論知識產權在出質期間的處分限制問題

吳碧虹

(寧波大學 法學院，寧波 315211)

論知識產權在出質期間的處分限制問題

吳碧虹

(寧波大學 法學院，寧波 315211)

從實際處置出質知識產權時的變現問題出發，通過介紹知識產權的價值評估方法，分析出質知識產權變現價格的影響因素，推導出“知識產權產品的市場份額”、“知識產權變現時間”對其變現價格具有重要影響這一結論。進一步的論述表明，以“質權人同意”作為出質知識產權轉讓或許可的前提條件，對質權人、出質人及社會總體的效益均有妨礙，因而應該允許出質人在質權人實行質權前轉讓或許可出質知識產權，而無須取得質權人的事先同意。為此，建議對物權法進行相應修改，將“取得質權人同意”代之以“出質人的通知義務”，并賦予質權人撤銷權及出質人提供替代擔保物的選擇權。

出質知識產權;質權人處分限制;出質人通知義務

根據《中華人民共和國物權法》 (以下簡稱《物權法》)第227條第2款的規定，在知識產權中的財產權出質后，未經質權人同意，出質人不得轉讓或許可他人使用。限制的原因在于“如果出質人有權無限制地轉讓其注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權，必然導致該注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權價值的下降，最終的結果必然損害質權人的利益，不利于擔保債權的實現。”［1］支持以質權人的同意來限制出質知識產權轉讓及許可的理由一般如此，或者認為依質權的性質應該如此規定，但對其理由論述不詳。

學者們認為，轉讓或許可出質知識產權必然會導致其財產價值下降是基于傳統有形財產擔保規定的慣性思維，而未針對知識產權的特性予以細致考量?；谥R產權具有無形性、專有性、地域性、時間性、可復制性［2］等特點，知識產權的價值變動具有不確定性，認為出質知識產權中的財產權價值雖有可能因轉讓或許可而下降，但也可能會隨著轉讓和許可而給出質人帶來更多收益，在質權人實行質權之前轉讓或許可出質知識產權比等到債務履行期限屆滿后再拍賣、變賣對債權人或許會更有利。本文結合知識產權的特殊性，試著從知識產權變現價格影響因素的角度出發來分析以出質人同意來限制出質知識產權轉讓或許可的弊端，并提出具體的修改建議。

一、出質知識產權變現價格的影響因素

若債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以折價、拍賣、變賣出質知識產權所得的價款優先受償。出質知識產權的變現價格決定于買受人的競買價格，而買受人在出價時通常會參考知識產權的評估價值。關于知識產權的評估問題，2006年4月，財政部、國家知識產權局聯合發布了《關于加強知識產權資產評估管理工作若干問題的通知》;2008年11月，中國資產評估協會發布了《資產評估準則——無形資產》和《專利資產評估指導意見》。依據上述規定，我國知識產權評估應關注評估對象的產權因素、獲利能力、成本因素、市場因素、經濟壽命與法律壽命、法律保護、風險因素等相關因素。“目前比較通行的幾種評估知識產權價值的方法主要是成本法、市場法和收益法?！保?］還有其他的一些綜合考量上述因素的評估方法。實踐中，要視情況選擇適當的評估方法。

結合知識產權的價值評估考量因素，認為影響知識產權變現價格的因素如下:一是成本。即開發成本或重置成本，隨著時間推移，技術發展，知識產權的重置成本變低，評估價值也變低。二是預期收益。從本質上說，知識產權是為了不讓競爭對手銷售自己的產品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權利。知識產權的價值主要體現在其壽命周期內給企業帶來的超額利益上。知識產權所蘊含的利益關系只是潛在市場份額的獨占性［4］。可見，企業收益通常取決于知識產權產品 (包括知識產權本身及使用該知識產權所生產的產品等，下文同)的市場份額。市場份額、企業收益、評估價值三者往往同向增長。三是替代者。時間越往后推移，替代者出現的幾率及替代者的沖擊力就越大。諸如專利技術、技術秘密、計算機軟件、數據庫、集成電路布圖設計、植物新品種等創造性知識產品，一般會隨著時間的推移而價值降低，甚至會很快被淘汰。四是經濟壽命周期。對產品或服務銷售預測遵循產品壽命周期理論，產品發展要經歷如下四個階段:導入期、成長期、成熟期和衰退期。評估知識產權時，關注與之相關聯的產品或服務的壽命周期并分析其處于哪個階段是至關重要的。知識產權即便在法律的有效保護期內，若過了市場的暢銷期，也就過了知識產權經濟上的生命旺季。五是市場情況。包括外部經濟環境及競爭情況等。除了知識產權的評估價值外，質權人實行質權時出質知識產權受讓人的多寡、尋求知識產權交易的難易等均會影響知識產權的變現價格。市場情況隨時間變化很大，很難把握。

