涉外網絡消費中的法律難點問題研究＊

劉益燈

因特網的全球性和開放性塑造了信息的傳輸渠道和虛擬的電子空間。當企業和消費者通過網絡進行商品或服務交易時，相伴而生了大量網絡消費糾紛。而網絡空間的全球性和虛擬性對傳統的國際消費者保護法律制度提出了挑戰，引發了大量的國際私法問題。傳統的國際消費者保護規則難以套用到網絡空間，因特網的全球性模糊了司法管轄區域的界限，這就不可避免地產生了網絡消費糾紛的國際民商事管轄權問題。同時，網絡的虛擬性和消費者的經濟弱勢地位，很大程度上沖擊了國際私法中的法律適用規則，準據法的選擇問題凸顯。這些國際私法問題的妥善解決能夠提升企業運用網絡進行商事活動的積極性，切實保護網絡消費者的最大利益。

一、涉外網絡消費合同糾紛的管轄權問題

從訴訟角度講，網絡消費行為常常橫跨多國，法院在受理這類案件時，首先遇到的難題是司法管轄權問題，對于發生在這一虛擬的、無國界空間里的涉外消費合同糾紛，法院行使管轄權的依據在哪里？網絡本身是否可以提供新的管轄依據呢？

（一）涉外網絡消費合同糾紛的管轄權沖突問題

1.涉外網絡消費合同糾紛的管轄權沖突及成因

涉外網絡消費合同糾紛的管轄權沖突包括積極沖突和消極沖突兩種，但實際上主要指積極沖突，即兩個或兩個以上國家的法院對某一涉外網絡消費合同糾紛都具有管轄權。首先是因為國際社會存在不同的涉外網絡合同糾紛管轄權理論。例如，有關專家們在海牙國際私法會議制定《關于民商事管轄權及外國判決公約草案》過程中提出的消費者慣常居所地法院管轄理論，相關學者和一些國際組織支持（如羅馬統一私法協會）的協議管轄理論，1以及首次出現于2002年有關電子商務管轄權問題的渥太華會議上的目標管轄理論。2其次，各國司法實踐關于涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據不同。大陸法系國家關于涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據主要有當事人國籍、住所、慣常居所、營業地、合同簽訂地、合同履行地、被告財產所在地、訴訟標的所在地以及當事人合意等連結點，而英美法系國家則主要有當事人住所、慣常居所、訴訟文書的送達、出現理論3、最低聯系理論、法官自由裁量權、方便法院原則等。

*本文為國家社科基金項目“電子商務中消費者保護的國際私法問題研究”和中南大學2010年度“中央高校基本科研業務費——青年教師助推課題”的階段性成果。

如上所述，國際社會關于涉外網絡消費合同糾紛的管轄權存在不同理論，而且各國司法實踐關于涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據又千差萬別，因此對于發生在不同國家（或州）的某一涉外網絡消費合同糾紛，將有多個國家（或州）的法院對該案具有管轄權依據，即都可以行使管轄權，這就必然產生管轄權的積極沖突問題。例如，在Dedvukaj v.Maloney案4中，原告是密歇根州的居民，通過eBay網從被告（一個紐約的銷售者）手中拍得兩件繪畫作品。拍賣廣告稱繪畫作品是原件，且被告通過電話明確證實繪畫作品的真實性。在拍賣結束后，原告試圖接收繪畫作品，但被告一直不送出，這是因為原、被告之間對被告出售的是繪畫作品原件還是復制品存在爭議；原告拒絕退款，要求被告提供繪畫原件或是該原件相應的市場價值，并以違反合同約定、欺詐、嚴重歪曲事實為由向密歇根州法院起訴。按照消費者慣常居所地法院管轄理論，原告即消費者的慣常居所地法院對該案具有管轄權，即密歇根州法院擁有管轄權；按照協議管轄理論，只要雙方當事人達成合意，原告慣常居所地法院和被告住所地法院都對該案具有管轄權，即密歇根州法院和紐約州法院都可以行使管轄權；而按照各國（或州）通用的“原告就被告”理論，則被告住所地法院即紐約州法院擁有管轄權。這樣，管轄權沖突問題就不可避免。

2.涉外網絡消費合同管轄權沖突的解決對策

要解決涉外網絡消費合同糾紛的管轄權沖突問題，有必要確立協議管轄原則。協議管轄原則是指涉外網絡消費合同糾紛的雙方當事人通過協商，在達成合意的基礎上，一致同意在某一法院解決涉外網絡消費合同糾紛。例如，在上述繪畫作品拍賣案中，原告和被告可以經過協商或者調解，約定由密歇根州法院、紐約州法院或者第三州的法院行使管轄權。更重要的是，協議管轄原則已經得到部分國家立法和一些國際條約的支持，如美國1999年《統一計算機信息交易法》肯定了當事人選擇法院的權利，2001年歐盟《布魯塞爾規則》繼承了1968年布魯塞爾公約有關協議管轄的規定，各國在海牙國際私法會議的日內瓦和渥太華會議上對當事人協議選擇管轄法院也達成了一致意見。

