討的刑法第399條第4款能否在其他法條中“推而廣之”，抑或只能特別適用的問題，筆者認為，在不能明確把握立法意圖的情況下（可能立法意圖本身就是不清的），只能從該條款的性質入手進行分析。刑法學界對于刑法第399條第4款的性質有“注意規定”與“特別規定”之爭。有學者認為該規定屬于注意規定，因而可以在瀆職罪中推而廣之；有學者主張該款規定屬于特別規定，并進一步指出該款只是規定因受賄而犯徇私枉法、枉法裁判罪的，才能依照處罰較重的規定定罪處罰。5

筆者在基于立法沒有明顯疏漏與偏差的前提下，認為刑法第399條第4款應當屬于特別規定。其理由如下。首先，在97刑法頒布前，有關國家工作人員受賄并有其他職務犯罪的情形，盡管理論界有爭議，但是，立法是有明確定論的。1998年全國人大常委會通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第5條第2款明確規定對此類行為應當數罪并罰。97刑法對上述立法進行修訂，應當理解為一種特別規定，即否定了原有立法規定。其次，立法者既然注意到司法工作人員受賄并有瀆職犯罪，當然也會考慮到行政執法人員會存在同樣的行為。如果是注意規定，從立法技術上考慮，應當在瀆職罪法條的最后做出統一的注意規定。立法未做出統一的規定，在排除立法疏漏的前提下，只能理解為立法的有意安排與特別規定。在明確刑法第399條第4款屬于特別規定的前提下，對于刑法第399條第4款與瀆職罪相關法條的關系問題就可以得出這樣的結論：刑法第399條第4款只能特別適用，而不能在瀆職罪其他相關法條中推而廣之。所以徇私舞弊型的食品監管瀆職罪如果徇私又構成受賄罪的應當數罪并罰。

三、本罪立法不足與完善

（一）根據故意、過失將罪名分立

如前文所述，本罪將故意犯罪與過失犯罪規定在同一法律條文之中，不僅導致了刑法理論上認識的混亂，更重要的是給司法實踐中定罪量刑帶來了困難。將故意犯罪和過失犯罪合并規定的立法，僅僅通過司法調節實現定罪量刑的罪責刑相適應恐怕不太現實。我們建議將食品安全監管濫用職權罪和食品安全監管玩忽職守罪分開設立。

（二）增設資格刑

2009年2月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的《食品安全法》第93條規定：“……違反本法規定，受到刑事處罰或者開除處分的食品檢驗機構人員，自刑罰執行完畢或者處分決定作出之日起十年內不得從事食品檢驗工作。食品檢驗機構聘用不得從事食品檢驗工作的人員的，由授予其資質的主管部門或者機構撤銷該檢驗機構的檢驗資格。”

我國《刑法修正案（八）》第49條并無類似“十年內不得從事食品檢驗工作”的刑罰規定，但依據《食品安全法》第93條之規定，任何此類犯罪人實際上將被不加區分地剝奪十年擔任此類職務的資格。

筆者認為，可以參照《食品安全法》的規定對此類犯罪增加剝奪從事特定職業權的資格刑規定，從而能更好地維護法律的協調性、權威性，也較好地體現罪責刑相適應的精神。理由在于以下兩點。

第一，《食品安全法》第93條規定的“十年內不得從事食品檢驗工作”的限制性規定僅僅在《食品安全法》中加以規定，缺乏更高的權威性。另外，從法律協調的角度來看，像此類限制或剝奪犯罪人從事特定職業資格的宜由刑法作出明確規定，既可維護法律之間的協調和權威，也有利于有效執行，從而對此類犯罪達到更好的懲治和預防效果。

第二，《刑法修正案（八）》第49條對犯罪人規定了兩個不同的量刑幅度，“導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑”。而按照《食品安全法》第93條規定，無論對“導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的”情形，還是“造成特別嚴重后果的”的情形，均不加區分地一概剝奪犯罪人十年擔任此類職務的資格。這在立法上僅同“導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的”這一個量刑幅度相對應，而對于“造成特別嚴重后果的”這一更為嚴重的量刑幅度則無法對應。這樣規定不僅有過于嚴厲之嫌，也不符合罪責刑相適應的基本原則，應予完善。

筆者認為，可以將該條表述為：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。十年內不得從事食品檢驗工作；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。終身不得從事食品檢驗工作。”如此，將“十年”和“終身”剝奪特定職業權的資格刑與輕重不同的兩個量刑幅度相對應，更好地體現了罪責刑相適應原則。

（三）增設罰金刑

《刑法修正案（八）》第49條僅規定了有期徒刑和拘役兩種自由刑，并無罰金刑的規定，刑種非常單一。而在涉及食品安全犯罪當中多有巨大的經濟利益在其中，尤其對于徇私舞弊型的食品監管瀆職犯罪更是如此。因此，建議對該條增加規定罰金刑，并分別對應兩個量刑幅度規定輕重不同的兩種罰金刑，從而使得刑種比較完善合理，也有利于對此類犯罪的懲治和預防。

注：

1馮亞東：《受賄罪與瀆職罪競合問題》，《法學研究》2000年第1期。

2蔡墩銘主編：《刑法分則論文選輯》（上），臺北五南圖書出版公司印行，第37頁。

3朱麗欣、于泓：《瀆職、“侵權”案件偵查實務》，中國檢察出版社2000年版，第108頁。

4張穹主編：《貪污賄賂瀆職“侵權”犯罪案件立案標準精釋》，中國檢察出版社2000年版，第240頁。

5轉引自黃華平、梁晟源：《刑法第399條第4款的罪數形態之新論》，載《中國法學會刑法學研究會年會文集（2005年）》第2卷上冊，第501-502頁。