因此，知識產權價值的不確定性很強，隨著時間動態變化，波動幅度很大。如專利，由于技術的進步，專利會隨著時間的推移逐漸貶值。而商標價值的確定是商標質量、使用時間和宣傳力度等多種因素綜合的結果，品牌的樹立需要經歷一個較長的時間，但毀滅可能在一瞬間，如三鹿奶粉事件。就著作權而言，同樣具有不確定性，如書籍和音樂作品的經濟利益一般在短時間內達到最高點，然后逐漸下降，但其也可能被重新利用或重受歡迎而獲得價值的東山再起［5］?？傊R產權的變現價格具有動態性和不確定性。

二、出質知識產權轉讓或許可須經質權人同意的弊端

上文分析了出質知識產權變現價格與其產品市場份額及變現時間的緊密關系?！段餀喾ā返?27條第2款將質權人同意作為出質知識產權轉讓或許可的前提條件。而質權人往往并不掌握出質知識產權的技術及市場特點，難以把握其價值變動趨勢，質權人決定是否同意出質知識產權的轉讓或許可需要參考中介機構的評估意見，這個過程耗時費力且需不少費用，所以質權人或者會怠于分析評估而選擇不同意，即便同意也可能延誤了時間。此外，也不排除特殊情況下質權人惡意拒絕出質人的請求。筆者認為，考慮到知識產權的特殊性，如此限制出質人在質押期間對出質知識產權的自由轉讓及許可存在以下弊端:

(1)可能錯過出質知識產權的最佳經濟收益期。商標權、專利權和著作權均有法定的有效期，過期的知識產權便失去了經濟價值。知識產權有其經濟價值的高峰期和低谷期，對于雖然沒有過期但保護期將至的專利、計算機軟件等，價值也將大打折扣，甚至可能被新的相關技術或知識產權所取代。如對一般專利而言，其價值是呈倒U形發展的。專利發展到中期，其價值逐漸達到峰值，此時帶來的收益最可觀。若錯過了專利的最佳獲益期，反而有損質權人的擔保利益。知識產權的價值總是處在變化的狀態，而且上下波動較大，一旦這個價值喪失或發生衰變，將影響質權人債權的實現［6］209－210。如果知識產品質押人將這些知識產品轉讓或許可給他人而收取轉讓費或許可費，則可以降低其因技術淘汰而貶值的風險。在知識產權的最佳獲益期轉讓或許可，可以獲得最大經濟收益，同時將此時獲得的轉讓及許可費清償或提存對債權人也最有利。而上述限制規定很可能會導致因質權人的延誤或拒絕而錯過出質知識產權的最佳經濟收益期。

(2)妨礙出質知識產權實現其經濟價值及其增值。就知識產權本身而言，需要通過轉讓和使用等環節是來實現其經濟價值，限制對出質知識產權的實施，其實質就是限制出質知識產權經濟價值的實現。此外，由上文可知，知識產權的價值一般會隨其產品的市場占有率正向增長。知識產權的價值在于對其的利用，對其利用次數越多價值越大。一方面，知識產權可以隨著其轉讓和許可而升值。專利許可能讓使用該專利的產品的市場覆蓋面擴大，一定程度上能起到市場營銷的作用，促進許可方的產品收益;商標許可更明顯地能提高商標的知名度，如連鎖企業，加盟商越多的商標市場價值越高，商標所有人的收益越大;著作權同理。另一方面，知識產權轉讓或許可能直接獲得現實的對價，由此獲得的收益也可以提前清償債權或者提存。由此可見，限制出質知識產權轉讓或許可會妨礙出質知識產權實現其經濟價值及其增值，反而不利于債權人的利益保護。