（二）“最低限度聯系”能否作為涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據

“最低限度聯系”是英美法系國家尤其是美國司法實踐中一個非常重要的管轄權依據，它來源于美國1945年InternationalShoeCov.Washington案5，美國聯邦最高法院在該案中確立了“最低限度聯系”標準，以對該案被告行使管轄權，當然該“聯系”必須是被告自己產生并且與法院地國家具有實質性的聯系。“最低限度聯系”標準在1998年美國Mieczkowskiv.MascoCorporation案6中再次得到適用，在該案中，德克薩斯州法院查明被告在德克薩斯州作過廣告，其經營的互動網站也在該州從事電子購物業務，足以構成與法院地的“最低聯系”，因此裁定對被告具有適格的司法管轄權。

但大陸法系國家并不將“最低限度聯系”作為管轄權依據，它僅僅適用于英美法系國家，而且這樣的管轄基礎過分依賴法官的自由裁量,在司法實踐中容易造成“長臂管轄”，從而引發不同國家之間的管轄權沖突。同時，在網絡消費環境下，要滿足“最低限度聯系”會更加容易,這無疑會無限制地擴大美國法院的管轄權，使它可以對大量與之并無實質聯系的網絡消費合同案件行使管轄權。雖然法國法院在在著名的2001年Yahoo!案7中適用過“特定聯系標準”，認為法國居民從位于法國的電腦終端可以訪問Yahoo的拍賣站點；Yahoo用于廣告的標識上有用法文書寫的文字，因此廣告使用法文本身就構成了Yahoo和法國的特定聯系，從而使法國法院行使對該案的管轄權，但顯然，“特定聯系標準”并非“最低限度聯系”標準，而且Yahoo!案僅僅是一個個案，并不具有普遍性。因此，國際社會要將“最低限度聯系”作為網絡消費合同案件的管轄權依據，還需要兩大法系經過一段相當長的磨合期。

（三）網址能否作為涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據

有學者指出,如果與當事人有關的任何因素能夠成為法院行使管轄權的根據，那么該因素必須具備兩個條件：（1）有時間和空間上的相對穩定性，至少是可以確定的；（2）與管轄區域之間存在著一定程度的關聯性。8就這兩個條件而言，網址無疑可以滿足其要求，可以構成一種新的管轄基礎，因為網址存在于網絡空間中，互聯網中的每一個IP地址都是唯一的，要變更IP地址需要ISP通過一定的程序進行，這使得IP對應的網址在一定時間內具有相對的穩定性和確定性，符合行使管轄權的根據，能夠成為確定管轄權的連結點。

但是依該管轄基礎可以行使何種管轄權？顯然，對該問題的回答關乎該管轄基礎的適用范圍和現實意義之確定。從屬地管轄來說，以網址為基礎對其ISP基于住所而行使管轄權顯然是合理的，因為網址在網絡空間中的地位類似于居所在物理空間中的地位。但可否對ISP基于合同履行地標準行使管轄權呢？ISP為維持網址進行的活動主要有兩類。（1）靜態的消極活動。如維持一個BBS、搜索引擎等，顯然，僅有維持網站的活動不能根據行為地原則行使管轄權。（2）動態的積極活動。ISP的活動利用網站作為基地，從事相應的商務活動或其他活動，如向用戶發送電子郵件，通過網站進行B到C的電子商務活動，甚至在網上簽訂消費合同等。在這種活動中，ISP故意將其活動指向相關用戶，從而可依據合同履行地原則行使管轄權。但這種分類的關鍵是ISP的主觀意圖，并非相應的活動。而且網絡信息供應者、路徑供應者、服務供應者常常是三位一體的，上述兩類活動的劃分并不容易。雖然美國法院在判斷ISP是否有故意時使用了“最低限度聯系”標準,但各國對該標準的認識不一，而且兩類活動并不能截然分開。因此，網址能否作為涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據并非是肯定的。如美國在ZippoMfg.v.Zippo Dotcom案9中根據被告通過互聯網所從事的行為與法院地的密切程度來決定法院是否有管轄權的方法，從而使法院行使管轄權的根據不僅僅是一個靜態存在的網址，而具有更多聯系的合理因素，即當事人通過網站積極從事商事交易。

