論中國政府機構在香港特別行政區的豁免權——以華天輪案為例

董立坤 張淑鈿

（深圳大學港澳基本法研究中心、深圳大學法學院，廣東深圳518060）

一、華天輪案與官方豁免權

華天輪案是一起民事索賠案件。2008年，原告一家馬來西亞公司在香港起訴廣州打撈局沒有按照合同約定派出華天輪號到馬來西亞為離岸鉆油工程提供服務，索賠一億多美元。香港特區高等法院行使海事管轄權扣押了華天輪號。廣州打撈局以其是交通部的下屬機構，應享有官方豁免權（crown immunity）或國家豁免權（Sovereign immunity）為由申請法院駁回訴訟。2010年4月23日，香港特區高等法院原訟庭裁定廣州打撈局雖擁有官方豁免權應免被起訴，但由于沒有及時申請豁免而被視為棄權。裁決一出，引起了社會各界對法院裁決是否正確的廣泛關注和討論。2010年11月，香港有人質疑原審法官裁定中國政府機構在港享有官方豁免權判決的正確性。1繼而，在敗訴方廣州打撈局沒有就豁免問題提請上訴的情況下，2010年11月23日，香港高等法院署理首席法官鄧國楨認為這一事件已經引起廣泛關注，罕有地主動要求雙方當事人再就此議題進行辯論。2

官方豁免權是華天輪案審理中的一個程序問題。案件爭議的焦點在于：香港回歸后，中國作為主權者是否傳承原英國在香港享有的官方豁免權。本案原告主張普通法上的官方豁免在香港回歸和香港基本法頒布之時已經不存在；被告則主張由于原在香港適用的普通法在香港回歸后依然在香港適用，依照普通法規定，中國政府機構在類似本案的情形下不能在香港特別行政區法院被訴。

官方豁免權作為普通法上的一項制度，在香港實施由來已久。但直至今天，官方豁免權在香港尚沒有司法判例可以遵循。華天輪案既是香港回歸后第一個涉及中國政府機構官方豁免權的案件，也將是香港首個有關官方豁免權的案件。根據香港普通法遵循先例的規則，在沒有被上級法院判決修正的情況下，香港高等法院在華天輪案中關于中國政府機構享有官方豁免權的判決將成為先例，并為之后的香港法院所遵循。因此，明確中國政府機構在香港享有官方豁免權，對于維護中國在香港的主權地位，以及對于維護基本法所確立的香港是中國一個地方行政區域的憲制安排具有深遠和重大的意義。

圍繞中國政府機構在香港特別行政區是否享有官方豁免權這一焦點，華天輪案所涉及的爭議問題有：（1）案件的性質：中國政府機構在香港享有的是主權豁免權還是官方豁免權；（2）法律適用：官方豁免權的法律淵源是普通法還是《官方法律程序條例》；（3）中國政府機構在香港如享有官方豁免權，其法律依據是什么；（4）廣州打撈局是否有權提出官方豁免。

二、官方豁免權不同于主權豁免權

香港官方豁免權制度源自于英國。在英國，官方豁免制度起源于中世紀的兩條規則，即程序規則“國王不能在自己的法庭被起訴”和實體規則“國王不會犯錯”，3意指作為主權者的國王在自己的法庭上享有豁免權，未經國王同意，法院不能受理起訴國王的案件。英國對外進行殖民擴張后，伴隨著普通法適用到殖民地地區，官方豁免權這一普通法制度也適用到英屬殖民地，以保護英國政府在殖民地的主權者地位。據此，英屬殖民地的官方豁免權指殖民地法院不能受理起訴作為主權者的英國政府的案件，英國政府在殖民地法院享有豁免權。

英國政府在殖民地所享有的官方豁免權是一項不同于國際法上的主權豁免或國家豁免權的法律制度。根據普通法，官方豁免制度是給予本國主權者的豁免權。基于官方豁免學說，未經本國主權者同意，本國政府享有不在本國法庭被訴的豁免權，從而維護國家主權的尊嚴。相反，國家主權豁免作為國際法的一項重要原則，源于“平等者間無管轄權”這一格言，是給予外國國家的豁免權。基于國家主權豁免，未經主權國家同意，國家享有不在外國法院被訴的豁免權，從而避免國家借管轄權為由干涉他國內政。因此，判斷一起案件中被告享有的豁免權是官方豁免權還是主權豁免權，應以被告和受訴法院之間的法律關系進行認定。如果被告是受訴法院所屬的主權國家，則案件性質屬于官方豁免；如果被告是受訴法院所屬國家以外的外國國家，則案件性質屬于主權豁免。

