從契約到身份——論現代民法中身份的復歸

蔣賽靜

（山東大學法學院，山東濟南 250100）

從契約到身份
——論現代民法中身份的復歸

蔣賽靜

（山東大學法學院，山東濟南 250100）

近代民法的發展歷程主要表現為“從身份到契約”的過程。契約化社會中個人的自由和權利得到空前的滿足。但是隨著20世紀以來商品經濟的極大發展，單純的契約自由不能真正實現契約自由，離契約正義則更遠。因此，現代民法在某些領域重新導入“身份”要素，以對純粹的自由契約引致的利益失衡進行糾偏。身份的適度回歸體現了現代民法保護的價值轉向，力求實現效率與公平的兼顧，契約自由與契約正義的完美結合。

身份；契約；契約自由；契約正義

130多年前，英國法律史學家亨利·梅因在其《古代法》中提出一個著名的論斷，即“所有進步社會的運動，迄今為止，是一個‘從身份到契約’的運動”[1]。梅因指出，人類社會是從一切關系均由家族中的地位決定的社會存在的結合形式，到以自由的個人財產所有為基礎的現代個人主義發展而來的。隨著社會的演進，人的身份和地位發生轉變，作為個體的人開始逐漸獨立于家庭，個人的自由不斷加強。近代法的發展歷程就是一個從身份到契約的過程。但是在現代社會，我們看到了許多單純的契約自由所不能解釋的現象：雇主與雇工自愿訂立契約，約定勞動過程中出現人身財產損害，一切損失由勞動者自行承擔，而此契約被裁定無效；經營者與消費者之間未就人身安全簽訂任何契約，但是消費者在消費場所人身安全遭受損害，生產者通常承擔一定責任；法律規定在醫療關系中，醫療機構和醫務人員負擔更多的責任；……這些都引發我們思考，為什么不完全尊重契約當事人的意思，而由法律做一些強制性的調整呢？我們不妨以“身份”為切入點，對現代民法發展的歷程進行考察。

一、近代民法的發展歷程：從身份到契約

（一）契約化前后的社會狀態描述

“人，是社會性的動物，在人與人的交往中形成了特殊的概念——身份。所謂身份就是人與人之間地位差別的象征，在某種程度上也體現著人與人之間在行為能力上的差別?！盵2]原始社會和自然經濟社會中，自然條件惡劣、生產力水平低下、社會組織落后，這些都使得人必須從屬于組織，單個的人無法獲得生存。家族、部落是社會的最基本單元，個人依附于家庭存在。彼時，“個人并不為其自己設定任何權利，也不為自己設定任何義務，他所應遵守的規則，首先來自他出生的場所，其次來自他作為其中成員的戶主所給他的強行命令。”[3]身份是對人格的一種限制，它使人處在以家庭為核心所形成的社會關系之下，而不具有獨立的個體意義和價值，人的一切關系都源自家族的關系，個人的存在依賴于家庭。隨著商品經濟的發展，等級的身份逐漸被打破，私權神圣、自由、平等的觀念開始進入人們的視界并深入人心。“舊的法律是在人出生時就不可改變地確定了一個人的社會地位，現代法律則允許他用協議的方法來為其自己創設社會地位”。[4]從身份到契約，其本質在于個人人格和個人地位的根本性轉變。個人開始擺脫家庭的束縛和強制，以自己的獨立意思來簽訂契約，以契約來確定個人的權利和義務。身份在自由經濟的滾滾車輪下漸行漸遠，而契約作為自由和平等的表征則構成了人際交往的主要方式。[5]由此，一個新的契約型社會便產生了。

（二）社會契約化過程中，身份權的重大變革

從身份到契約的運動，使得由父權、夫權、親屬權等構建的身份權體系根基不穩，發生了重大變革。

1．家父權、父權變革為親權，父母子女間的身份關系趨于平等

親權來源于兩個方面，一是羅馬法的家父權，一是日耳曼法的父權。[6]家父對家子所犯的過錯有權以任何方式加以懲戒，這種家父權因過于專制和殘暴而逐漸為父權所取代。日耳曼法中的父權相比羅馬法之家父權顯得要仁慈許多，它不是單方向的支配，而是從保護子女的角度出發，父母應盡的職責。中國古代法律中“父為子綱”也是父權的體現之一，其核心要求是一個“孝”字。無論羅馬法的家父權、日耳曼法的父權還是中國古代的父權，均表現出一定的父對子人身的支配，盡管程度有別。在從身份到契約的運動中，父權到親權發生了根本的轉變：從父的權利（甚或是權力）轉為父對子的義務。親權主要體現為父母對子女負有養育和照顧的職責，親權是專有權，只為父母所享有，而且無論生父母、養父母或者是形成撫養關系的繼父母，都能享有親權。親權作為身份權之重要一支，仍然有一定的支配性質，但是支配的對象并非是子女的人身而是子女的人身利益。親權行使的目的是實現子女人身利益的最好保護。父母和子女間更多情形下體現為平等的身份關系，而不是父母對子女的一種命令或者支配。