筆者認為，網址在網絡空間的確定性并非必然指向具體確定的行為人，如偶然在外地出差上網的人，就不能單憑網址進行確定。首先，網址在網絡中的位置雖然可以確定，但其地位并不等同于現實空間的住所或者慣常居所。美國佐治亞工學院曾在近兩萬人中做調查，調查結果顯示有60%的人在注冊上網時會提供偽造的姓名、地址、電話等個人資料。10這種個人資料的虛假性無疑會沖淡網址的確定性。其次，上網者有可能通過技術手段隱藏真實的網址，這樣就很難通過網址確定其身份。最后，考慮到數字傳輸的全球性特點，如一個電子郵箱的擁有者可以在世界上任何可以上網的地方收發電子郵件，這時對方往往無法判斷其真實的所在地。因此網址可以作為一連結點來考慮以確定管轄權，但不能單純靠網址確定，還需要其他條件與限制，如網址的交互程度、最密切聯系原則等共同確立網絡案件的管轄權。各國在司法實踐中，一般認為網址的交互程度或者最密切聯系原則是對網址的要求條件，即某一網址要成為某一涉外網絡消費合同糾紛的管轄權依據，它必須是交互型網址，或者ISP利用該網址從事的網絡消費交易活動構成該涉外網絡消費合同糾紛的最密切聯系，從而受理該涉外網絡消費合同糾紛的法院就可以該網址為連結點確定管轄權。

二、涉外網絡消費侵權糾紛的管轄權問題

（一）涉外網絡消費侵權糾紛之訴中的“挑選法院”問題

根據國際社會不同的管轄權確立標準，國際民商事糾紛案件往往同時存在幾個具有管轄權的國家之法院，這使當事人可以通過人為制造連結點來達到挑選法院的法律規避目的。在網絡環境下，由于互聯網的全球性和信息的流動性，決定了國際互聯網不存在控制中心，也沒有集中于某一自然人、法人或某一臺電腦的絕對權力，國家也無法有效地管理控制網絡空間的活動，這就使得挑選法院變得更加容易和普遍。由于各國法律規定都存在很大差異，即使是同一國家也可能因存在多個法域而產生沖突，這導致同一案件在不同的地方起訴結果可能大相徑庭。當事人為達到各自目的，往往隨意挑選法院，導致不同國家的法院之間受理案件極不均衡，也可能影響案件的公平合理解決，這些都極大地挑戰了傳統管轄權體系。

挑選法院是指當事人選擇對自己有利的國家之法院提起訴訟的法律現象，它是目前國際私法中的一個熱點問題。在網絡環境下，選擇訴訟地點是任何一個涉外網絡消費侵權案件所具有的特點。由于各國法律千差萬別，在不同國家起訴，判決結果會產生很大差異。同時，大多數涉外網絡消費侵權案件并不屬于專屬管轄范圍，幾個國家的法院往往具有平行管轄權。例如，在涉外網絡消費侵權案件中，美國法院行使管轄權時采用“最低限度聯系”標準，而在出版物造成的誹謗中，判斷標準是只要出版物的1%在其司法管轄范圍內即構成最低限度聯系。在因特網中，如果以訪問次數計算在網絡中的“發行量”，1%的要求是很容易得到滿足的。因此，在涉外網絡消費侵權案件中，幾個國家都有行使管轄權的基礎，都有適格的管轄權，如侵權人所在國（被告所在國）、侵權實施地國、侵權結果發生地國等。在這種情況下，原告通常會選擇對自己有利的地點起訴。而在因特網被普及的短短20年時間里，這方面的危險趨勢已初見端倪。由于英、美等國家對于涉外消費侵權的損害賠償額較其他國家和地區高，因此在涉外網絡消費侵權案件中，美國法院無疑成了最佳的選擇對象，每年都有大量涉外網絡消費侵權訴訟在美國提起。顯然，各國司法管轄權的過分擴張會帶來不必要的沖突，加重法院的負擔，不利于案件的公平合理解決，這一點各國都已不同程度地意識到了，并采取了相應措施，以防止涉外網絡消費侵權案件的管轄權沖突，如發布“禁訴命令”、采用非方便法院原則等。但這些措施奠基于各國的自我限制，不確定性較大，不足以解決因特網中普遍發生的挑選法院現象。

筆者認為，要解決目前涉外網絡消費侵權糾紛之訴中普遍存在的“挑選法院”問題，有必要適用侵權行為地法院管轄原則，但須重新闡釋侵權行為地的涵義。在國際私法中，涉外侵權糾紛由侵權行為地法院管轄，這已被國際社會所公認。但網絡空間與物理空間不具有相互對應的關系,連結點所反映的法律與地域之間的聯系將相對薄弱化，連結點的含義呈多樣化趨勢，并出現一些新的連結點（如網址、ISP的住所、服務器所在地、當事人聯網的計算機所在地等）。這就要求國際私法在應對復雜多變的涉外網絡消費侵權法律關系時，重新界定侵權行為地這一連結點的內涵和外延。關于侵權行為地的內涵和外延，國際上有不同解釋。一些國家（如歐洲大陸各國）把它解釋為侵權行為實施地或者加害行為完成地，而另一些國家（如英國、美國等國家）則把它解釋為侵權結果發生地或者損害結果發生地。這兩種解釋方法同樣也可以適用于網絡消費交易中，但解釋時需要運用最密切聯系原則，即將侵權行為實施地或者加害行為完成地、侵權結果發生地或者損害結果發生地解釋為與涉外網絡消費侵權糾紛具有最密切聯系的連結點。例如2000年中國最高人民法院的有關司法解釋就規定：侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地；對難以確定侵權行為地和被告住所地的,原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。其中，實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地可以解釋為侵權行為實施地或者加害行為完成地，而原告所在地、法院地則可以解釋為侵權結果發生地或者損害結果發生地。

