對后危機時代最后貸款人法律制度創新的思考

黎四奇

(湖南大學法學院,湖南長沙 410082)＊

盡管在應對2008年來勢洶洶的金融危機中,世界各國的最后貸款人法律制度展現了其力挽狂瀾的中流砥柱作用,但是新形勢下該制度內外交織而生的缺陷也表明在根治危機方面,并非一劑“包治百病”的良方。對于法律自身物競天擇與適者生存式的演變,哲學家黑格爾先生的名言是：“法律決非一成不變的,相反地,正如天空和海面因風浪而起變化一樣,法律也因情況和時運而變化。”[1]前事不忘,后事之師。為了遏制未來的危機,我們有必要實事求是地對比較久遠的最后貸款人制度在新的金融語境下作一個“應該是什么”與“事實是什么”的理論。

一、誰最有資格擔當最后貸款人——一個值得進一步推敲的問題

在金融危機不可避免之際,誰最有資質救危險中的金融機構擺脫“苦海”?——這不僅是一個先決性的問題,同時也事關救助行為的正當性與合法性。就目前已有的實踐來考察,這似乎是一個不屑一提的小問題,因為各國的金融史已多次證明,這是中央銀行責無旁貸的責任。而且,早在1802年,學者桑頓便指出,這是中央銀行的使命所在,在行使該項職能時,其目標有二：“一是控制長期貨幣供應;二是迅速提供臨時流動性清償資金,以防止出現全國性的金融和經濟危機。”[2]該理論一經推出就受到了大多數人的追棒,代表了一種主流,其因就在于央行具有得天獨厚的信息、資金、人才、技術等方面的優勢,且其擁有多項法定的金融宏觀調控手段。橫向比較之下,由央行來肩負起最后貸款人的重任似乎就是“天經地義”與“義不容辭”的。

真理的本質是相對性,新形勢下,舊有的真理若想保留住它原有的成份,那么人們就必須審時度勢地對其作出開拓進展的解釋。從事物的發端來看,雖然由央行來行使最后貸款人職能代表了歷史選擇,但是在形成定論之前的對壘性觀點也有助于我們捕捉到一些制度自身不可回避的缺陷性信息。如作為與公共最后貸款人制度的對抗,早期的自由銀行學派便拋出“私人最后貸款制度”。金融的編年史也告訴我們,這也并不非什么牽強人意之論,如在比利時,銀行業共同出資成立“銀行信用保證局”,以在不時之需時基于公共利益,對有問題的銀行提供財務援助。“日本的櫻花銀行、富士銀行、東海銀行等曾聯合向陷入困境的太平洋銀行提供1100億日元的十年低息貸款,以助其將十年期間內可能發生的壞賬撇除。”[3]雖然在實證的法律制度下,公共學派與自由學派之間的爭鳴已見分曉,但是主體資格“花落誰家”仍值得我們從學理上進行檢討與反思。