2．夫權變更為配偶權，配偶雙方取得平等的身份地位

配偶是男女雙方因締結婚姻而產生的身份關系。雖然歷史上一直就存在著男女的結合，但是配偶權并不是相生相伴的。配偶權是由傳統的夫權發展而來的。早期羅馬法中，已出嫁的婦女通常屬于丈夫家庭的成員，服從丈夫的權利，解除同原屬家庭的一切關系，這就是早期羅馬法的“歸順夫權”。夫權不僅包括丈夫對妻的人身支配權，而且也包括丈夫的家父對妻的統治權。[7]在身份到契約的運動中，天賦人權、權利平等這樣一些理念深入人心，夫權失去了其存在的社會根基，而逐漸演變成了夫與妻之間具有平等地位的配偶權。配偶權是雙向的，夫對妻、妻對夫享有平等的權利。配偶權支配的是配偶之間的身份利益，而不是配偶的人身。因此近代民法中配偶權是一種平等的、非人身的支配權。

3．親屬權從古代家長權中獨立出來，朝著自由平等的方向發展

親屬權是指除配偶權、未成年子女的親子以外的其他近親屬之間的基本身份權。[8]親屬權與親權有共同的歷史沿革，都源自于古代的家長權。最初的家長權是一個包羅萬象的權利，父權、夫權、所有權統括其中，隨著社會的發展，父權演變為親權、夫權轉化為配偶權，所有權作為對物的權利而徹底分離，這時的家長權就表現為對妻子、兒女以外的親屬的權利。如果我們“舉重以明輕”，那么不難理解最親的父母子女間都失去了人身支配，那么其他近親屬之間的關系就更不具有人身支配性了，此時的家長權已轉變為親屬權。親屬權包含尊敬權、幫助及體諒義務、撫養權等內容，在親屬權中申明晚輩對長輩的尊敬并非否定親屬權的平等。長輩并不能倚靠晚輩的尊敬而對晚輩的人身進行支配，只是表明晚輩對長輩的尊敬是一種善良的風俗需要加以提倡。但是換個角度思考，長輩也應對晚輩的尊敬持一種尊重的態度。否則，倚老賣老的長者亦不能獲得晚輩的尊敬。由此可見，親屬之間的這種尊敬是為實現一種雙贏的、和諧的狀態而為之。親屬權在更多或者說更深的層次上體現為一種平等的權利。

由以上分析，我們不難理解在商品經濟條件下等級的身份被逐漸打破，父權演進為親權、夫權轉向配偶權、親屬權走出家長權的陰霾，人開始脫離家庭，而成為獨立的個體存在與社會生活之中。由此一個具備個體人格價值的社會開始逐步生成，家庭、身份對個人的影響力開始萎縮，契約自由、契約至上成為近代民法的核心。

二、當代民法的實踐與反思：從契約回歸身份

（一）從契約到身份之動因分析

個體獨立、契約自由極大地促進了社會經濟的發展，歷史在前進中來到了20世紀。20世紀是市場經濟高度發達的世紀，契約自由在這一背景下逐漸顯露其弊端。契約自由建立的基礎或者說前提性假設是當事人地位的平等。“人人地位平等”、“權利自由”是一種抽象出來的人格平等，它刻意忽視了不同當事人之間身份和社會地位之間的差別，而實際上無論是在19世紀還是20世紀這種絕對的平等都是不存在的。只不過這種“假設的平等”的弊端在20世紀更為清楚地表現出來。因為伴隨著科學技術的高度發達，科學技術被廣泛運用于生產，大機器大廠房取代了傳統的小作坊，生產和資本的集中造成了兩極分化、貧富懸殊的現象。壟斷擴大和升級屢屢造成市場失靈的狀況。當事人之間由于經濟地位的不平等而不能正真達到契約自由。誠如施瓦茨所指出的：“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由，完全是一種尖刻的諷刺?！盵9]契約自由固然是很好地推動了社會經濟的發展，但是它本身也隱藏著危機。強者愈強、弱者愈弱的“馬太效應”是一方面，另一方面乃是契約自由下的社會價值觀的異化。毫無節制地彰顯自由和人性解放可能導致一個私欲膨脹的社會，個人追求私欲的滿足，在維護公共利益方面缺乏共同的道德基礎，而在與他人利益的衡量方面也會隱含著一定的道德危機。[10]個人權利的邊界是他人的權利，一個社會中如果每個民眾都過分地追求個體自由和意思自治，為了自己利益的最大化會漠視社會的公共利益，侵害他人的權利。這樣的社會就是一個處處包含矛盾的社會，危機四伏，最終會成為經濟發展的阻力。這正應了馬克思的經典論斷：“權利永遠無法超出社會的經濟結構及由經濟結構所制約的社會文化發展。”[11]因此，現在民法又重新導入了“身份”因素，以平衡契約自由所引致的利益偏差。

