美國國防合同下政府投資產生的涉密知識產權歸屬考證

文 / 楊海 王強

關于美國政府合同下政府投資產生的知識產權歸屬問題，國內早已進行了研究。這些研究也多少涉及了國防合同下政府投資產生的涉密知識產權的歸屬。至今有這樣的觀點認為：美國對于國防合同下政府投資產生的涉密知識產權，所采取的處置原則是所有權歸政府所有，并認為這是一條美國經驗。

經過研究，筆者發現以上觀點雖自有一定道理，但也含有對美國做法的片面誤讀。因為從《拜杜法》、《聯邦采辦條例》（下稱FAR）、《聯邦采辦條例國防部補充條例》（下稱DFARS）的相關規定中，以及美國國防部的知識產權指南的闡述中，并結合美國的有關實例考察，都找不出支持上述觀點的證據。

一、對《拜杜法》關于所有權歸屬于政府規定的調研

《拜杜法》關于政府合同下產生的發明的權利歸屬規定見《美國法典》第35篇（專利法）第18章第202條款（a）款。其中規定，承包商可以選擇對政府投資產生的發明（下稱 “從屬發明”（subject invention））保留所有權，但有以下四種情形之一的，政府合同可以另有規定：

“（i）承包商不在美國、在美國沒有營業場所或受外國政府控制；

（ii）聯邦機構認定，在某些例外情形下，限制或取消對任何從屬發明保留所有權的權利，將更好地實現本章的政策與目標；

（iii）法規或行政命令授權開展對外情報與反情報活動的政府機構認定，限制或取消對任何從屬發明可保留所有權的權利，對于保護這些活動的安全是必要的；或

（iv）政府合同包括能源部的由政府所有、承包商運營的設施的運作，而這種設施主要專用于艦船核動力推進計劃或武器計劃，但在此規定的對承包商選擇保留從屬發明所有權的權利的所有合同限制，只針對在上述能源部的兩種計劃下產生的發明?！?/p>

在上述規定的四種例外情形中，第（i）種例外出于美國公共利益的考慮。運用這種例外的政府機構主要是美國國立衛生研究院，其公布的有關通知中指出：用美國納稅人的錢開發的知識產權，如果自動放給外國公司，可能導致美國公司處于競爭劣勢，或導致重大公共健康利益的技術被外國公司控制[1][2]。

第（ii）種例外出于確?！栋荻欧ā返恼吆湍繕藢崿F的考慮。所述的“政策和目標”主要是指促進政府投資的發明的應用、商業化和可為公眾所得到。據有關資料[3]，實踐中運用第（ii）種例外作出“例外情形認定”的政府機構主要是國立衛生研究院和能源部。國立衛生研究院規定的“例外情形”分兩類，一類是從屬發明涉及生物醫學領域的“研究工具”（或稱為“獨特的研究資源”，包括單克隆抗體等）的，另一類是從屬發明所涉及的合同屬于多方合作類型的。而且，即使從屬發明屬于“例外情形”，也還需要依據具體客觀情況靈活處置。例如，從屬發明涉及 “研究工具”的，如果已可被生物科學家直接使用，則以國立衛生研究院為主導的方式，向生物醫學界推廣，不給予承包商獨占權，更符合《拜杜法》的目標；但如果還需借助私人投資開發才能實現這種發明的主要用途，則仍允許承包商保留所有權，符合《拜杜法》的目標。能源部的“例外情形”包括擬大力向工業界推廣的核心技術（core technology），例如，在用固態照明技術取代白熾燈的核心技術計劃的合同下的從屬發明。此外，能源部采辦條例中規定，涉及或在以下技術領域范圍內的從屬發明是“例外情形”從屬發明：“(A)鈾富集技術； (B) 民用高放廢物的貯藏和處置；以及(C) 根據原子能法第148條款規定的涉密或敏感的國家安全技術。”

