試論電子數據的刑事證據立法問題①

林安民

(閩江學院 法律系，福建福州350108)

試論電子數據的刑事證據立法問題①

林安民

(閩江學院 法律系，福建福州350108)

電子數據作為刑事證據存在著立法的不完善甚至缺失，已經成為打擊網絡犯罪的一大問題。為此，各國紛紛加強立法對策，通過國際公約對數據、電子記錄等電子證據作了界定，并規定了收集、保全電子證據的方法與手段。我國并沒有針對網絡犯罪的專門證據立法，使得理論與實務界對電子數據的刑事證據無法統一認定，因此，有必要借鑒外國的相關立法及國際公約，建立我國的電子證據法規。

網絡犯罪;電子數據;刑事證據;立法

Abstract:Electronic data as criminal evidence was not provided in detail in the laws，which have became a problem to strike cyber crime．In view of the definition of data and electronic records of international convention，more and more countries paid attention on the legislation，as well as collected and stored electronic methods and ways．However，we did not legislate the evidence law to deal the cyber crime．Therefore，it is necessary to establish our country’s electronic evidence laws and learn from foreign country’s relevant legislation and international conventions．

Key words:cyber crime;electronic data;criminal evidence;legislation

近年來隨著網絡技術的發達，網絡犯罪可實施的范圍也越來越廣泛。據相關資料顯示，近年來我國通過計算機違法犯罪案件呈迅猛上升的趨勢，全國公安機關在1 998年立案偵查各類計算機信息網絡違法犯罪的案件只有100多起，而到了2000年就達到2 700余起，到了 2002年則高達6 633起了。［1］而2008年，公安機關單單是偵辦的網絡盜竊案件就高達3 600多件。［2］而國外網絡犯罪的發展也是急劇膨脹，據報道，美國的硅谷，網絡犯罪以每年400%的速度急劇增長;英國的計算機犯罪，每年也以213%的速度增長。

通過網絡實施的犯罪，主要通過電子數據的方式存留于計算機系統或網絡服務器中。這些以其儲存的文字、數據、圖像、聲音、程序等電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子紀錄，就是我們所說的電子證據。但是由于電子證據的形式與傳統證據差異較大，因此無論是對于電子證據的法律屬性還是收集、保全手段以及證據規則等方面，都與傳統證據有所差異，現行的法律難以完全適應電子證據呈現出的新問題。因此網絡犯罪案件的破案率普遍較低。據稱，即使在美國等發達國家，網絡犯罪的破案率也不足10%，而定案率則不到3%。

因此，當前打擊網絡犯罪突出的一個問題是對刑事電子證據尚沒有明確的規定。雖然國外已經開始立法，并且發達國家也迫切希望通過國際公約來預防與打擊網絡犯罪，但總體上看，立法還有待進一步完善，而我國的刑事電子證據存在更多問題。

一 國際社會針對網絡犯罪的電子證據立法

隨著網絡犯罪的普遍化與嚴重化，各國紛紛加強立法以應對網絡犯罪的興起。美國作為網絡的發源地以及網絡最為發達國家，最先通過積極的立法預防和打擊網絡犯罪《網上禁賭法令》《兒童在線保護法案》《通訊端正法》《計算機安全法》等法案，對預防網絡犯罪起了積極作用;而佛羅里達州1976年通過的《計算機犯罪法》更是世界上第一部專門針對網絡犯罪的法律，對預防和打擊網絡犯罪起了示范作用。其他發達國家也相繼通過一些法律來懲治網絡犯罪，如英國2000年通過了《調查權力規制法》，日本2002年頒布了《禁止非法侵入計算機系統法律》，我國在2000年12月也通過了《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》。由此，各國在國內法中都構建起了反網絡犯罪的法律。