最后貸款人職權非中央銀行莫屬嗎?雖然說自由銀行學派所宣揚的“私人最后貸款人制度”由于不能克服市場失靈的缺陷及行業互助性而曲高和寡,而且央行一直所把持的最后貸款人角色已有厚重的歷史沉淀,但由此是否就必然推斷出最后貸款人制度的掌控非央行不能呢?對這一問題的窮根究底不僅有利于進一步認識當下央行所扮演的這一角色,而且也益于金融創新層出不窮背景下最后貸款人制度的推陳出新。實質上,在價值博弈取舍中,各國之所以否定“私人救濟說”而肯定“公力救助論”,就在于,“公力的最后貸款人制度借助國家之手,具有自覺性、及時性和穩定性的優勢,這恰恰是對市場缺陷的彌補,同時,最后貸款人一般由政府部門,尤其是金融監管部門來擔任,因為其擁有宏觀調控權或市場規制權。”[4]如果這一看法是正確的,那么在遴選最后貸款人這一問題上,政府的選擇肯定是多元化的,如財政部門、存款保險公司、及外匯管理部門等有經濟實力的公權機構都可以充當這一角色。如早在20世紀90年代,美國學者Bordo就曾獨到地指出：“這樣的官方機構并非一定就是中央銀行。有明確的證據表明,加拿大以及其它相關國家就是這樣。在這些樣例中,最后貸款人功能通常由其它形式的貨幣當局提供,如美國的財政部、加拿大財政部及外國貨幣當局。”[5]無獨有偶的是,學者Repu llo則采取了分切式的思維,他利用不完全合同的微觀基礎模型證明在出現流動性危機時,由央行來履行最后貸款人職能,而在出現系統性風險時,則由存款保險公司來承擔最后貸款人職能[6]。此外,央行“幣值穩定、保障就業、及促進經濟發展”的多元化目標定向也往往迫使其陷入兩難境地：一方面,鑒于央行承擔著幣值穩定的重任,所以其必須持續、適度地控制著貨幣發行的規模和速度,維持通貨在固定匯率下的可兌換性或者防止浮動匯率下通貨膨脹發生的可能性;在另一方面,在金融恐慌來臨時,出于金融穩定的壓力,央行往往又會被迫臨時性地采取寬松的量化貨幣政策。因此,從本質上評判,央行貨幣政策職能與其把持的最后貸款人職能之間存在著天然的對立和緊張,而這不得不引發人們對其身兼最后貸款者適格性的質疑。

盡管從世界范圍來看,由于壟斷了流動性資源及具有信息等方面的比較優勢,在政府部門中由央行來擔當最后貸款人職能已是一種基調,但是以上的分析及已有的金融危機救助實踐表明央行的這一角色并非是難以撼動的。眾所周知,央行的主要職責在于執行貨幣政策,如果直接或間接地過多涉足于金融監管方面的職能,則其權力集中的事實有背于法治下分權的要求,“因為自古以來的經驗表明一切被授予權力的人都容易濫用權力。”[7]如果在初期這一問題還不那么招惹人眼的話,那么隨著央行金融監管職能的危機導向下的逆向性擴張,權力集中風險問題便顯得有些嚴峻起來。如中國人民銀行在其《中國金融穩定報告(2009)》中便借勢主張：央行要進一步提升系統性金融風險的管理能力,完善金融監管機制,有效發揮機構監管和功能監管的作用,加強跨行業、跨市場監管。同時,健全對系統性風險的評估、檢測、分析和預警能力。實際上,在2008年的金融危機救助中,即使是在作為金融監管完備楷模的美國,在貫徹最后貸款人職能時,這一角色也并非由美聯儲一家大權獨攬,其財政部等機構在危機解困中也功不可沒。在越來越崇尚效率與效果、成本與收益的今天,我們有必要以一種新的目光來考評這一問題。事實上,隨著經濟金融的復雜性日益凸顯,人們已開始對最后貸款人職能務實地進行新的審視,其結論是,并不絕對排除由央行以外的公權機構來承擔,問題的關鍵在于二點：“一是該機構要能幾乎無成本源源不斷地獲得央行創造的流動性;二是能夠與金融監管部門實現信息共享,以便及時、快捷、充分地獲取市場信息,形成信息優勢。”[8]在機構創新中,財政部門、存款保險公司等機構都具有擔當最后貸款人的基本資質。當筆者如此之論時,其意并非要顛覆央行所扮演與至今仍保持的傳統角色,而是在于闡明制度必須緊跟時代發展的步伐。是故,制度的因勢因時而修正是一種歷史使然。

二、最后貸款人制度究竟是服務于誰——一個必須突破的瓶頸

法學家耶林曾說：目的是全部法律的創造者,每條法律規則的產生都源于一種目的,即一種實際的動機。如果這句話是可以經受歷史考驗的,那么隨之而來的推論就是,有目的地用制定法的形式創制規則就是產生符合時代要求的法律體系的最佳方法。最后貸款人制度設定的目的在于防控和克制系統性的金融風險與維護整體金融的安全。在這里,有一個問題是必須確鑿無疑的,那就是,作為金融風險遏制底線的最后貸款人制度到底是服務于誰?或者說,該制度的效力指向對象何在?