（二）現代民法中“身份”因素的重新導入

現代民法以“身份”平衡強弱當事人間的利益，主要體現在這樣幾個方面：

第一，對消費者權益的特別保護。隨著經濟的發展，社會分工的細化，生產和消費分離，形成了一定意義上相對立的生產者和消費者階層。正因為商品經濟的繁榮，商品種類越來越多，消費者在面臨更多的選擇的同時也面臨更多的困惑，到底哪種商品才是最符合購買目的、性價比較高、對人體無害等等。生產者與消費者之間信息的不對稱，導致消費者成為商品交換中地位較弱的一方。具體而言：生產者擁有強大的經濟實力和專業知識，而消費者有限的商品知識在知識大爆炸的時代顯得如此匱乏，在利益最大化的驅動之下，生產者無時不在用其精深的專業知識侵蝕消費者的利益。而即便是在商品確實出了問題，需要通過協商或者訴訟解決的時候，生產者也往往因為其強大的經濟實力而掌握著主動權和話語權。舉個例子，在對商品質量問題的訴訟中，如果法律不能規定傾斜措施，消費者往往寧愿承受商品的損失也不愿耗費巨大的錢財和精力去打官司。當消費者受害不再是個別現象，世界各地的消費者運動開始風起云涌。各國民法順應時勢，做出了相應的調整。其一，制定大量的關于市場管理和產品安全、衛生等方面的法規，對生產經營者規定了嚴格的義務和各種限制。其二，民法向消費者利益傾斜，同時制定許多專項法律，對消費者的利益予以特殊保護。[12]

第二，對勞動者權益的特別保護。德國學者拉德布魯赫在提到以契約自由為基礎建立的勞動關系時指出：“這種法律形式上的契約自由，不過是勞動契約中經濟較強的一方——雇主的自由，他借此獲得他方提供的勞動，對于經濟弱者——饑腸轆轆、兩手空空，必須尋找工作的雇員，則毫無自由可言。他唯有接受他能找到的雇主向他提出的勞動條件，而無論好惡?！盵13]拉氏一針見血地指出了抽象的平等實際上成了一種承認恃強凌弱合法性的工具。雇主與雇工之間的形式上的平等，其實質內容乃是不平等，雇工作為弱勢一方根本不能與雇主就有關薪金、勞動條件、勞動時間進行談判，特別是在比較發達的市場經濟條件下，機器化生產取代了很多的崗位。對很多雇工來說，盡快獲得一份工作是養家糊口、繼續生存的需要，面對雇主提出的苛刻條件往往也只能黯然締結勞動合同。雇主正是以契約自由之名，行壓迫和剝削勞工之實，雇主與雇工之間的不平等顯而易見。為了緩和社會矛盾，民法作出了相應的反應和調整。在勞動契約方面最引人注目的當屬集體合同制度和勞工賠償制度的建立。[14]前者通過形成勞動者團體，憑借凝聚后的力量與雇主相抗衡，進行有關薪金、勞動時間、勞動條件的談判。工人們通過工會表達出來的聲音要比單個工人的意愿訴求響亮和有力得多。20世紀以來，集體合同作為有效保護勞工利益的一種手段在大多數國家得到法律的確認。至于勞工賠償制度，顛覆了傳統的“過錯責任”而轉向雇主的“無過錯責任”，使得雇工在發生工傷事故時獲得賠償的權利得到落實。

第三，對患者權益的特別保護。醫學、醫療屬于高度專業化的行業，但是生老病死卻是伴隨著生命的延續發生在每個社會個體身上。在醫患雙方主體之間，存在著嚴重的信息不對稱，因此在醫療過程中醫生患者往往處于“主動——被動”模式或者“指導——合作”模式[15]。醫生和患者的地位不平等，患者往往處于從屬的地位。因此民法不僅在實體上對醫療機構和醫務人員的行為進行規范，同時對過錯的證明問題采用了推定的方式。即患者出現損害，只要證明醫院存在違反法律規定或者隱匿、偽造病歷等行為，就推定院方存在過錯。[16]