雖然網絡犯罪在犯罪構成要件方面與傳統犯罪一樣，可以通過一般的實體法予以追究;但由于其犯罪手段的特殊性，也使法律難以在證據上予以證明其犯罪的客觀事實，因此迫切需要通過專門的法律予以規制。針對網絡犯罪主要通過互聯網實施，其主要證據通常以電子數據方式保留，因此各國紛紛開始重視對電子證據的立法。比如，加拿大在20世紀中期就開始就電子證據進行專門的立法，并且于1999年12月經加拿大國會通過了《1998年統一電子證據法》。該證據法雖然只有9個條文，但對“數據”、“電子記錄”、“電子記錄系統”等電子證據的概念、適用以及相關認證規則等問題作出詳細規定，根據電子證據的相關特性指明其對其他證據法相關規定的協調與變更，使得電子證據法成為普通證據法的補充。［3］該電子證據法雖然不是專門針對網絡犯罪，但針對電子證據的差異性作出特別規定，使之成為電子證據的專門立法。這一法律也成為世界上第一部單獨為電子證據制定的專門法律。它根據電子證據的特性，以“數據”、“電子記錄”和“電子記錄系統”來界定證據，突破了傳統最佳證據規則對“原件”的要求，通過電子記錄系統的完整性、安全性、可靠性和準確性來解決一般證據規定對傳統證據的相關要求，突破了英美法系中對證據的約束性規定，［4］對打擊網絡犯罪起到了切實有效的作用。美國、英國等其他國家雖然沒有通過專門的電子證據法，但也通過對相關法令的修正以及通過判例確認了電子證據的效力，并對其適用了特殊的證據規則。［5］

此后，一些發達國家考慮到網絡犯罪的跨國性，需要各國通力合作才能有效防治網絡犯罪，因此主張在立法上加強打擊網絡犯罪的國際合作。在此背景下，美國、日本以及歐盟等網絡發達的國家率先發起，在歐盟理事會主持下，國際間展開了多年的網絡犯罪公約協商。在歷經20多次修改后，2001年達成了全球第一個國際性的《網絡犯罪公約》，為在國際范圍內打擊網絡犯罪掃除了法律障礙。該公約雖然是實體法與程序法合一的綜合性專門法律，但其更為重要的意義在于對電子證據的統一規定。該公約不僅對“計算機系統”、“計算機數據”等網絡犯罪的相關概念作出界定，而且還對與網絡犯罪電子證據相關的問題作出詳細規定。具體包括如下幾個方面:

1．現存計算機數據的快速保護(Expedited preservation of stored data)。即要求計算機數據管理人或其他人保存已經以靜態形式存在的計算機數據，防止由于外部原因而改變或滅失，維護現存計算機數據的安全和完整性;同時要求保護這些數據的時間必須充足，以使權力機關能搜查案件的事實;并且，如果這樣不能保證數據的安全，權力機關有權采取搜查、扣押、披露或相似的法律措施。在這一過程中，保護計算機數據的管理人或其他人在依法向權力機關提供以上協助期間，必須保守秘密，以免驚動犯罪嫌疑人。

計算機系統中的往來數據，記錄了該通信的發出地、目標地、路徑、時間、日期、長度、持續時間或底層服務類型等，因此該數據對于確定過去通信的發起地、目的地和發現犯罪人起關鍵作用。但這些數據在服務提供者的計算機系統中往往只保存很短時間，因此對其實施快速保護尤為重要。此時，可以要求所有參與了通信傳輸的服務商，都必須能對往來數據進行迅速保護，司法機關才可以追蹤到通信的發起地、目的地，進而發現犯罪人。

2．提供令(Production order)。即可以要求個人在其控制范圍內提交其持有或控制的特定計算機數據。該數據儲存在計算機系統或某計算機數據存儲媒體中，可以要求提供服務的服務商在其持有或控制范圍內提供與這些服務有關的用戶信息。這里所指的計算機數據僅指現存的計算機數據，而不包括尚未發生的通信中的相關數據。用戶信息則指包含在計算機數據形式或任何其他形式中，由服務提供商持有的任何信息，而且這一信息與該服務的用戶相關而非業務數據或內容性資料。通過這一信息，可以獲悉所使用的通訊服務的類型、采取的技術規則、服務期限;還有根據服務條款或協議可以獲得用戶的身份、郵政編碼、地址、電話或其他號碼、賬單或支付信息以及安裝通訊設備的地點等信息。這些規定對于獲取相關電子證據以及相關證據提供了有效途徑，可以為偵查犯罪事實提供有利條件。