第（iii）種例外出于保護對外情報與反情報活動的安全考慮。除發明本身外，承包商與政府機構簽訂的合同涉及這類活動的事實，都包括在被隱藏的范圍內[4]。

第（iv）種例外出于與《原子能法》有關規定相協調的考慮?！对幽芊ā芬幎ǎ谀茉床亢贤伦龀龌驑嬎嫉陌l明，用于特種核材料或原子能的生產或利用的，應屬于能源部的財產，但能源部可以放棄對這種財產的權利主張[5]。1984年修訂的《拜杜法》，考慮了《原子能法》的規定對《拜杜法》第四種例外的解釋效應以及能源部與其承包商的利益平衡，進一步限定第（iv）種例外的適用范圍，主體限于能源部的政府所有、承包商運營的實驗室的承包商，客體限于能源部的艦船核動力推進或武器計劃下合同的從屬發明[6]。

綜上所述，盡管《拜杜法》規定了對某些特定的涉及國家安全的從屬發明所有權可以歸屬于政府，但這些規定僅針對部分國防機構合同的特定技術領域的發明，并不涵蓋政府所有國防機構合同的涉及國防安全的從屬發明。規定背后的原因也不是僅泛泛地從涉及國家安全考慮。我們還可以反證一下。既然《拜杜法》中采取列舉方式列出對外情報與反情報活動的和能源部的武器計劃的從屬發明的所有權可歸屬于政府，那么，假如還含有凡是涉及國防安全需要保密的從屬發明的所有權歸屬于政府的意思，則應當同時列舉出國防部的武器計劃也屬于這種情形，否則其立法明顯存在漏洞。這顯然是不可思議的。從涉及國家秘密的角度看，《拜杜法》中的第（iii）和（iv）種例外與美國保密法規的保密范圍規定以及保密要求規定之間，似乎也有某種一致性。例如，美國的12958號總統行政命令規定的保密范圍類別有：軍事計劃、武器系統、或作戰信息；情報活動（包括特種活動）、情報來源或方法、或密碼；與國家安全有關的科學、技術或經濟事項；美國政府保護核材料或核設施的計劃等。這種保密范圍類別歸納，將情報活動、核計劃與涉及國家安全的科學技術相并列。該命令中還規定，與情報來源和方法相關的信息以及大規模殺傷性武器的發展或使用的信息，屬于可免除自動解密的長期保密信息。還需注意的是，在《拜杜法》中，針對上述四種情形，所用的措辭是“可以”（may），而不是說在這些情形下所有權必須歸屬政府。從上述的政府機構的實際貫徹運用中也體現出這一點。

二、對FAR和DFARS以及國防部指南關于政府權利規定的調研

在《拜杜法》的基礎上，FAR在27.3子部分（subpart）“政府合同下的專利權”中，對政府合同下政府和承包商的權利分配做出規定，并要求合同官在政府合同中酌情分別插入對權利分配做出規定的標準條款，即52.227-11、12或13條款，其中52.227-11和12條款對承包商保留所有權的情況進行規定，分別適用于“小企業和非營利組織”和除小企業和非營利組織以外的承包商，52.227- 13條款對政府獲得所有權的情況進行規定，適用于上述《拜杜法》規定的政府可獲得所有權的“例外情形”。上述規定中，具體限定了政府可以獲得所有權的條件，但這些條件中都并不含有由于國防秘密的保密原因在權利分配時應由政府獲得發明所有權的表述。此外，關于涉密合同產生的發明的專利申請方面的規定，見52.227-10條款。按照該條款，承包商擬提交專利申請的發明涉及合同下被確定了密級的主題的，應履行特別報告和遵守合同官的指令等有關保密要求的義務。但該條款中同時明確提出，承包商提交這類申請的權利不得被拒絕。即不得僅僅由于保密的原因不讓承包商申請專利，實際上也表明了承包商可以獲得涉密發明的所有權。因為，如果承包商只有權提交申請，而最終專利權人不是自己，他就沒有積極性去申請，上述有權申請的規定也就毫無意義?？傊凇栋荻欧ā返幕A上，FAR并沒有進一步限定因國防保密而所有權應歸政府的其他情形。