在探討央行的特性時,人們慣于將其歸結為發行的銀行、政府的銀行、銀行的銀行等幾個方面。實質上,這種定位對于解答上述問題還是非常具有助益的,因為央行與商業銀行之間密切難分的關系已說明在傳統上其是服務于商業銀行的。如美國大學的通用教材《貨幣、銀行與經濟》就將央行的職能厘定為二個方面：“一是控制貨幣數量與利率;二是防止銀行倒閉,即最后貸款人職能。”[9]學者古德哈特亦指出：“在歷史的經濟過程中,這種地位的建立是為了承擔起責任,使中央銀行去發揮它自由決定金融管理的特定藝術,普遍地對銀行系統的健全予以全面的支持和負責。這種管理有兩個(相互聯系的)方面：一個是同經濟中貨幣總狀況有關的宏觀功能與職責;另一個是同銀行系統(個別)成員的健全與福利有關的微觀功能。”[10]實際上,這種界定并非一家之言,隨意翻開一本相關貨幣銀行學或金融法學的教材,就不難捕捉到類似的針對央行特性的闡述。這表明在本質上央行的客戶對象是商業銀行,這一定位不僅是出于對歷史的尊重,而且更是落實央行貨幣政策職能的需要。在漫長的演變中,這一特點也被法律化,如我國《中國人銀行銀行法》第2條即規定：“中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務院領導下,制定和執行貨幣政策,防范和化解金融風險,維護金融穩定。”在金融業比較單一化及經濟非金融化或半金融化的時代,這一設定還是比較準確的。然而,在金融業務的分分合合流變中,隨著金融業內部分工的日益模糊而出現異質業務交叉之時,央行的最后貸款人制度專司于商業銀行的指向已明顯不能適應金融整體穩定的時代訴求。可以說,2008年全球性的金融危機救助就使得這一問題隱而不彰。盡管在危機救助中,各國央行相機抉擇而不拘泥于法律的形式,但是央行最后貸款人制度滯后于金融現狀的事實已是一覽無余。

最后貸款人制度專為誰而設呢?在控制系統風險中,這是一個至關緊要的問題,雖然已有的法律給我們提供了一個答案,但這只是一個半對半錯的回答。為了確保經濟發展的可持續性,金融安全網的制度化已不能刻板地固守于金融機構,必要時,還必須將網擴大到與金融安全息息相關的非金融機構。由于金融創新的頻繁和混業經營的加劇,金融機構之間的關系愈發緊密難分,非金融類機構作為金融系統的重要組成部分,其經營失敗也容易滋生系統性風險,所以“太大而不能倒”的保守監管理念也必然會延伸到非金融性的機構。其實,這也并非什么空穴來風,如“兩房”(Fannie M ae&Freddie Mac)、美國國際集團(AIG)和貝爾斯登(Bear Stearns)等非銀行金融機構就獲得了美聯邦儲備銀行流動性的援助。

金融混業并不單純是一種業務形式的創新,從制度創新的角度看,它在一定程度上對傳統的某些金融監管理論與立法實踐進行了徹底的毀滅。盡管在“百貨公司型”的金融企業集團模式下,為了規制內幕交易風險,立法者相機拋出了防御性的金融防火墻制度,但是該制度的有效性又與最后貸款人制度密切相關。英國學者Richard Daley認為,“銀證混業對最后貸款者職能的影響最終取決于銀行和證券交叉部分監管的不同方法,若防火墻得以建立,并確實有效,那么最后貸款者的職能就可以維持現狀不變。反之,若防火墻沒有建立或者沒有作用,那么不言而喻,最后貸款者的職能就應伸展到證券市場,以防止證券公司的風險向銀行業滲透。”[11]實際上,在追求規模效應與利益協同化的導向下,金融企業集團在組織結構上日益復雜化,其不僅表現為不同金融業之間的異質性組合,而且也表現為以金融業與一般實業的融合。同時,其內部的組織模式亦各有千秋,如或表現為母子公司關系,或為管理合同關系,或為合伙關系。