三、從契約到身份的價值評判

從身份到契約是人類個體追求自由的一大進步。契約體制作為一種社會整合和規范的機制，充分肯定和尊重了個人的平等和自由，促進了人格狀態的變遷，創設了社會進步的理性秩序，提供了社會發展的良性規范。[17]但是契約不是萬能的上帝，在商品經濟高度發達的時代，其弊端愈來愈明顯。我們面臨的疑問是：我們花了上千年的時間才擺脫身份的禁錮，難道真的要回歸到“身份”的時代嗎？這種“回歸”是正當的嗎？

（一）“從身份到‘身份’”之螺旋上升

1．現代身份與古代身份：形同而神異

古代法中的身份指因人格不平等而導致的人身依附關系，而現代民法中所要導入的身份與之只是同一語詞而非同一語義。古代法中的身份表現為身份高者對低者的直接的人身支配，典型的表現為“父——子”、“夫——妻”、“奴隸主——奴隸”等的關系。在這種關系中，雙方處于支配和被支配的地位，毫無平等可言。而我們現在說的身份乃是指承認社會個體在經濟地位上的不平等，充其量表現為強者一方對另一方經濟上的支配性，而不具有人身支配性。當然，如果連這種經濟地位不同而帶來的身份差別也能被消除，那自然是最理想的狀態，但是這也許很難實現。至少目前的社會存在因為經濟條件差別而導致的身份差異，這點是我們應當承認的。也只有在承認的基礎之上我們才能建立起可靠的制度，對處在較差經濟條件的個體加以傾斜保護，實現實質平等。因此現代法上的身份不是對古代身份法的還原，而是一種螺旋前進。

2．身份與契約的良性互動

“從身份到契約”實現了個人擺脫家庭束縛而成為社會經濟活動的主體，表明了個體對平等、自由的追求；而“從契約到身份”則實現了從形式正義到實質正義，體現了社會成員對公平正義的更高訴求。顯然，“從身份到契約”和“從契約到身份”不是一種非此即彼的關系，換言之我們強調現代法中身份的重要性并非否定契約之存在價值。詳言之：身份因素的導入與契約自由的堅持都是朝著追求更好法制的方向發展。在社會經濟活動中，以契約自由為基礎，在必要的領域以“身份”對契約引起的利益失衡進行糾偏。為避免意思自治與社會公正的激烈沖突，既要堅持契約自由之本，也要導入身份以完善契約之缺失。正如有學者所言：“契約的正義并不是對契約自由的否定，它只是在新的歷史條件下為契約自由提供一種新的道德評價?！盵18]只有實現契約與身份之間的適度融合與良性互動，民法繁榮經濟、保障自由、促進公平正義的價值才能得到更好的體現。

（二）身份的適度復歸表明的民法價值轉向

1．從形式正義到實質正義

從“身份到契約”是基于這樣一個基本假設，即每個人的地位是平等的，社會中的每一個體都享有充分的自主決定是否訂立契約的自由。它體現了人類追求自由、要求人人平等的樸素愿望。“私權神圣”、“人人平等”的理念也確實伴隨著“從身份到契約”的運動而深入人心。顯然，我們不應當否認契約精神的積極意義，它讓個體意識到自己是獨立自主的，可以不依附從屬于家庭，而能夠根據自己的意思進行民商事活動。契約一經成立，在合法狀態下，契約當事人有權排除其他人或者公權力之干預。更重要的是，契約理念所蘊含的自由平等精神折射并促進了一個社會的文明程度。但是正如我們前面所論證的，支撐契約理論的人人平等，只是一種抽象的人格意義上的平等，而這種理念的宣傳雖然會產生潛移默化的效果，但是卻不能真正實現具體事務中具體當事人之間的平等。契約理論提供一種機會主義的平等。但實際上個體與個體之間起點的不一致、成長環境的巨大差異、社會資源力量的強弱，均使得當事人在具體事務中不能真正地處于同一起跑線上。僅有抽象的人格平等，并不能保障真正的契約自由，契約正義更無從實現。正是在這個意義上我們開始重新考量身份要素，從而實現當事人之間實質的平等。