(3)出質知識產權因交易機會少而變現困難。我國知識產權交易市場還沒有形成，流動性較差，處置起來相當困難，且評估和轉讓程序復雜嚴格，需要耗費大量的人力、物力和財力，處置成本相當高?！芭c發達國家相比，我國知識產權交易量小，大量的知識產權處于閑置狀態，沒有實現知識產權的資源優化配置，發揮知識產權效益最大化。根據國資委問卷調查，我國80%以上企業從來沒有在專利或版權領域有過交易活動，90%的企業從來沒有在商標領域從事過交易活動?！保?］17此外，知識產權的獨特性決定了它的應用需要與一定產品、技術人員和其他因素相配合。因此，一旦知識產權處于拍賣中，是很難達成交易的。往往“贏了官司輸了錢”。尤其是專利，由于執行時間拖延而降低質押價值的可能性更大。此外，在拍賣、變賣過程中，產生的成本也會沖抵出質知識產權可用來優先清償的價值，若由出質人在出現合適受讓方或被許可方時自行處置出質知識產權則可以省去拍賣變賣費用。因此，限制知識產權轉讓或許可會阻礙其變現，反而對債權人不利。不如允許出質人在出質期間轉讓或許可知識產權，以便抓住難得的交易機會，免于出質知識產權在拍賣變賣中不得不賤賣的尷尬。

(4)一定程度上限制了出質人的正當權利行使。若質權人不同意出質人實施出質知識產權，而立法未賦予出質人相應的救濟措施，這實質上以質權人的質權限制甚至剝奪了出質人對出質知識產權的實施權，超出了質權之優先支配質物交換價值的范疇，為質權人濫用質權提供了巨大的空間。若在質權人惡意阻礙出質人轉讓或許可知識產權時，實際上會侵害出質人的正當權益，使出質人陷于想提前還債卻無法處置其知識產權的被動處境。如在銀行為獲取更多利息而希望債務人延遲還款時，或者在債權人與債務人出現商業上的利益沖突時，這種情況就會出現。“對出質人轉讓或許可他人實施出質知識產權的禁止性規定，顯然是對出質人權利的不合理剝奪?！保?］筆者認為，設定知識產權質押的目的在于確保債權人得到優先清償，在不妨礙債權人利益實現的情況下沒有理由限制出質人行使其所有權權能。

(5)不符合社會效益最大化的追求。若知識產權的所有者不具備充足的生產制造能力或是缺乏有效的產品分銷系統，而此時另一家公司恰好擁有這些因素，則將該知識產權轉讓或許可會促進知識產權的充分利用，實現資源的優化配置。我國目前的科技成果轉化率還比較低，應該鼓勵知識產權的轉讓或許可，以實現社會效益的最大化。

當然，對出質知識產權的轉讓或許可完全不加約束也不行。知識產權轉讓或許可也可能帶來一定的不利影響:如果知識產權出質人與受讓人或被許可方屬于相關企業，那么轉讓或許可專利技術、技術秘密、計算機軟件等令受讓人或被許可方獲得了技術和競爭優勢，相對降低了自己的競爭力，可能培育出自己強勁的競爭對手;轉讓或許可商標，使受讓方或被許可方可以運用現成的知名商標去占領市場，無形中減少了自己的市場份額，還可能因被許可方使用不當而有砸牌子的風險［8］。這些均會造成債務人清償能力的降低。此外，如果出質人惡意以明顯低價或者無償轉讓或許可專利權的，則會構成對質權人的侵害。不過這時，質權人可以依據《中華人民共和國合同法》的規定主張前述轉讓或許可行為無效或申請撤銷?？傊?，還是應該設置一些措施以保護債權人的利益。

三、對知識產權在出質期間的處分限制問題的修改建議

“擔保物權系以支配標的物之交換價值為內容，取得標的物之利用為目的”［9］，知識產權設質的目的也是保證債權人的優先受償。如果能夠更好地保障質權人優先受償，法理上無疑應允許出質人在債務清償期限屆滿前充分行使其支配權。按目前立法的限制規定并不能達到保護債權人利益的目的，反而對債權人、債務人、受讓人或被許可人的權益及社會總體效益的最大化均有妨礙。以上詳細分析了以質權人同意作為出質知識產權轉讓或許可前置條件的弊端，因而筆者認為應當放寬限制，允許出質人在質權人實行質權前轉讓或許可出質知識產權，而無須取得質權人的事先同意。