雖然從法必須因時利導的層面評判,立法者應求真務實地對最后貸款者制度作出創新性的法律解讀,但以下幾個問題是必須解決的：一是效力范圍問題;二是若打破傳統的局限,那么是否就意味著最后貸款者制度將不作任何甄別地適用于全體金融機構呢?若標準化,那么應該確定什么樣的規范來避免厚此薄彼問題呢?三是該制度是否適用于非金融類的機構?若答案皆是肯定的,那么法該從何而出呢?第一個問題的答案相對比較簡單,因為最后貸款人制度顯然應擴展適用于可能直接或間接引發系統性金融風險的機構。若要對后二個問題進行較準確的回答,以給未來的立法提供指引,就有必要重溫一下最后貸款人這一概念的內含,“其是指在實行部分準備金和央行壟斷貨幣發行的前提下,中央銀行為應對將引起流動性需求非正常增長的不利沖擊,在其它市場來源不能滿足這種流動性需求的情況下,對金融機構或整體市場所采取的相機提供緊急流動性的制度安排。”[12]籍此可以推理出以下結論：一是在部分準備金制度下,同業市場失靈易使機構出現系統性風險,因而有必要提供流動性支持;二是因為央行壟斷了貨幣發行,所以其有能力提供流動性;三是積極作為的目的在于彌補流動性的不足,而非清償力的危機處理。若對維護“金融穩定”的目標作經濟的與政治的交叉性解釋,結合最后貸款者制度產生的歷史源流,則不難感受到新金融情勢下,是否運用最后貸款人制度的要點在于某一金融類或非金融類的機構是否因流動性不足而惡化到影響整體性金融穩定,即不以“定量論”,而以“定性論”。馬克思曾說：“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在制造法律,不是在發明法律,而僅僅是表述法律,他把精神關系的內在規律表現在有意識的現行法律之中,如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質,那末我們就應該責備他極端任性。”[13]因此,從尊重事物的發展規律及制度創制的目的訴求來更新最后貸款人制度的效力邊界是時下立法者所必須慎思的問題。

三、最后貸款人制度與存款保險制度的共存——一個效率的問題

法律的重心不在于形式,而在于功能與實效。對此,波斯納就認為,正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。在金融安全網的構建中,波氏的洞見同樣地具有廣闊的市場,如金融監管機構的數量是否與金融的安全性之間呈正線數關系?在監管機構日益增多的情況下,如何明晰監管權而避免監管資源浪費,在機構之間的權能本就存在交叉不清的背景下,如何解決職能沖突及避免監管失靈呢?……這一切都是新金融情勢挑戰下法律創新都必須深察的現實問題。

存款保險制度與最后貸款人制度是金融安全網建設中抵御最終風險的兩道不可或缺的相互幫襯的防線。也正因為在救助中,該兩制度都附著有“事后”了難的特點,所以其職能就難免存在交融與“混合”之處。雖然通俗意義上,我們可以用“人多力量大”來粉飾這一現象,但是“一個和尚挑水吃,二個和尚抬水吃,三個和尚無水吃”的笑談告訴我們效率的改善是以明確分工為必要條件的。盡管在面對這一問題時,我們可以利用“最后貸款人和存款保險人制度在功能、提供的條件、經濟效應、對公眾的保護等方面的差異”來為這種共存的合理性提供學理上的支撐,但是2008年美國金融危機大拯救中,其聯邦存款保險公司并沒有作壁上觀的事實也說明,理論上的邏輯并不能給實踐提供一個滿意的答案。古希臘哲學家柏拉圖就認為,大千世界中,我們所面對的只是現象,本質在現象之外。盡管在表象上,我們可以說存款保險制度是對一個即將退市的商業銀行機構的善后,而最后貸款人制度則是對一個出現問題的銀行機構的“救死扶傷”而使其榮獲新生,但事實是在應對重大金融事件之時,存款保險制度的功能異變為“破產預防”,而不在于困難機構真正地關門大吉,因為金融風險的連坐性決定了金融體系、市場、社會與國家都難以承受與消解機構破產的消極性放射效應。對于這一拙見,美國1991年通過的《聯邦存款保險公司促進法》就提供了有力的回應,該法設定了一套詳盡的循序漸進的“結構化時期介入與解決機制”,其“目的在于銀行資本充足率跌至一定水平,但遠未導致倒閉時,促使監管者對銀行采取措施,以減少可能造成的損失。”[14]在制度創新中,筆者認為,立法者必須對以下幾個問題進行明辯。