華天輪案涉及中國政府機構在香港是否享有豁免權的問題。本案被告認為廣州打撈局作為中央政府下屬部門交通部的下屬機構，在香港享有主權豁免或官方豁免權。4在對法院判決的批評中，有香港學者認為，“當前絕大多數國家都接受嚴格的主權豁免觀點……法官的判決使得香港法院落后于許多外國法院”。5那么，中國政府機構在香港的豁免權是屬于官方豁免還是主權豁免？中國政府機構可否享有普通法上的官方豁免權？它們是一個關系到中央和香港特區法律關系的問題，要解決這些問題，當從基本法有關香港特區法律地位的規定進行分析。

眾所周知，中國政府從1997年7月1日開始對香港恢復行使主權，成為香港的主權者。這一點，在香港基本法的多個條款中都予以明確。香港基本法開篇序言明確“香港自古以來就是中國的領土……中華人民共和國政府于一九九七年七月一日恢復對香港行使主權”。第1條規定：“香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。”第12條規定：“香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄于中央政府。”這些條款指出，中國是香港特別行政區的主權者，香港是中國一個享有高度自治權的地方行政區域，兩者之間是中央與地方的關系。此外，基本法其他涉及具體權限的條款也進一步明確香港作為中國地方行政區域的法律地位。一方面，基本法規定屬于國家主權標志的外交和國防事務由中央政府管理。“外交和國防是國家主權的標志。任何一個主權統一的國家，它的外交和國防事務都是由中央政府統一管理。”6基本法第13條規定：“中央政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務。”第14條規定：“中央政府負責管理香港特別行政區的防務。”另一方面，基本法還規定中央對香港的高度自治有監督權，例如中央對香港行政長官和行政機關主要官員有任命權（基本法第15條）；全國人大常委會有權決定香港進入緊急狀態（基本法第18條）；全國人大常委會對香港立法機關制定的法律有監督權（基本法第17條）等等。可見，香港是直轄于中央政府的地方行政區域，中央政府代表中國對香港行使主權是香港基本法所確定的憲制安排。具體到華天輪案，該案是一起涉及中國政府機構在香港是否享有豁免權的糾紛，受理案件的法院是作為中國一個地方行政區域的香港特區法院，被告是中央政府下屬機關交通部屬下的一個行政機構，案件的焦點是探討本國中央政府下屬機構在香港是否享有豁免權的問題。基于基本法確立的香港是隸屬于中國政府機構的一個地方行政區域這一法律地位的規定，顯然，該案焦點屬于本國主權者在地方法院的豁免權和特權，即官方豁免權問題，而不屬于國家主權豁免。這一點，正如本案主審法官所認為：“在中央政府和香港之間的關系這一背景下，使用主權豁免這一概念在理解上是存在邏輯錯誤的。”7香港學者將中國政府機構在香港法院訴訟中享有的官方豁免權，與外國在香港法院享有的主權豁免或者和中國在外國法院享有的主權豁免相類比，并借此認為相對于外國法院對主權豁免原則的相對認可，香港法院承認中國政府機構的官方豁免權，是矮化了香港特區的法權。8這是對官方豁免制度和主權豁免制度的相混淆，是對這兩組法律概念適用上的根本錯誤。

三、回歸前英國政府在香港享有官方豁免權

香港官方豁免權淵源于英國普通法，在漫長的歷史長河中，英國官方豁免權制度從判例法到成文法，幾經修訂，有著悠久的法律淵源。在1948年之前，英國官方豁免制度由普通法調整，適用范圍非常廣泛，既適用于所有的民事責任領域，包括合同和侵權，也適用于訴訟階段和執行階段；同時適用于王室以及王室的下屬機構。9這種情況一直持續到1947年，這一年英國制定了《王室法律程序條例》，對官方豁免權予以成文法上的規范，允許個人有權對王室提起合同訴訟，從而對官方豁免權予以限制。英國官方豁免權的法律淵源也從普通法淵源轉變為成文法淵源。在香港，為對應英國1947年《王室法律程序條例》對王室在英國本土法院享有的豁免權予以限制的立法發展，1957年，香港制定了《官方法律程序條例》，該條例以“修訂關于官方的民事法律責任及權利的法律”為立法目的，授予個人起訴官方的權力，從而對官方豁免權予以了限制。對于這一立法發展是否改變了香港官方豁免權的法律淵源，使得官方豁免權被納入香港成文法的調整，本案原告認為：“普通法上的官方豁免/特權的概念在香港回歸中華人民共和國時并不是香港生效的普通法，因為普通法受到了修正和修改，至少從1957年11月1日的《官方法律程序條例》開始是這樣的。”10被告對此持不同意見，認為“雖然官方一詞在《官方法律程序條例》中沒有明確定義，但是官方一詞只是指稱香港殖民地，而不是指英國官方”。11那么，1957年香港《官方法律程序條例》的制定是否意味著英國在香港的官方豁免權被納入成文法調整的范疇？英國在香港的官方豁免權是否根據《官方法律程序條例》受到限制或廢除？官方豁免權的法律淵源是否也發生了變化呢？結合回歸前香港的立法權以及《官方法律程序條例》的內容，顯然，英國在香港的官方豁免權并沒有受到《官方法律程序條例》的影響，英國在香港官方豁免權的法律淵源仍然是普通法。