2．從均等保護到弱者傾斜保護

契約社會強調人人平等，強調對社會諸個體的均等保護。均等保護在大多數場合是非貶義的，它彰顯了法律面前人人平等的精神，至少相對于身份等級社會，它體現出了程序上的平等。但是隨著市場經濟的高度發達，貧富分化日趨嚴重，不顧社會個體身份的、表面的平等保護實際上導致了越來越多的不平等。使得社會生活中個人的經濟地位出現“馬太效應”，有身份的人憑借豐富的資源處于更有利的地位；而經濟地位的弱者因為信息的不對稱、資源的匱乏更加趨于不利的地位。因而民法只有對弱者做出更加優位的保護，才能真正實現社會中人的平等。正如日本的星野英一教授所言：“根據這些，可以說已經從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格既權利能力加以把握的時代，轉變為坦率地承認人在各方面的不平等及其結果所產生的某種人享有富者的自由而另一種人遭受窮人、弱者的不自由、根據社會的經濟的地位以及職業的差異而把握更加具體的人、對弱者加以保護的時代?！盵19]

3．從唯個人權利到社會利益的兼顧

“從身份到契約”是對個人權利的極大滿足，契約精神肯定和鼓勵個人追求世俗幸福，社會文明和經濟也因此取得很大的發展。契約當事人被認為是“植根于啟蒙時代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個人，是兼容市民及商人的感受力的經濟人”。[20]既然是經濟人，那么追求個人利益的最大化幾乎是當然的結論。企業為了營利而肆意破壞環境、生產者經營者唯利是圖而侵犯消費者權益，雇主壓迫剝削雇工……契約的當事人為了追求個人利益將社會利益拋在一邊，而實際上契約精神對這一行為并不作否定性評價，因為追求個人的自由和幸福本來就是契約的內在蘊含。但是如果社會中每個個體都只顧自己的利益而忽視社會利益，則社會矛盾沖突難以避免，最終會阻礙社會的發展。如何平衡個人利益與社會利益，如何創設規則對片面追求個人利益最大化加以限制？“身份”因素的重新引入是現代民法的理性選擇。對企業課以環境保護的義務以及在環境責任訴訟中證明責任的承擔、對生產經營者課以較之消費者更重的義務、對雇主課以較之雇工更重的義務，這些均源于身份。就因為其所處的身份而被要求盡更多的責任。這其實是從唯個人利益到兼顧個人利益與社會利益的一個轉向。

四、小結

“從身份到契約”實現了個人權利的極大釋放，使得“人人平等”、“契約自由”理念深入人心，有效地推動了社會發展。但隨著社會的發展，絕對的“契約自由”導致出現“強者愈強，弱者愈弱”的社會狀態。當法律或者“非法律”得到公認的價值標準確認兩方是平等的，但事實上一方的影響力要大于另一方，那么法律就存在著脫節。[21]法律作為一種利益平衡的工具，必須根據社會發展做出相應調整。因此現代民法呼喚身份的適度復歸，使特定身份者負擔更多的義務，以實現效率與公平的兼顧，實現契約自由與契約正義的完美結合。

[1][3][4]梅因．古代法[M]．沈景一，譯．商務印書館，1984：72，176，172.

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[6][7][8]楊立新．人身權法論[M]．中國檢察出版社，1996：750，720，802．

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[11]馬克思．馬克思恩格斯選集（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1972:12．

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[15]左菁，張小璐．中美醫療事故舉證責任立法比較[J/OL]．http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=102341

[16]《中華人民共和國侵權責任法》第五十八條的規定．

[17]劉穎．從身份到契約與從契約到身份——中國社會進步的一種模式探討[J]．天津社會科學，2005（4）：47-51．

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[21]鈄曉東．實踐利益的衡平與反哺，實現契約到身份的回歸——西部生態安全保護與環境法律矯正機制研究[J]．法學，2006（2）：97-105．

From Contract to Identity——On Return of Identity in Modern Civil Law

JIANG Sai-jing

(Law School of Shandong University,Jinan Shandong 250100,China)

The development of modern civil law is"from identity to contract".In a contractual society,personal freedom and rights are unprecedentedly satisfied.However,with the rapid development of commodity economy, the pure freedom of contract cannot really be realized.Therefore,in order to correct the benefit imbalance resulted by pure freedom contract,'identity'element is introduced again in some areas of modern civil law.The appropriate return of identity embodies the value diversion of modern civil law,realizes the perfect combination of freedom and justice of contract.

identity;contract;freedom of contract;justice of contract

D913

A

1674-7356（2011）02-0008-06

2010-03-30

蔣賽靜（1987-），女，浙江溫州人。山東大學法學院碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法。