3．搜查、扣押現存的計算機數據(Search and seizure of stored compuer data)。首先，權力機關可以搜查或訪問計算機系統存儲的數據以及存儲媒介。其次，當權力機關搜查或類似地訪問前述計算機系統時，如果有理由相信要搜查的數據存儲在一計算機系統中，而且這些數據對初始系統是公開的或可以合法訪問的，則權力機關可以快速地擴大搜查或類似地訪問該系統。再次，權力機關可以采取必須措施以扣押或類似地獲取前述的計算機數據，包括直接扣押計算機系統、計算機數據存儲媒介，制作或保留這些計算機數據的副本，維護所存儲的相關計算機數據的完整性，以及在訪問計算機時使得該計算機數據不可訪問或不可移動。最后，權力機關可以要求具備熟悉計算機系統功能以及可采取合理措施保護計算機數據的專家，提供合理、必要的信息，以確保前述相關搜查、扣押等措施的實施。通過這些規定，可以對相關電子證據進行必要的固定，以證實犯罪。

4．計算機數據的實時收集(Real－time collection of computer data)。這種實時收集包括對往來數據的實時收集，可以由權力機關自己用技術手段收集、記錄通過計算機系統傳輸特定通信的實時往來數據;也可以通過強令服務商在其技術范圍內應用相關技術收集或記錄，或與權力機關合作或協助其收集、記錄上述數據。這里也包括對內容數據的實時攔截，具體措施與前述的往來數據實時收集一樣，但這種數據必須與嚴重犯罪有關。另外，對計算機數據進行實時收集時，要確保服務商對相關采集證據行為及信息保守秘密。

與《加拿大電子證據法》相比，該公約不是專門針對電子證據的立法，而是針對網絡犯罪所規定集實體法與程序法于一體的專門性國際公約，其針對性更強。其中在程序法方面，就是專門針對網絡犯罪的電子證據的保護、收集、搜查、扣押以及復制等問題的。這些立法體現了國際社會對網絡犯罪之電子證據的重視，也為我們制定網絡犯罪電子證據法律提供了借鑒。

二 我國電子數據刑事立法存在的問題及對策

目前我國對刑事證據的規定主要集中在刑事訴訟法以及相關司法解釋中。《刑事訴訟法》經過1996年的修訂以及多年的司法解釋不斷更新，有關證據的法律體系已較為完善。無論是對證據調查的主體，還是對相關人員的協助義務以及有關證據的搜查、扣押等都有了較詳細的規定，使得我國的刑事證據法律形成了體系，這也是我國網絡犯罪的電子證據法律依據。但這些規定對電子證據都沒有任何明確的規定，而我國也沒有其它專門針對網絡犯罪的電子證據立法，因此我國理論界和實務界對電子證據的理解還存在較大分岐，對于電子證據的法律屬性以及刑事強制措施等主要套用一般的證據法律規定。目前涉及到電子證據的內容則是零星散見于公安部頒布的《公安機關電子數據鑒定規則》、國務院頒布的《互聯網信息服務管理辦法》、《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》，以及信息產業部、公安部、文化部、國家工商行政管理局聯合頒布的《互聯網上網服務營業場所管理辦法》、信息產業部頒布的《互聯網電子公告服務管理規定》、最高人民法院等五個部門聯合頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》等，這些法規一來法律位階較低，二來只是對電子證據的保存、搜集等做了簡要、概括的規定，無法適應現實社會的需求。因此，目前我國電子證據立法急待細化與進一步完善。

由于目前我國并沒有將電子證據單列為一種特殊證據，因此司法實踐只能往往將其涵蓋于七種法定刑事證據中，對這一特殊證據的偵查措施只能套用一般證據的手段，由此使得面對網絡犯罪往往難以獲取充分的證據。因此，完善我國電子證據立法，必須以國家基本法形式對電子證據作出明確、統一的規定。