探討英國在香港官方豁免權的法律淵源，應注意官方一詞在香港的具體運用。官方，英文表達為crown，中文翻譯為官方或王室，在香港有兩層含義。一是指女皇陛下以及作為香港主權者的英國政府。如香港《釋義及通則條例》第3條明確：“英聯邦代辦（crown agents）指當時擔任英國海外政府及機構代辦的人士或團體。”《高等法院條例》第12條提到“the High Court of Justice and the Crown Court in England譯作英格蘭高等司法院及皇室法庭”。此兩處條文中的crown指英國當局。另一種含義指港英當局。如《總督特派廉政專員公署條例》（第204章）第2條釋義中提到“官方雇員（crown servant）指在英皇香港政府內擔任永久或臨時性受薪職位的人士”。此處的官方crown指的就是港英政府。這一點Stone J法官在本案判決中也提到“在香港回歸之前，存在著兩個官方：一是殖民地政府，一是英國政府”。12相應的，官方豁免權在香港的法律傳統中也有著兩層含義，既指英國作為主權者在香港法院享有官方豁免權，又指港英當局在香港法院享有官方豁免權。

《官方法律程序條例》不能適用于英國在香港的官方豁免權。在1957年之前，對應英國普通法的官方豁免制度，英國和香港殖民地當局的官方豁免權均由普通法調整。1957年，香港官方豁免制度的法律淵源發生了分化。在這一年香港制定了《官方法律程序條例》，條例以“修訂關于官方的民事法律責任及權利的法律”為立法目的，授予個人起訴官方的權力，從而對官方的官方豁免權予以了限制。對于該條例中的官方的界定，條例沒有指明。這引發了華天輪案原被告雙方對能否適用《官方法律程序條例》解決中國政府機構在香港是否享有豁免權的爭議。根據港英時期香港的法律地位以及條例的內容，顯然條例中的官方僅指港英當局，不包括英國政府，《官方法律程序條例》只能適用于港英當局在香港的官方豁免權，而不能適用于調整英國政府在香港的官方豁免權。

首先，英國官方豁免權的普通法制度與香港官方豁免權的普通法制度并不完全一致。雖然英國將普通法適用到香港地區，但是香港普通法和英國普通法仍然有著重要的區別。13英國普通法必須根據香港情況進行本土化的調整和變通才能在香港適用。這一點，在1966年《英國法律適用條例》第3條有明確規定：“普通法和衡平法的準則應在香港有效，只有它們可適用于香港或其居民的情況；并且應當允許根據這種情況的需要加以必要的修改。”英國普通法和衡平法要在香港生效，必須具有對香港環境和香港居民的適用性。英國官方豁免權制度適用于以英國王室為代表的英國政府，香港作為英國海外統治地區，其統治階層除了作為主權者的英國外，還包括港英當局。因此，香港普通法中官方豁免權的適用對象應根據香港特殊法律地位而確定，它不僅包括作為主權者的英國政府的豁免權，也包括港英當局的豁免權。

其次，英國1947年對官方豁免權的成文法修訂也不適用于香港。1965年《英國法律適用條例》規定：“凡在香港適用的英國法律，必須由英國樞密院的命令，使其適用于香港；或者法規條款中有明文規定或有明顯的默示，該法規要適用于香港的；或者有條例規定某法律必須適用于香港的。”141971年對《英國法律適用條例》的修改附文中指出，普通法和衡平法的適用，不受下述任何情況的影響，“無論何時經樞密院命令或者法例所做的任何修改，而作為英國法律的部分修改，概不適用于香港”。根據上述規定，英國本土條例一般不能直接適用于香港；英國本土普通法和衡平法原則的任何變化、發展和修改，如果沒有根據香港本土情況進行變通的，也不能直接適用于香港。就1947年英國《王室法律程序條例》而言，條例以成文法的形式，針對英國政府在英國本土訴訟中享有豁免權和特權的普通法制度予以修訂，但是這一調整，并不能直接拿來適用于調整英國政府在香港的權力。