對《物權法》第227條第2款，已經有許多學者對其提出了質疑，并且有學者提出了修改建議，蔣遜明、朱雪忠認為應將該條中“出質人與質權人協商同意”的條件變更為“出質人的通知義務”。其理由為:“一方面，質權人可以根據出質人的告知情況，如轉讓費、使用費、許可使用期限以及轉讓費、使用費、收益是否已提存等判斷出質人的實施行為于質權有無損害，如有危害質權的實現，便可以采取法律賦予質權人的救濟措施確保質權實現。另一方面，出質人的通知義務及相應的質權救濟措施的存在敦促出質人謹慎善意實施其出質知識產權，避免其濫用權利危害質權實現。”［11］美國也采用了“通知”的做法。為了防止潛在的專利權利受讓方損害現存的擔保利益，他們應進行擔保登記查詢，并履行相應的“通知”義務［12］。筆者同意該觀點，允許出質人自主轉讓或許可出質知識產權，但出質人應通知質權人。

筆者認為，允許出質人自主轉讓或許可出質知識產權實質上賦予了債權人更大的主動權。按照現行立法，在實踐中，當出質人希望轉讓或許可出質知識產權時，質權人若同意，只能就獲得的價款提前受償或提存，價款不足清償時，很難要求出質人再提供相應擔保;質權人若不同意，則要承擔債務清償期屆滿后再實行質權所可能出現的各種貶值風險。若允許出質人自主轉讓或許可出質知識產權，出質人轉讓或許可所獲得的價款不足以清償債務的責任就可要求債務人承擔，債權人則有理由要求債務人再提供相應擔保以補足差額。因此，允許出質人自主轉讓或許可出質知識產權在實際操作上對質權人的保護更優。同時，考慮到出質人與質權人的利益平衡，避免出質人惡意處置出質知識產權，筆者認為應當賦予質權人一定條件下的撤銷權，并賦予出質人提供相應擔保的選擇權。

綜上所述，筆者認為，《物權法》第227條第2款可以修改為: “知識產權中的財產權出質后，出質人在合理情況下轉讓或者許可他人使用的，應當通知質權人，否則質權人有權申請撤銷。出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產權中的財產權，應當將所得的價款向質權人提前清償債務或者提存，或者提供相應擔保?！本唧w內容為以下幾點:

其一，允許出質人在合理情況下轉讓或者許可他人使用出質知識產權，而無須事先取得質權人的同意。理由上文已作了詳細分析。“合理情況”的判斷主要根據是否符合價值最大化及是否損害到債權人利益的標準。

其二，出質人的通知義務。若未通知的，出質人轉讓或許可出質知識產權的行為并不必然無效，取決于質權人是否行使撤銷權。因為若出質人的行為未侵害到質權人的受償利益，即使出質人未盡通知義務，出于保護交易安全，不能妄加判定轉讓或許可行為無效。此外，筆者之所以不要求出質人同時通知受讓人或被許可人質押的情況，是因為知識產權質權均以登記設立，受讓人或被許可人應該盡自己的注意義務，而無需出質人通知，現行立法也未要求通知受讓人。

其三，賦予質權人撤銷權。為了平衡出質人與質權人的利益，筆者認為應賦予質權人撤銷權。撤銷權的行使條件是出質人轉讓或許可出質知識產權不合理，如以明顯低于市場價格轉讓或許可出質知識產權，而有損債權人的受償利益。此外，為了保障質權人的利益，筆者認為此處質權人只須證明出質人轉讓或許可出質知識產權未經其同意的事實以及質權人有不能完全受償的風險即可，而應由出質人承擔證明其是否在“合理情況下”處置出質知識產權的舉證責任。因為質權人通常不熟悉出質人的行業狀況、產品價值、市場價格等，若要質權人證明出質人的處置行為不合理，將耗費質權人大量的時間、精力以及經濟成本，而且還面臨著舉證不能的風險，對質權人的保護不利。

其四，出質人轉讓或者許可他人使用出質知識產權中的財產權，應當將所得收益向質權人提前清償債務或者提存。在立法賦予出質人對出質知識產權享有實施權的情形下，出質人因出質知識產權的轉讓或許可他人使用所得的收益是在債務履行期限屆滿前進行的，因而該收益在性質上仍是出質人的財產，且債務履行期未屆滿，質權人不得當然請求以之清償債權。但畢竟出質人已將知識產權作為債務履行的擔保，因而負有不得損害質權人優先受償權的義務。因此，無論出質人還是質權人都不得對出質知識產權的收益進行處分。在此情形下，該收益應當向出質人、質權人約定的第三人提存，以期債務履行期屆滿而清償債務。當然，經質權人與出質人協商同意，該收益可以用于提前清償債務。