（二）訪問能否作為涉外網絡消費侵權糾紛的管轄權依據

在英美法系國家的司法實踐中，法院可以基于被告人的出現而行使管轄權。例如，只要被告在美國出現（不論是長期的還是暫時的）并被送達起訴書或傳票，美國法院就有權行使管轄權。在美國法院的少數極端案例中，出現過飛機過境而對其乘客行使管轄權的實踐。在涉外網絡消費活動中，由于因特網是一張流動的信息網，用戶可以足不出戶而通過訪問單獨網站遨游網上世界，這種訪問能否構成涉外網絡消費侵權糾紛的管轄依據呢？顯然，這種虛擬出現表明了用戶在網絡空間中從事網上活動，如在BBS上發布誹謗言論，雖然始于用戶的計算機，但該電子信息如果沒有上載到相應的BBS上，并不構成涉外網絡侵權行為。這時,侵權行為地既可以是用戶所在國，也可以是BBS所在國，因為用戶的任何網上活動都是在特定的網站中進行的，而不論該站點是由用戶自己還是他人提供的。用戶訪問該站點，表明他愿意把自己置身于該站點的管轄之下。這樣看來,把訪問視為被告人的出現似乎并無不可。

但這種觀點值得懷疑,因為網絡空間并不存在可識別的國界標志,對于網絡空間的活動者而言,他根本就不曾感受到地理邊界的存在。雖然他對于自己“進入”和“訪問”的網站是明確的,但并不意味著他會進一步推斷該網站所屬的司法管轄區域。在許多時候，用戶通過超級鏈訪問其他站點時，他關注的只是網上的信息而不是網址的代碼。在現實生活中，一個自然人在同一時刻只能出現于某一個特定地點，但在網上，一個用戶可以打開多個窗口，訪問多個網站，從而“出現”在許多網站上。但要說這些網站所在國家的法院都享有管轄權，顯然缺乏信服力。因為由訪問推斷用戶自愿受制于相關的司法管轄違反了實質意義上的當事人意思自治原則。可見，訪問并不能作為涉外網絡消費侵權糾紛的管轄權依據。例如，美國法院在Calderv.ShirleyJones案11中根據網站在某一特定法域產生的實際效果而非網站所采用的技術來判斷涉外網絡消費糾紛的管轄權，如果被告的故意侵權行為明確指向法院地，并對法院地的原告造成了損害，而且被告知道損害將會在法院地發生時，那么法院地法院對該案具有管轄權。

（三）“原告就被告”原則能否適用于涉外網絡消費侵權糾紛之訴

在國際民商事訴訟中，由原告向被告住所地國家的法院起訴，是一項基本原則，被告住所地也成為國際民商事管轄權最重要的根據。由于網絡行為經過多次復制，使得被告難以確定，從而對這一原則提出了挑戰。因為網絡空間是由純粹的數字、數據、圖表或各種表征現實世界的信息組成的，不存在有形的物質實體和有生命的個人。在網絡空間中，參與者的身份是虛擬的。所謂網絡身份的虛擬首先表現為身份的電子文本化，即利用以文字和圖符為主的一系列信息來描述主體的身份。這實際上可稱為一種虛擬實在，即以作為主體擬就的電子文本對主體進行的仿真，或者說主體通過其書寫的電子文本確立其網際身份。

在網上發送郵件、在電子布告欄交談不但會在自己計算機上產生復制件，還會在自身服務器、對方服務器以及對方計算機上相應產生復制件。對于網絡服務商的計算機系統，在用戶信息傳輸過程中都會產生自動復制，提供上網中介服務的因特網服務提供者（ISP）是否應為所有經過其計算機系統的侵權信息負責存在爭議。對于超文本鏈接技術是萬維網發展的新高峰，它使得存在于不同服務器上的文件被鏈接起來。從技術的角度看，設置超文本鏈接并不需要被鏈者的幫助和配合，設鏈者完全可以在被鏈者渾然不知的情況下設置鏈接。如果鏈接未經允許，又形成了鏈接對象的復制件，那么設鏈者作為被告承擔侵權責任理所應當。但問題是鏈接中或鏈接過程中沒有鏈接對象的復制件形成，這樣，設鏈者的被告身份在理論上也就難以確定。12因此，當發生涉外網絡消費糾紛時，依據傳統“原告就被告”原則來確定管轄權，由于網絡環境下被告的確認比較復雜，可能使得當事人在選擇應向哪個國家的法院起訴時無所適從。