再次，回歸前香港的法律地位及其有限立法權決定其無權制定涉及皇室特權內容的條例。根據《英皇制誥》和《皇室訓令》，從1843年4月5日起，英國準許香港政府根據香港的具體情況，制訂適用于香港的地方性法律。但是，由于香港立法局的權力是經英皇特許狀授予的，香港本地條例具有一定的從屬性，15其立法權力受到一定的限制。在立法權范圍上，根據《皇室訓令》第26條的規定，除非事先得到皇室或樞密院的授權，總督不得批準涉及皇室特權等十類內容的議案；在地域適用范圍上，香港立法局制定的條例只能調整發生于香港的法律關系，而不能規范作為香港主權者的英國政府。顯然，在英國看來作為香港主權者的英國凌駕于香港之上，英國在香港的官方豁免權并不屬于香港立法局立法權的規范對象，香港沒有權限制定規范英國在香港官方豁免權的立法。因此，香港制定的《官方法律程序條例》不能適用于英國在香港的官方豁免權。

最后，《官方法律程序條例》的內容表明其不適用于英國在香港的官方豁免權。研讀《官方法律程序條例》，從其多處條款的內容可以發現，條例中的官方應指港英當局。例如條例第3條規定起訴官方的權利時提到“……該項申索可在經總督同意后根據最高法院規則強制執行……”。本條款規定在經總督同意后，個人可起訴官方。對于此處官方的理解，應結合香港總督的權限進行解讀。根據《英皇制誥》的規定，總督由英國政府任命（第1條），“總督參照立法局之意見及得該局同意制訂法律，以確保本殖民地之和平、秩序及良好管理”（第7條）。據此，香港總督行使其權力時，必須以維護英國對香港的各項利益為前提。在英國看來，《官方法律程序條例》限制官方在香港訴訟中的特權和豁免權，不符合英國對殖民地香港的利益。作為由英國政府委任的總督，顯然無權制定限制英國政府權力的法例。因此此處的官方應理解為香港本地當局。《官方法律程序條例》的另一個條文也進一步證明了條例中的官方應理解為香港本地當局。條例第9條“就根據特權或法定權力作出的事情的保留條文”規定“……第Ⅱ部并不終絕或削減官方為保衛領土，或為香港的女皇陛下政府或聯合王國女皇陛下政府的武裝部隊的訓練或維持效率所可行使的權力或權限”。本條文在表述上，將官方及本地政府與聯合王國女皇陛下政府即英國政府并列，也表明了條例中官方一詞不包括英國政府。

可見1957年香港《官方法律程序條例》的制定將香港本地當局的官方豁免權納入成文法的規范中。但是《官方法律訴訟條例》并沒有對作為香港主權者的英國在香港法院享有官方豁免權的問題進行規范，而且，一直到香港回歸，香港都沒有任何涉及或者修改英國在香港法院享有官方豁免權的成文法。香港回歸之前，英國在香港仍然享有普通法上的官方豁免權，這一權限受普通法調整，且沒有受到任何成文法的修改或廢除。因此，在香港回歸之際，香港官方豁免制度的法律淵源分化為兩部分：一是作為主權者的英國享有的官方豁免權，此項權力由普通法調整，肯定了英國的官方豁免權；另一部分是香港本地當局享有的官方豁免權，此項權力由《官方法律訴訟程序條例》調整，基本限制了本地當局的官方豁免權。這一點，正如Stone J法官在判決中所稱：“在香港回歸之前，存在著兩個王室：一是殖民地政府，一是英國政府，官方法律程序允許對香港政府提起訴訟，但沒有影響也沒有廢除涉及英女皇的官方豁免權……官方豁免在本質上并沒有被《官方法律程序條例》所廢除，作為一個習慣國際法上的概念，官方豁免繼續存在于普通法中，并沒有被《官方法律程序條例》所影響。”16因此，英國政府作為主權者在香港法院享有官方豁免權這一普通法傳統在香港回歸前一直存在，并不受香港《官方法律程序條例》的影響，是回歸前香港原有法律中的一項普通法制度。

就本案而言，本案涉及的是關于香港主權者在香港的官方豁免權問題，而不涉及香港特區政府在香港的官方豁免權問題，因此，本案的法律淵源不應是《官方法律程序條例》，而應該是普通法。