其一是最后貸款人制度與存款保險制度要不要共存及能否共生共存?對此,我們可以作逆向的思維,即如果只有最后貸款人制度,金融的穩定性是否不會有太大影響,或者即使發生了突發的惡性金融事件,僅依賴于該制度,監管仍能游刃有余。答案無疑是否定的,因為銀行機構倒閉的連鎖效應及“太大而不能倒”的經驗表明,即使在一國的金融安全法律體系中缺乏明示性的存款保險制度,那么它肯定也存在比明示性更有保障力的隱性存款保險制度。這種單邊的做法不僅會迫使最后貸款者在面臨問題機構時,采取寬松的貨幣政策,而且國家對存款人損失的兜底實踐與預期也不利于國民風險意識的培育,由此而生的另一后果就是銀行機構與存款人逆向選擇套利的道德風險。而存款保險制度的直接性、法定性、公開性、公正性、及風險共擔等特點恰好對最后貸款人制度的缺憾起到拾遺補缺的功效。從這一點看,明示的存款保險制度是對最后貸款者制度的必要補充。反之,在一國金融監管體制中,只單設存款保險制度又能否適應金融安全的要求呢?勿庸置疑,答案也是否定的,因為無論是在功能定位,還是在資金充沛量、信息占有量、及救助能力與經驗方面,最后貸款人制度都具有其它機構無法比擬與替代的作用。由此可知,該兩制度的互補性及職責分工性決定了在應然度與實事度上,兩者之間是一種共生共存的關系。

其二是若能共存,那么存款保險機構與央行之間究竟是一種什么樣的關系,如權責的分配、誰應該服從于誰、及兩者合作的標準是什么等?對于這一問題,國內金融學界已提出了一些看法,如“對于建立存款保險制度的國家來講,銀行監管是防范系統性風險的第一道防線,中央銀行最后貸款者制度是第二道防線,而存款保險制度是最后一道防線,應當劃清中央銀行最后貸款者與存款保險出資救助的時間和順序,處理好兩者在解救銀行危機時的關系。”[15]這種分工布局性說明最后貸款者與存款保險機構之間是一種平等的配合關系,彼此之間并不存在附屬性。另外,從我國存款保險制度確立的論述中,則又可感覺到另一種說法,即“最初存款保險機構應由中央銀行設立存款保險局,并附屬于中央銀行,不以贏利為目的,業務受中央銀行監管,但是必須具備權威性和相對的獨立性,待積累一定經驗之后,再從中央銀行獨立出來建立存款保險公司。”[16]

盡管在獨立性問題上,贊成者與反對者都各執一詞,莫衷一是,但是它畢竟揭示了獨立性的確是該兩制度共建中的一個必須一清二白的問題。那么,出路何在呢?對此,筆者的看法是存款保險制度與最后貸款人制度的本質是我們解決這一難題的起點。顧名思義,存款保險的目的在于對存款人的存款提供保險,其旨在于通過“保險”的方式應對局部性的銀行機構破產的風險,而最后貸款人制度的“最后性”則說明該制度所關注的是整個金融系統全局性的風險,是金融安全保障的最后“殺手锏”。實際上,對于這一點,各國的相關法律制度亦有類似的載述。基于這一制度設立的“必然性”判斷,我們的結論就是,在某一問題銀行的流動性風險是局部性,不具有廣泛的擴散性,且是可以被成功拯救時,那么存款保險機構是獨立于最后貸款者的,或者說是存款保險機構對最后貸款人起到了保險作用;反之,當流動性風險非常嚴重,可能產生嚴重的“多米諾骨牌效應”,進而會危及整體金融安全時,那么從監管的有效性、及時性、及成本性評估,存款保險機構應是從屬于最后貸款人的。如此道來,獨立與否識別的標準就在于問題機構的風險程度,即是局域性的,還是系統性的。這一劃分不僅是出于節約監管成本及提升監管效率的訴求,而且它也尊重了監管制度與措施的援用必須循序漸進的理念。