此外，在網絡空間中，國籍、住所或者慣常居所的確認也是一件相當困難的事情。眾所周知，由于互聯網的全球性和虛擬性，在網絡上要查詢一個人的真實國籍、住所或者慣常居所幾乎是不可能的，因為網絡空間中不僅上傳和下載信息的位置具有不確定性，而且上傳者也可能存在匿名性。可見，“原告就被告”原則不能適用于涉外網絡消費侵權糾紛之訴。

三、涉外網絡消費合同糾紛的法律適用問題

（一）涉外網絡消費合同糾紛之訴的準據法落空問題

在國際社會蓬勃發展的電子商務領域，目前許多國家或者國際組織都通過了相關立法，例如歐盟2000年《電子簽名法指令》13和《電子商務指令》14，美國1999年《統一電子交易法》和《統一計算機信息交易法》，日本2000年《電子簽名與認證服務法》，韓國1999年《電子商務基本法》，新加坡1998年《電子交易法》，德國1997年《數字簽名條例》，印度1998年《電子商務法》，澳大利亞1999年《電子交易法》，哥倫比亞1999年《電子商務法》，奧地利1999年《聯邦電子簽名法》，芬蘭2000年《電子服務法》，西班牙2000年《電子簽名與記錄法令》，菲律賓2000年《電子商務法》，加拿大2000年《電子交易和文書法》，俄羅斯2001年《電子數字簽名法》，阿根廷2001年《數字簽名法》，英國2002年《電子通訊法》，我國大陸地區2004年《中華人民共和國電子簽名法》等。雖然各國電子商務法都充分考慮到消費者的利益，如消費者在接受電子記錄和電子簽名前必須得到充分的信息，但各國目前都還沒有制定專門的網絡消費合同法，因為多數國家為了保護科技的發展,不愿只為了對付一些一時性變故而制定特定措施或進行因特網立法,以避免立法缺乏邏輯的自適性和連續性。因此，各國基本上是沿襲原有的電子商務法律制度，舉步維艱地應付網絡消費合同案件。所以，即使我們運用現有的法律選擇規范，確定應適用哪一國法律作為準據法，最后也會發現這一切都是徒勞的，因為該國根本就沒有相應的立法，很容易出現準據法“落空”現象，盡管傳統國際私法偶爾亦存在這種情形。

筆者認為，在涉外網絡消費合同糾紛之訴中，如果發生準據法落空問題，有兩種解決辦法。（1）適用強制性規則。即當事人可以自由選擇合同準據法，但合同與另一國有更密切聯系時，那么該國的強制性規則就取代所選的準據法。15強制性規則有兩種：一是國內法意義上的強制性規則，如消費者保護法、產品責任法、不公平交易法等，它們在內國法律制度中不能通過合同來規避，但如果它們并非準據法，就不具備這種效力，因而國內法意義上的強制性規則可以通過法律選擇而被排除在合同之外；二是沖突法意義上的強制性規則，國內合同不能規避這種強制性規則，即使當事人選擇了另一國法律作為準據法，也不能排除它們的適用。（2）適用最有利于保護網絡消費者利益的法律。涉外網絡消費合同的法律選擇自由只有對消費者有利時才能進行,16這意味著必須適用最有利于保護消費者利益的法律。但事實上很難從幾個法律中選出最有利的一個，而且有些國家的消費者保護規則或者強制性規則對消費者的保護可能還不如有些國家的供應商規則。因此，需要運用利益分析方法和結果選擇方法來選擇適用最有利于消費者利益保護的法律，以抵制供應商的優勢，維持兩者的平衡。

（二）最密切聯系原則能否作為涉外網絡消費合同糾紛的法律適用方法

最密切聯系原則也叫最密切聯系理論，它是指涉外民商事法律關系或涉外民商事案件應該受與該涉外民商事法律關系或涉外民商事案件有最密切聯系的法律的支配。該理論淵源于19世紀德國著名國際私法學家薩維尼的“法律關系本座說”，并被吉爾克繼承發揚為“重心說”或“引力中心說”，英國國際私法學者韋斯特萊克進一步拋棄了地域觀念，主張法律關系應受與該法律關系有最密切聯系的法律的支配。17最后經過20世紀中期美國國際私法學界掀起的一場“法律選擇方式革命”，最密切聯系原則對許多國家的理論和實踐均產生了巨大的影響，并成為大多數國家的法律適用原則。那么，最密切聯系原則能否適用于涉外網絡消費合同案件呢？