四、回歸后中國政府機構在香港享有官方豁免權的法律根據

隨著中國恢復對香港行使主權，對香港而言，英國政府成為外國政府，自然不能繼續在香港享有官方豁免權。但是，英國政府官方豁免權的終止并不必然意味著官方豁免權這一普通法制度在香港的效力也隨之終止。中國對香港恢復行使主權后，中國政府機構是否能取代英國政府的權力，在香港享有官方豁免權，是華天輪案的主要問題。原告對此提出質疑，認為即使任何與官方豁免有關的普通法在香港頒布了《官方法律程序條例》之后依然存在，但這些普通法上的特權也不能適用于中國政府。17那么中國政府作為主權者，能否在香港享有官方豁免權，這取決于官方豁免權這一香港原有普通法制度在香港回歸之后能否繼續有效。

1.香港原有普通法在香港特區繼續適用的條件

根據基本法的規定，不是所有的香港原有法律包括普通法都可以保留為香港特區法律在香港特區繼續適用。基本法第8條規定，香港原有普通法要在香港特區繼續適用，必須同時符合以下條件。

第一，必須屬于香港原有法律。香港原有法律有明確的內涵，必須是在特定時間特定地域實行的特定法律規范。特定時間指必須是在香港回歸前“原來就有”的當時有效的法律，因此香港回歸前已失效或尚未生效的法律不屬于香港原有法律范圍；特定地域指在當時適用于香港地區包括香港本島、九龍和新界的法律，不適用于香港地區的法律不屬于香港原有法律；特定法律規范指普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，排除回歸前在香港實施的其他法律淵源，即英國為香港制定的憲法性法律和在香港實行的英國制定法。前已述及，主權者的官方豁免權這一普通法制度在香港回歸之前一直存在，而且沒有被包括《官方法律程序條例》在內的任何香港成文法所修訂，屬于回歸前香港原有法律的范疇。

第二，必須屬于予以保留的香港原有法律。能夠予以保留為香港特區法律的香港原有法律是香港原有法律中不與基本法相抵觸或未經香港立法機關修改的香港原有法律。其一，這些予以保留的香港原有法律不得與基本法相抵觸。在香港特區法律體系中，基本法具有最高的法律效力，在香港實施的任何法律，都不得與之相抵觸，否則是無效的。香港原有法律包括普通法一旦與基本法相抵觸，就應被修改或廢除而不得再適用。其二，不為香港立法機關修改。這意味著，即使是不與基本法相抵觸的香港原有法律，也可能因為社會情勢的變化不適應于香港的現狀而需要修改。根據基本法第73條第1款的規定，香港特區立法會行使根據本法規定并按照法定程序制定、修改和廢除法律的職權。因此，對于這一部分香港原有法律，香港特區立法會可以通過修改作出改變，使得法律能夠適應社會的變化。已經修改后的香港原有法律，將作為香港特區立法機關的立法在香港特區適用。

2.官方豁免權是予以保留為香港特區法律的香港原有普通法的制度

香港回歸以來，至今尚沒有任何修訂主權者官方豁免權的成文立法。作為在香港回歸之際仍然有效存在的官方豁免權這一普通法制度能否繼續保留為香港特區法律并在香港特區繼續適用，取決于其是否與基本法相抵觸。

英國政府在香港的官方豁免權根源于其是當時香港的主權者，官方豁免制度維護的是英國的主權者地位。香港回歸之后，中國是香港的恢復主權者。根據基本法第2條和第12條的規定，香港特別行政區作為中華人民共和國不可分離的部分，是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄于中央人民政府。香港回歸是主權的回歸，中國取回了英國對香港的主權。中國政府機構享有原普通法規定的官方豁免權，這不但不違反基本法對香港法律地位規定的憲制安排，相反，是維護了中國政府機構在香港的法律地位，符合基本法有關中央與香港關系的條款。因此，中國政府機構在回歸后的香港法院享有官方豁免權是符合基本法規定的。

香港回歸之際開展的法律適應化運動也明確中國政府機構可享有在香港的官方豁免權。在香港回歸之際，為妥善安排香港原有法律在回歸后的香港特區適用問題，全國人大常委會于1997年2月23日通過了《關于根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》（以下簡稱《決定》），明確了香港原有法律的處理原則。該決定附件三規定了采用為香港特別行政區法律的香港原有法律中的名稱或詞句在解釋或適用時一般須遵循的替換標準。依此，對于涉及“女王陛下”、“王室”、“英國政府”等相類似名詞或詞語的條款，如該條款內容是關于香港土地所有權或涉及基本法所規定的中央管理的事務和中央與香港特別行政區關系的，則該名稱或詞句應相應解釋為中央或中國的其他主管機關，其他情況下應解釋為香港特區政府。同時，附件三第10條規定，任何提及“本條例的條文不影響亦不得視為影響女王陛下、其儲君或其繼位者的權利”的規定，應解釋為“本條例的條文不影響亦不得視為影響中央或香港特別行政區政府根據基本法和其他法律的規定所享有的權利”。全國人大常委會的這一解釋在香港本土條例中被明確。《香港回歸條例》第6條規定，修訂《釋義及通則條例》加入“附表8：原有法律中的字和詞句在1997年7月1日及之后的解釋”，其中第1點規定：“在任何條文中對女皇陛下、皇室、官方、英國政府或國務大臣（或相類名稱、詞語或詞句）的提述，在條文內容與以下所有權有關或涉及以下事務或關系的情況下，須解釋為對中華人民共和國中國政府機構或其他主管機關的提述：（a）香港特別行政區土地的所有權；（b）中華人民共和國中國政府機構負責處理的事務；（c）中央與香港特別行政區的關系。”就英國政府在香港的官方豁免權而言，在香港回歸后，其內容顯然是關于中央與香港特區關系的，根據《決定》，王室一詞應相應解釋為中國政府。據此，香港原有普通法中官方豁免權應替換表述為中國政府機構豁免權，并作為予以保留的香港原有法律在香港特區適用。