對國防部合同下產生的發明的專利權歸屬，美國國防部依照FAR的上述規定行事，DFARS對此沒有專門規定。根據《美國法典》第10編（武裝力量）第137章第2320條款，DFARS對于在合同下交付政府的技術資料和計算機軟件，規定了權利分配的原則、標準和程序。按照其規定[7]，對于政府投資產生的技術資料和計算機軟件，政府獲得使用范圍不受限制的許可權，稱為“無限權利”。除此之外，DFARS相關規定中沒有出現由于涉及國防秘密的原因將導致技術資料和計算機軟件所有權歸政府的字眼。而且，根據美國國防部合同知識產權指南[8]的闡述，國防部的知識產權條款制定的總的原則是：通常允許承包商保留支配其在國防部合同下開發或交付的技術/信息的知識產權的所有權，國防部只獲取許可權。表明承包商保留所有權是原則，國防部獲得所有權的情況將是例外。而對于國防合同來說，涉密武器裝備研制合同必然占很大比例，決不可能只是其中的例外。所以，從國防部遵循的法規表述看，承包商可以對政府投資的、涉及國防秘密的知識產權擁有所有權。

三、對國防承包商專利實例的調研

我們首先應了解的是，按照FAR的上述專利權歸屬的規定，對于從屬發明，承包商選擇保留所有權的，要求承包商應當及時提交專利申請，為保護政府權利，還應在專利申請說明書中提出“本發明是在（填入有關聯邦機構名稱）授予的（填入合同識別信息）下由政府支持做出的，政府對本發明有一定的權利”之類表述的聲明。此外，按照美國《發明保密法》（美國專利法第17章）的規定，保密專利申請在保密令未解除之前，其專利權的頒發是被扣壓的，在解密后才可能被授予專利權[9]。從這些規定可知，如果美國解密專利的專利權人是承包商，而且專利說明書中有上述聲明，則表明，所涉及的政府涉密合同下，對于該專利包含的曾被保密的從屬發明，自其產生后承包商就保留所有權。以研制了“愛國者”導彈等先進武器裝備的著名私營國防承包商雷聲公司為例。該公司于1984年5月14日提交的名稱為“鎖相環電路”的美國專利申請，涉及導彈半主動雷達制導系統，至2006年3月28日才頒布授權，從申請到授權經歷22年，顯然是解密專利，專利號為7019684，專利權人為雷聲公司，該專利說明書中有這樣的聲明：“本發明涉及海軍部授予的N00019-78-0258號合同，政府對本發明有權利”。所以，實例證明美國國防部允許承包商對于合同下產生的涉及國防安全需要保密的發明保留所有權。而且，這并不是單獨個別案例，雷聲公司的多項解密專利都屬于這種情況。例如，7696460號專利涉及雷達信號頻率調制補償電路，涉及國防部合同，保密期更長，從申請到授權經歷33年。

[1] Intellectual Property in Government Contracts, 6th Edition. October 2008 Ralph C. Nash, Jr., Leonard Rawicz. P268

[2] NOT-OD-02-039，2002.3.14 http//grant. nih.gov

[3] 同上[1]，P268-280

[4] 同上[1]，P281

[5] ATOMIC ENERGY ACT，Section 152

[6] 同上[1]，P281

[7] DFARS227.7102、7103、7104，252.227-7013、7014、7015、7018

[8] Intellectual Property: Navigating Through Commercial Waters——Issues And Solutions When Negotiating Intellectual Property With Commercial Companies. Office of the Under Secretary of Defense For Acquisition, Technology and Logistics. October 15 2001

[9] 35 U.S.C.181