互聯網使國際交往變得非常方便,涉外消費合同法律關系的形成只需在計算機上輕敲幾下，其影響可能涉及世界任何國家和地區，但這些國家和地區與網絡消費活動的聯系緊密度往往很難衡量。顯然，單純運用最密切聯系原則將使法官無所適從，從而使該原則的靈活性優勢走向另一個極端，即成為法院適用本國法的一種借口或者造成無法可依的局面。在最密切聯系原則出現之初,各國對其適用就給予了必要的限制，如“特征性履行”理論就是一個較好的限制方法，但它在網絡消費合同中不一定能收到預期的效果，因為網絡消費環境中的合同履行地很難確定。例如，在網絡環境中以電子支付方式買賣計算機軟件的電子消費交易中，軟件直接通過網絡傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳送的目的地即買方所在地，又可以是軟件發送地即賣方所在地，這時特征性履行的區分意義不大。如果將網絡消費合同交易的整個過程劃分為若干階段，信息商品的發送過程也可以劃分為幾個不同階段：（1）買賣雙方通過ISP簽訂消費交易合同；（2）賣方將商品發送到當地的ISP；（3）商品在若干ISP之間傳遞的過程；（4）商品傳遞到買方所在地的ISP；（5）從買方所在地的ISP傳送到買方的電腦上。但我們很難說哪一個過程是特征性履行，這些過程都可以根據不同的情況將不同的ISP視為合同履行地。因此，特征性履行說不足以彌補最密切聯系原則的缺陷，使之適用于涉外網絡消費合同案件，即最密切聯系原則不能作為涉外網絡消費合同糾紛的法律適用方法。

（三）法律選擇條款的效力問題

涉外網絡消費合同案件的特殊性使傳統國際私法遭遇挑戰，在各國沒有普遍認可新的連結點之前，解決問題的最好辦法是允許當事人自主合意選擇涉外網絡消費合同的準據法，因為當事人的利益預期與沖突是消費合同的沖突法基礎。18但涉外網絡消費交易中的消費者處于弱勢地位，當事人自主選擇的法律未必符合公平原則，如經濟強勢的網絡供應商提出締結合同的標準條款（其中包括法律選擇條款），不容討價還價。19美國學者經研究認為，這種法律選擇條款的法律效力之直接動因是基于一種所謂的“包裝緊縮合同”（shrink-wrapcontract），即軟件廠商在銷售其產品時在軟件產品的外包裝上印明，如果購買者打開該包裝就須受一定協議的約束。由于該種合同涉嫌降低法定標準，減輕法律責任，又是一種附合合同，法院最初是持否定態度的。近年來，由于知識產權不同于傳統權利，加之計算機軟件產品的特殊性，這種做法逐漸成為商業慣例。因此，雖然法院對該條款仍持否定態度，但美國商法典起草委員會正考慮修改《美國商法典》的相關條款以適應這種商業實踐。

在涉外網絡消費實踐中，許多網絡供應商克隆這種“包裝緊縮合同”的“包裝點擊合同”（Click-wrapcontract）。事實上，由于這種合同為附合合同，消費者并無協商的余地。但這種合同涉及面特別廣，包括產品責任、消費者權利保護，甚至還賦予ISP某種管理權（如排除不受歡迎的用戶和言論的權力）。因此，該法律選擇條款的效力并不確定。但有一點無庸置疑，即如果涉及產品責任法、消費者保護法之類的“直接適用的法”，該條款的法律效力往往會被否定。

筆者認為，雖然當事人“意思自治原則”作為涉外網絡消費合同領域的首要原則，但涉外網絡消費合同中的法律選擇條款依然受到諸如消費者保護法、產品責任法等強制性規則的限制。因為涉外網絡消費合同中的法律選擇條款一般都是網絡供應商預先設置的格式合同條款，消費者要么接受，要么放棄交易。雖然規定格式合同條款的提供方必須遵守公平原則，但缺乏切實可行的具體保障措施。即使網絡消費者有機會與網絡供應商進行私下談判，但由于信息全球化趨勢中的消費者在經濟實力和信息知識等方面中處于明顯的弱勢地位，如果仍然堅持傳統民法或合同法的平等原則，也只能貫徹形式的平等與正義，無法保障網絡消費者真實意愿的表達。所以各國一般利用國內強制性規則來限制涉外網絡消費合同中的法律選擇條款。例如美國法院在司法實踐中，規定網絡消費合同所選準據法必須與當事人或交易有真實聯系，法律選擇條款必須有效，如果法律選擇條款經審查被認為無效，法院將拒絕適用當事人選擇的準據法。

四、涉外網絡消費侵權糾紛的法律適用問題

（一）侵權行為地能否作為網絡消費侵權糾紛法律適用的連結點

國際私法一般以侵權行為地作為確定侵權行為準據法的連結點，因為侵權行為適用侵權行為地法乃是國際私法上最早確立的沖突法原則之一，它是“場所支配行為”這一古老原則的具體化。但這一原則能否適用于涉外網絡消費侵權行為呢？即侵權行為地能否作為涉外網絡消費侵權行為法律適用的連結點呢？