進一步而言，回歸后的香港特區也無權制定任何廢除或者修改中國政府機構官方豁免權的法律。中國政府機構官方豁免權屬于一項涉及中央和香港特區關系的法律條款，維護中國政府機構在香港的官方豁免權，符合基本法有關中央和香港特區關系的有關規定。根據基本法第17條的規定，全國人大常委會如果認為香港特區立法機關制定的任何法律不符合中央和香港特區關系的條款，可將有關法律發回，經全國人大常委會發回的法律立即失效。因此，對于中國政府機構享有官方豁免權的這一普通法制度，香港特區也不能通過制定成文法的方式予以修改或廢除。

3.中國政府機構官方豁免權是對香港特區法院管轄權的合法限制

本案原告主張中國政府機構不能享有官方豁免權的一個理由是基本法第19條。原告認為根據這一條文，中央政府只能對國家行為享有豁免權……如果沒有涉及國家行為，香港法院就對中央政府有管轄權。18原告這一主張是對基本法第19條的錯誤理解。

基本法第19條共三款，第一款規定香港享有獨立的司法權和終審權；第二款規定香港法院除繼續保留香港原有法律制度和原則對法院審判權所做的限制外，對香港特區所有的案件均有審判權；第三款規定香港對國防、外交等國家行為無管轄權。此三項條款與香港特別行政區作為一個高度自治的地方行政區域這一法律地位相適應。作為一個高度自治地區，基本法授予香港特區獨立的司法權和終審權，但是香港不是主權國家，而是中國的一個地方行政區域，因此香港特區的獨立司法權和終審權不具有主權特性，而具有一定限制性。這種限制性反映到香港特區法院的管轄權上，即體現為香港特區法院管轄權的有限性。盡管基本法規定“中央各部門，各省、自治區、直轄市在香港特別行政區設立的一切機構及其人員均須遵守香港特別行政區的法律”，盡管基本法規定香港特區法院對香港特區所有的案件均有審判權，但是根據基本法，香港法院這一審判權至少受到以下限制：香港原有法律制度和原則對香港法院審判權的限制，以及對國家行為無管轄權。這兩項限制是并行不悖，共同存在的。對屬于國家行為的案件，香港法院根據基本法的規定無管轄權；對不屬于國家行為的案件，香港法院能否享有管轄權應視香港原有法律制度和原則是否有相應的限制。因此，對于中央政府從事的國防、外交等國家行為，可以援引基本法的規定得以豁免；對于國防和外交等國家行為之外的其他行為，中國政府機構能否豁免應考慮香港原有法律制度和原則的規定。官方豁免權作為予以保留的香港原有普通法，其限制香港法院受理以主權者為被告的案件，這一限制與中國對香港恢復行使主權以及香港作為地方行政區域的法律地位這一憲制安排相吻合而被保留為香港特區法律，從而繼續對香港法院的管轄權予以合法限制。由此，中國政府機構享有官方豁免權是對香港法院管轄權的合法限制，香港法院無權受理以中國政府機構為被告的案件。

五、判定可享有官方豁免權的機構的標準

官方豁免權發展到今天，其適用的對象已經不僅僅限制于最初的國王或當權者本人，而是擴展到經王權建立的組織機構。19如何認定一個組織機構屬于官方的一部分并享有官方豁免權，存在著兩種標準：一是職能說，一是控制說。20職能說根據行為是否屬于國家職能來判斷從事該行為的組織機構是否屬于官方的一部分。例如在Brandken Consolidated v Broken Hi ll Proprietary Co Ltd（1979）21案中，澳大利亞高等法院認為昆士蘭州鐵路委員是王室的派生物，因為在澳大利亞，鐵路業務被視為是國家職能。控制說根據有關機構能否獨立地行使自身的權力判斷是否屬于官方的一部分。22職能說與控制說的區別在于，職能說側重于從行為性質進行判斷，控制說側重于從機構性質進行判斷。