考慮到國外電子證據立法的完善以及我國目前的狀況，可以通過借鑒國外發達國家的電子證據立法以及前述《網絡犯罪公約》的立法經驗，來進行我國的電子證據立法。我國目前所要進行的電子證據法律體系立法，可以有以下三種立法模式:一是制定單行的刑事電子證據法;二是在正在起草的證據法中將電子證據列為獨立的證據形式;三是通過相關的電子商務法來規定電子證據。我們認為這三種立法模式各有優劣，但第一種模式不太現實，畢竟單行的證據法在我國還未制定，一步到位制定電子證據法在我國時機還不成熟;第三種方式雖然考慮到電子證據與電子商務法的共性，但將實體法與程序法合在一起則不符合立法趨勢，也使得電子商務法自身體系的不科學;而第二種立法模式則較為合理，既符合我國的現實，又可以起到解決我國電子證據存在的問題的效果。

在對電子證據的具體法律規定上，我們認為，應當注意以下幾點:(1)設立專門的“電子證據”一章，明確界定電子證據的屬性，以及電子證據的法律效力;(2)在電子證據的界定上，應當包括電子數據、電子記錄及記錄的系統，即采納廣義的“電子證據”，擴大其包容性，以防止因為科技的瞬息萬變而帶來的法律的不穩定性;(3)對電子證據的收集、保全、展示規則上，法律應當盡量具體化、細化，并要根據電子證據的特殊性制定相應的規則;(4)電子證據的質證規則中，應當要求與電子數據相關的錄入人員、管理人員、監控人員作證，或通過鑒定方式確認電子證據的可采性;(5)在電子證據的審查、判斷規則上，應當注重電子證據與其它相關證據的印證;(6)在證據法中還應該注意電子證據的規定與現有其它相關法律法規的規定相銜接。通過《證據法》中專門一章電子證據的規定，我國的電子證據法律體系主體將得以構成，而相關的電子簽名法等將與其構筑起我國完善的電子證據法律體系。

法律是由物質生活條件決定的，并且應當根據物質生活條件的變化而變化。有關電子數據的刑事證據就屬于這一情形，當電子數據和網絡已經成為社會生活重要一部分內容時，刑事證據不能再局限于書證、物證等傳統證據媒介，而應當適時全面系統地對電子數據的刑事證據作出規定。

隨著整個社會國際化趨勢的加強，法律國際化的趨勢也愈加明顯。網絡、手機等通訊方式的普及，使得犯罪跨越國境成為一種常態，由此各國共同打擊犯罪也成為一種趨勢。在這一情形下，有關電子數據證據的刑事立法有必要趨向國際化。另一方面，我國在電子數據方面還暫時落后于一些發達國家與地區，這是不爭的事實，因此我國的電子數據刑事證據立法暫時落后于這些國家與地區也可以理解。但是，我們必須勇于借鑒這些國家與地區的先進立法，從而完善我國的電子數據刑事立法。

［1］王 剛．計算機網絡犯罪及其取證初探［J］．四川警官高等?？茖W校學報，2005(2):52－58．

［2］車振寧．打擊網絡犯罪的窘境與出路［J］．人民公安．2009(6):12－14．

［3］王立民．加拿大法律發達史［M］．北京:法律出版社，2004:407－409．

［4］劉 穎，李 靜．加拿大電子證據法對英美傳統證據規則的突破［J］．河北法學，2006(1):125－128．

［5］廖 明．電子證據對傳統傳聞規則的沖擊及傳聞規則對電子證據的回應——以刑事訴訟為視角［EB/OL］．(2006－08－09)［2010－02－26］．http://www．criminallawbnu．cn/criminal/Info/showpage．asp?showhead=＆ProgramID=150＆p．

責任編輯:黃聲波

Analysis of Electronic Data for Criminal Evidence Legislation

LIN Anmin

(School of Law，Minjiang University，Fuzhou，350108)

D915．13

A

1674－117X(2011)01－0030－04

2010－08－25

林安民(1977－)，男，福建連江人，閩江學院副教授，法學博士，主要從事刑法研究。