四、結 語

哲學赫拉克利特曾言,萬物皆流,無物常駐。事實上,這句話同樣可以被借用于我們對法律知識創新的探索。抑或是出于標新立異,或是出于一種知識領域的圈地……,我們將法律冠上了科學的名號,如果我們并不刻意地去對這一“科學”的定性是否名副其實進行較真,那么在“知識就是力量”的當下,我們就必須承認科學的精神就是挑戰、質疑和批判,因為只有如此,我們的知識、法律理念與制度……才會如長江后浪推前浪般更新換代。如果說在金融促進經濟發展才剛剛揭開篇章的時代,最后貸款人制度非央行莫屬、其“央行——商業銀行機構”的一對一的服務模式也是千載難改的,那么我們只能說這只是反映了初級金融階段的時代要求而已。事物發展的非恒定性要求立法者必須客觀地對任何一種理念與制度適時地進行審時度勢。經濟金融時代下的金融突變已全方位地對傳統的金融法律制度提出了拓新的訴求,而危機后最后貸款人制度的因時而異便是法律必須適應動態社會發展的體現。

[1][德]黑格爾.法哲學原理[M].范揚等譯.北京：商務印書館,1961：7.

[2]George J.Benston,Robert A.Eisenbeis,perspectives on safe&sound banking：past,p resent and future[M].M IT Press,1986：109.

[3]江曙霞.銀行監督管理與資本充足性管制[M].北京：中國發展出版社,1994：28.

[4]何錦前.最后貸人制度的法律價值二元論[J].南華大學學報(社會科學版),2009,(4)：56-59.

[5]Bordo,M D.The lender of last resort：alternative views and historical experience[J].Federal Reserve Bank of Richmond E-conomic Review,Jan/Feb,1990：18-29.

[6]Repullo,Who Should Act as a Lender of Last Resort?an incomplete contracts model[J].Journal of Money Credit Banking 32,No.3(August 2000),pp580-605.

[7]Montesquien,The Spirit of Law s,tans by tho masnugent[M].Ha fner Publishing Company,1996,150.

[8]湯凌宵.現代最后貸款人操作規則的創新與發展[J].長沙理工大學學報(社科版),2009,(1)：16-21.

[9][美]托馬斯?梅耶等.貨幣、銀行和經濟[M].洪全文等譯.上海：上海人民出版社,1994：182-185.

[10][英]伊特韋爾.新帕爾格雷經濟學大辭典(第1卷)[M].胡堅.北京：經濟科學出版社,1992：419-420.

[11]Joseph J.Norton,Bank regulation and supervision in the1990s[M].Lloyd.s of London Press Ltd,p.132.

[12]湯凌宵.我國經濟轉型期隱性最后貸款人問題研究[J].金融研究,2005,(12)：16-24.

[13][德]馬克思.論婚姻法草案.馬克思全集(第1卷)[M].北京：人民出版社,1965：183.

[14][瑞士]艾娃.胡普凱斯.比較視野中的銀行破產法律制度[M].季立剛譯.北京：法律出版社,2006：40.

[15]顏海波.存款保險制度與最后貸款人[J].中國金融,2005,(11)：34-36.

[16]王貞瓊.銀行風險與存款保險制度[J].武漢大學學報(社會科學版),2003,(5)：571-574.