華天輪案涉及的被告是廣州打撈局，對于被告的法律地位，原告認為廣州打撈局是一個獨立于中國政府的從事商事活動的法律主體，不屬于官方；被告認為廣州打撈局的全稱是交通部廣州打撈局，屬于中央政府隸屬機關，應享有主權豁免。23采用何種標準判斷廣州打撈局的法律地位以決定其是否能夠享有豁免權就成為核心問題。

在香港普通法中，由于缺乏有關官方豁免權的判例，對于如何認定官方豁免權的適用對象，香港法院參照了其他普通法地區的判例。這一法律適用過程符合基本法的規定。根據基本法第84條規定，香港特區法院審判案件時，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。但是基本法對于如何參考其他普通法適用地區的司法判例并沒有具體的規則，因此如何參考成為法官的自由裁量權。本案主審法官回溯了職能說和控制說的判例發展過程，引用和分析了澳大利亞法院1979年一個采用職能說的判例和1982年一個采用控制說的案例，以及加拿大曼尼托巴上訴法院1996年采用控制說的判例后，認為“控制概念代表著判斷豁免權歸屬的現代標準”，24因此，“在判斷一個公司在普通法上是不是官方的一部分時，最重要的考慮是官方對該公司的控制程度，盡管該公司的目標和功能也可以加以考慮”。25“很明顯本案的主要事實問題就是廣州打撈局是不是一個單獨的、獨立的機構以及是中華人民共和國權力的一部分”。26

在控制說的標準下，如何認定廣州打撈局的地位，原被告雙方各自提交了對立的證據。原告從活動的性質進行論證，致力于證明廣州打撈局從事了涉及大型吊桿輪船的商業活動，認為廣州打撈局是從事商事活動的法律主體。27被告從機構屬性角度，認為交通部對廣州打撈局施加了控制，廣州打撈局擁有中國隸屬機關的屬性。28雙方證據對立，包括各自提交了觀點不同的專家證言，在缺乏更權威證據的情況下，法官根據普通法的庭審規則，在雙方證據的基礎上判決廣州打撈局處于交通部的直接管理之下，有權提出官方豁免。

控制說和職能說都可以作為判定一個機構可否享有官方豁免權的標準，關鍵的問題在于事實：即主張享有豁免權的機構是一個從事商業活動的獨立的法人機構，還是一個不以營利為目的，并作為國家權力機構一個部分的機構。為了證明這一問題，應當由有關的國家權威部門提供證明，可考慮采用香港基本法中規定的認定國家行為的法律程序予以認定。

六、華天輪案判決的深遠法律意義

官方豁免制度雖然是香港普通法上的一項法律制度，但是迄今香港法院并沒有在訴訟中對英國政府享有的官方豁免權予以司法判決。華天輪案中，在討論官方豁免權時，法院也更多參考的是其他普通法國家的判例。也就是說，官方豁免制度作為一項普通法制度，至今尚缺乏相應的判例作支撐。本案中，香港高等法院原訟庭根據基本法以及普通法的規定，認定中國作為恢復的主權者，繼續享有英國政府的官方豁免權，享有普通法上的官方豁免權。這一判決一旦生效，在沒有被改判的情況下，將成為一項判例，并根據普通法遵循先例的原則，對以后有關官方豁免權的糾紛產生約束力。就此而言，華天輪案判決至少在政治和法律兩方面產生深遠影響。

華天輪案確認作為恢復的主權者，中國政府機構在香港法院享有官方豁免權。雖然基本法規定中國恢復對香港行使主權，明確中國是香港的主權者，香港是中國的一個地方行政區域，但是回歸以來，對于如何理解一國兩制，如何看待中央與香港特區的關系，如何理解中央對香港的管治權，香港社會尚有不同的理解。部分反對派人士以及法律界人士由于對中央信任不足，往往對中央對港的政策或行為予以消極理解或反面解讀，堅持鼓吹削減中央憲制權力的觀點，例如反對中央對香港政制體制改革的主導權等。期間，香港法院也曾有過錯誤的判決，轟動一時的吳嘉玲案便是一例。香港終審法院在吳嘉玲案中提出香港法院有權對中央權力機關的立法行為進行違反基本法審查，后此案雖經全國人大常委會釋法得以順利解決，卻也引起了部分香港人士對人大常委會釋法權的種種質疑。這些觀點和做法對中央政府對香港特區的有效管治造成了負面影響。香港法院在華天輪案的判決中，確認作為主權者，中國政府機構在香港享有官方豁免權，這有力地維護了中國對香港的主權者地位，也維護了一國兩制的順利實施。基于香港法院在香港社會的極大公信力，華天輪案的司法判決將有助于推進香港社會對于中央管治權的認同。