其五，賦予出質人“提供相應擔保”的選擇權。筆者認為，若出質人確需轉讓或許可出質知識產權，但所得價款不足以清償的，或者急需現金流時，應當賦予出質人選擇權，即若出質人提供了相應擔保，則可以不將轉讓或許可所得價款提前清償或提存。

四、結 語

對出質知識產權轉讓或許可須經質權人同意的規定，提出反對意見的聲音較多，大多認為現行立法并不一定能保護到債權人的利益，同時又對債務人很不利，但筆者目前看到的論述理由均稍顯簡單。筆者認為，由于知識產權的特殊性，質權人通常難以把握知識產權的價值變化趨勢，因此在清償期屆滿前要么不會同意轉讓或許可出質知識產權，即便同意也會因評估決策而有所延遲。那么“是否需要經過質權人同意”最關鍵的是要分析知識產權的價值變動趨勢，比較在“債務清償期屆滿”這個時點前后變現出質知識產權所獲得的價款何時可能更多，何時更能兼顧質權人與出質人的利益平衡。故筆者先分析了“知識產權產品的市場份額”、“知識產權變現時間”對其變現價格具有的重要影響，繼而論述以“質權人同意”作為出質知識產權轉讓或許可的前提條件的弊端，認為應該放寬限制，允許出質人在質權人實行質權前轉讓或許可出質知識產權，而無須取得質權人的事先同意。最后提出筆者的修改意見，建議將“取得質權人同意”代之以“出質人的通知義務”，但認為應賦予質權人撤銷權及出質人提供替代擔保物的選擇權。

［1］全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定［M］.北京:北京大學出版社，2007:410.

［2］鄭成思.知識產權論［M］.北京:法律出版社，1998:75－91.

［3］董濤.知識產權證券化制度研究［M］.北京:清華大學出版社，2009:171－172.

［4］蔣萬來.知識產權與民法關系之研究［M］.北京:中國社會科學出版社，2010:20－24.

［5］俞興保，朱厚佳，潘銀，馮道祥.知識產權及其價值評估［M］.北京:中國審計出版社，1995:173.

［6］王吉法.知識產權資本化研究［M］.濟南:山東大學出版社，2010:209－210.

［7］張德芬.論知識產權質權的效力——以知識產權質權客體的特點為視角［J］.鄭州大學學報:哲學社會科學版，2010(2):64.

［8］劉春霖.知識產權資本化研究［M］.北京:法律出版社，2010:71－72.

［9］謝在全.民法物權論:下［M］.北京:中國政法大學出版社，1999:538.

［10］蔣遜明，朱雪忠.出質知識產權實施的許可與限制——兼評擔保法第 80條［J］.當代法學，2003(2):81.

［11］朱燕萍.論專利質押中質押權人的利益保護問題［D］.廈門:廈門大學，2009.

The Disposition Restrictions of Pledged Intellectual Property

WU Bi－hong

(Law School of Ningbo University，Ningbo 315211，Zhejiang，China)

Firstly，this article discusses the realization of pledged intellectual property，introduces the evaluation methods of it，expounds the influence elements of its realization price，and gets the result that the market share and realization time playing very important roles in that price.Secondly，the essay puts forward that if the disposition of pledged intellectual property is agreed by the pledgee，it will hamper the interest of the pledgee，pledgor and the whole society.So the Property Rights Law shall allow the pledgor to transfer or permit the pledged intellectual property without the agree of the pledgee in advance，but the pledgor should inform the pledgee in time.Furthermore，the law shall give the pledgee right of rescission，and give the pledgor right of suppling substitution for thing pledged.

pledged intellectual property，pledgee’s disposition restrictions，pledgor’s infom obligation

D913

A

1673－9779(2011)03－0284－05

2011－03－22

吳碧虹 (1985－)，女，湖南人，主要從事民法、物權法和知識產權法的研究。

E －mail:bihongwu@yahoo.cn

［責任編輯 王曉雪］