在互聯網中，侵權行為地的確定比現實生活中復雜得多。現有的技術并不能有效地定位網上活動人員所處的位置。而侵權人如果在開放性計算機室如網吧、圖書館情報中心等地實施侵權活動，查出計算機所處位置亦無用處，因為許多網上活動都是匿名或使用假名進行的。網絡侵權行為以數字傳輸為手段，其最大的特性莫過于階段性和復制性。根據網絡數字傳輸規則，一個完整的網絡消費侵權行為可能會涉及原被告住所地、網址、服務器、計算機終端等環節或設備。此外，由于互聯網連結著全球170多個國家上億臺計算機，這就導致任何網上活動都是全球性的而不是地方性的，從而使侵權行為地的確定具有很大的隨意性和偶然性。因此，在涉外網絡消費侵權案件中，確定侵權行為發生地、發生時間以及侵權結果地、侵權結果發生時間，將會變得十分困難。

筆者認為，雖然涉外網絡消費侵權糾紛中的侵權行為地具有較強的不確定性，如果直接適用，勢必造成國際司法管轄權的積極沖突或者消極沖突，不利于案件的解決，但也不能因此取消侵權行為地作為識別因素（即連結點）。在具體的涉外網絡消費侵權糾紛中，侵權行為地能否作為識別因素或者連結點，還要看該具體涉外網絡消費侵權糾紛中侵權行為地的確定性如何、是否與法院地具有實質性聯系。此外，當某一具體涉外網絡消費侵權糾紛的侵權行為地無法確定時，則可以考慮國籍、住所、慣常居所、網址、臨時處所等識別因素與涉外網絡消費侵權糾紛的聯系緊密程度。因為網絡空間認定侵權行為地的困難，可以通過發展侵權行為地理論和侵權行為地識別標準而解決。

（二）當事人意思自治原則能否適用于涉外網絡消費侵權糾紛之解決

一般而言，當事人意思自治原則主要用于解決合同法律沖突,而不適用于侵權領域。雖然其適用范圍現在有擴大化的趨勢,但當事人意思自治在侵權領域的適用并未成為普遍的實踐，更不要說在涉外網絡消費侵權領域。

因特網的獨特性使許多客觀性連結因素難于有效地適用于涉外網絡消費侵權糾紛中，人們不得不借助于主觀性連結點，更好地發揮當事人主觀選擇的作用。涉外網絡消費侵權糾紛的法律解決方案主要有兩種。（1）用戶與網絡服務商（ISP）之間達成法律選擇條款，以解決用戶與ISP之間的爭端。許多著名網絡所提供的免費電子郵箱的申請過程中，向用戶展示的“服務條款”中含有法律選擇條款，用戶只有點擊“我同意”按紐后方可進一步申請。（2）用戶與用戶之間達成法律選擇條款。例如網上拍賣站在用戶達成交易之后會向用戶推薦一種合同文本，這種合同文本中就可能含有法律選擇條款。在網絡消費實踐中，通過用戶與ISP之間、各個用戶之間的法律選擇協議，應當可解決大多數涉外網絡消費法律沖突。

但電子商務中的消費侵權爭端解決實踐并非這么簡單。由于涉及消費者權利保護，涉外網絡消費侵權糾紛發生后達成的法律選擇條款的有效性是有爭議的。在電子商務時代，各國一方面大力促進電子商務發展，另一方面致力于消費者權益保護。例如，經合組織（OECD）的消費者政策委員會在其起草的指南中指出，在考慮是否需要對現有法律框架進行修改時，“各國政府應當尋求確保該框架中企業和消費者之間的公平，方便電子商務，使消費者享有不低于其他商業形式所提供的保護水平，使消費者切實享有公平及時的爭議解決和無不當的成本和負擔的救濟”。歐盟亦持類似觀點。20由此可見，當事人意思自治原則在電子商務中的適用范圍亦是有限的。

筆者認為，在涉外網絡消費侵權糾紛的解決中，可以有限制地適用當事人自主選擇的法律。目前各國的涉外網絡消費糾紛的司法實踐都允許受害人選擇他自己認為最有利的法律，但為了避免“挑選法院”現象，穩定網絡消費交易秩序，各國在涉外網絡消費侵權案件中適用當事人意思自治原則時，一般將當事人的自主選擇限制在一定范圍之內，如只允許當事人在法院地法、加害行為地法、損害結果發生地法等法律之間進行選擇，同時施加內國強制性規則及公共秩序等安全閥。