除了政治影響外，華天輪案的另一個主要影響是對官方豁免權具體規則的裁決。前已述及，官方豁免權制度在香港至今缺乏判例，香港法院在本案中也通過參照其他普通法地區的判例予以裁決。因此，香港法院在華天輪案中對于官方豁免權具體規則的裁決將對之后的案件產生影響。這些具體規則將至少包括以下方面：確認中國政府機構在香港享有官方豁免權；確認中國政府機構官方豁免權的法律淵源是普通法；確認官方豁免權適用對象的認定標準是控制說；確認官方豁免權可以通過訴訟行為予以放棄。

七、有待研究的問題

從總體上說，香港高等法院在華天輪案中根據普通法的規定認定中國政府機構享有官方豁免權的判決符合香港基本法的規定，也符合香港的法律現實，有利于維護中央作為香港主權者的法律地位。但華天輪案涉及的其他法律問題須待進一步的研究。第一，如何看待國有企業在香港法院的訴訟地位。國有企業能否等同于官方機構，如何在法律上區分國有企業和官方機構。第二，在采用控制說的標準下，如何認定官方豁免權的適用對象。華天輪案中，主審法院雖然采用了控制說，但是由于對廣州打撈局的法律地位缺乏權威證據，法院只能借助于對原被告雙方對立證據的分析和判斷進行自由的裁量。在性質上，在主張官方豁免權的案件中對于某一機構法律地位的認定，實際上涉及到對該機構憲法地位和組織性質的考量，需要有更權威的機構予以證明。這是否能夠參考基本法第19條的規定，通過行政途徑取得中央政府的證明書，從而提高官方豁免權適用的準確性。第三，官方豁免權能否通過訴訟行為被放棄。在英國普通法中，要放棄官方豁免權，必須在訴訟提起之后由國王自己作出同意法院管轄的表示。那么，華天輪案中法官認為廣州打撈局積極參與訴訟的行為視為其放棄官方豁免的主張和接受法院管轄的裁決是否符合普通法的規定？官方豁免權能否通過訴訟行為或通過合同中的協議管轄條款放棄？放棄官方豁免權的行為是必須只能由中央政府作出，還是任何涉案的中國政府機構均可作出棄權表示？這些問題的澄清有助于進一步明確中國政府機構官方豁免權的具體運用。第四，適用官方豁免時能否參照主權豁免原則。主權豁免權雖有絕對豁免和相對豁免之爭，但當前相對豁免已經成為主權豁免制度的發展趨勢。官方豁免和主權豁免是兩項不同的法律制度，但絕對的官方豁免有悖于現代憲政理念。能否以及如何參照主權豁免原則中的相對豁免理論來發展官方豁免制度，從而將政府機構的商業行為排除在官方豁免的范圍之外也是值得關注的問題。

注：

1參見Eric TM Cheung、Gu Weixia and Zhang Xianchu,Crown immunity without the Crown，Hong Kong Lawyer,Nov.2010.另可見2010年11月24日香港各大報刊報道。

2《官方豁免權惹法界嘩然上訴庭罕有主動要求審》，《明報》2010年11月24日，第A08版。

3、5、8 Eric TM Cheung、Gu Weixia and Zhang Xianchu,Crown immunity without the Crown，Hong Kong Lawyer,Nov.2010.

4、7、9、10、11、12、16、17、18、20、21、22、23、24、25、26、27、28 Int raline Resources SDN BHD v.The owners of the ship or vessel“HUA TIAN LONG”,HCAJ 59/2008，para.29,para.43,para.45-47,para.61,para.59,para.86,para.86,para.64, para.66-79,para.50-51,para.51,para.52,para.98-99,para.118,para.52,para.110,para.98,para.99.

6王叔文：《香港特別行政區基本法導論（第三版）》，中國民主法制出版社，中共中央黨校出版社，2006年版，第113頁。

13參見董立坤：《論香港的普通法》，《港澳研究》2005年創刊號。

14、15董立坤：《香港法的理論與實踐》，人民出版社1999年版，第135頁，第141頁。

19 Mel lenger v New Brunswick[1971]2 Al l ER 593，轉引自Int raline Resources SDN BHD v.The owners of the ship or vessel“HUA TIAN LONG”,HCAJ 59/2008,para.49.