（三）涉外網絡消費侵權糾紛的法律適用沖突問題

一般來說，在涉外網絡消費侵權糾紛的法律適用中，法院在考慮案件應該適用的準據法時依據的連結因素或識別因素主要有國籍、住所、慣常居所、網址、ISP地址、臨時處所、侵權行為發生地、加害行為地法、損害結果發生地，以及當事人意思自治、最密切聯系地等。對于發生在不同國家的某一網絡消費侵權糾紛，一旦確定某個國家的法院對該案行使管轄權后，法官就會面臨一個棘手的問題，即該涉外網絡消費侵權糾紛的法律適用沖突問題。因為按照上述衡量涉外網絡消費侵權糾紛準據法的識別因素，任一涉外網絡消費侵權糾紛都可能適用兩個甚至兩個以上的準據法。例如，在1997年Warner-Jenkinson Co.v.Hi l ton Davis Chem.Co.案21中，原告代理人杰克森（Jenkinson）在其住所地俄亥俄州的網站上看到被告達維斯（Davis）的產品廣告，并發送電子郵件向被告進行網上訂購，但產品的接受地卻是原告的營業地即加利福尼亞州。后來原告消費其網購的產品時遭受了人身傷害，因此原告在住所地法院即俄亥俄州法院起訴。根據上述衡量涉外網絡消費侵權糾紛準據法的識別因素，該案的連結點就有原告代理人的住所地、原告的營業地、被告的營業地、侵權行為實施地、侵權結果發生地等，因此法院就可能適用俄亥俄州法、加利福尼亞州法甚至其他州的法律來判決該案。由于各州相關法律可能千差萬別，從而導致同一法院對同一案件作出不同甚至截然相反的判決結果。

筆者認為，涉外網絡消費侵權糾紛的法律適用沖突問題的解決，主要有兩種對策。（1）適用有限制的意思自治原則。在高度自治的網絡空間,用戶完全憑借自己的意愿開展網上活動，因此當涉外網絡消費侵權糾紛發生后，在立法上認可當事人選擇準據法的效力,本身也是當事人意思自治原則在涉外網絡侵權消費領域定型化的表現，有利于當事人預知網絡消費行為的后果和維護法律關系的穩定。但在涉外網絡消費侵權糾紛的法律適用領域，為保護處于經濟弱勢方的消費者的合法權益，當事人對準據法的自主選擇還受到強制性規則和公共政策等的限制，為保護消費者利益設置了幾道最后屏障。（2）適用侵權行為自體法原則。侵權行為自體法作為一個靈活的法律適用原則,是“最密切聯系原則”在復雜多變的涉外網絡消費侵權領域的應用,通過法官對“最密切聯系”的權衡,能夠合理地確定案件的法律適用。例如，在前述Yahoo!案中，運用有限制的意思自治原則，該案可以適用法國法進行判決，可以最大限度地保護法國消費者的合法權益；也可以適用侵權行為自體法，判斷法國與該案具有最密切聯系，從而適用法國法解決糾紛。

注：

1Avri l Haines,The Impact of the Internet on the Judgments Project thoughts for the future, Preliminary Document No 17 of Feb.2002 for the at tention of Commission 1 Hague conference on Private International Law.

2該理論認為，如果網絡商人有意在特定國家尋求特定消費者，則該國法院基于該國是該特定消費者的居住地而擁有管轄權。

3“出現理論”也可譯為“動力理論”，是指某一特定國際民商事案件的當事人（一般是被告）并不在法院管轄權范圍內，但只要在案件審理期內該當事人出現于法院地，該法院就有管轄權。

4程衛東：《論電子空間中的國家管轄權》，《江蘇社會科學》1999年第2期。

5326 U.S.310.316（1945）.

6997 F.Supp.782（E.D.Tex.1998）

7INTL.HERALD-TRIBUNE（May 29,2000）.7.

8王德全：《試論Internet案件的司法管轄權》，《中外法學》1998年第2期。

9952F.Ssupp.1119；1997 U.S.Dist.LEXIS 1701.

10劉益燈：《電子商務中消費者保護的國際私法問題》，中南大學出版社2009年版，第112頁。

11GEIST,MICHAEL A.Is There a There？Toward Greater Cer tainty for Internet Jurisdiction[J].Berkeley Technology law Journal,2001,16（3）：1372.

12張海燕：《論網絡環境下的司法管轄權》，《長沙鐵道學院學報（社科版）》2006年第2期。

13Directive 1999/93/EC of the European Par liament and of the Counci l of 13 Dec.1999 on the Community Framework for Elect ronic Signatures.

14Directive 2000/97/EC European Par l iament and Counci l Directive on cer tain legal aspects of Information Society Service in par ticular Elect ronic Commerce in the Internal Market.

15On the concept of mandatory rules see Jackson in cont ract Conf l ict,p59 et seq.

16See Kel ler’s proposal（pp.185-6）not to l imit the par ties,“f reedom of choice”,but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law of his habitual residence.

17See J.West lake,A Treatise on Private International Law 302（7th ed.1925）.

18Johnson＆Post.Law and Borders：The Rise of Law in Cyberspace at I.B[J].http：//www.cl i.org/X0025.LBFIN.html.

19See Lando,Cont racts in International Encyclopedia of Comparative Law,Vol,III Ch,24,pp.26-37.

20See ht tp：//europa.eu.int/com/internal2market/en/media/ele ccomm/composen.pdf.

21Warner-Jenkinson Co.v.Hi l ton Davis Chem.Co.,520 U.S.17（1997）.