兩岸刑事調查取證合作機制之構建──以《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》為制度框架

陳 喆

（福建省福州市人民檢察院，福建福州 350011）

兩岸刑事調查取證合作機制之構建──以《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》為制度框架

陳 喆

（福建省福州市人民檢察院，福建福州 350011）

《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》的簽訂為兩岸刑事調查取證合作提供了制度框架，然兩岸司法互助關系主體的高層次性、職權配置的差異性及刑事證據制度的差異是目前刑事調查取證合作中存在的主要問題。兩岸在刑事調查取證方面可分別從簡化聯系程序和強化協助調查取證效力的兩個方面就關于緊急情況條款的便宜主義適用、檢察官介入的證據形式補強方式以及證據制度妥協等機制進行構建，使其執行得以真正落實。

司法互助；調查取證；證據制度

前言

刑事調查取證活動系保障刑事訴訟程序順利進行并達致目的之核心環節。置于不同法域司法互助環境下的刑事調查取證活動，相較之于民商事調查取證活動，因刑事司法制度凸顯的濃厚公權力色彩和意識形態要求，彈性空間較小。尤其因兩岸長期以來的政治因素影響，刑事調查取證方面的司法互助尤顯復雜。隨著近年來兩岸政策松綁，人民往來及經貿交流日漸密切，因應兩岸共同打擊跨境犯罪和維護兩岸人民權益福祉的呼聲，海峽兩岸關系協會與海峽交流基金會基于官方授權，于2009年4月在南京簽署了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》（以下簡稱《南京協議》），創造性地規定了兩岸共同打擊犯罪和司法互助的新模式，從內容到形式都有諸多創新性規定。然由于《南京協議》規定的內容較為原則粗疏，面對刑事調查取證合作中的效率、效力以及制度規范沖突等實踐中的現實問題，目前尚缺乏精密細致的制度性安排。本文擬從司法實踐需求和現實可行性角度出發，以《南京協議》的制度框架為基礎，研析和探討兩岸刑事調查取證合作機制構建問題。

一、刑事調查取證合作的內容與價值取向

依《南京協議》第8條之規定，兩岸在刑事調查取證方面的司法互助系指“雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽數據；確定關系人所在或確認其身份；勘驗、鑒定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等。”①視該規定之調查取證內容，取其狹義理解，均以搜集呈堂證據及司法處理決定所需證據為限，包括審前調取的證據和庭審中法院依職權調取的證據，而不同于警政情報資訊交流等協助偵查活動。②因此，在兩岸刑事調查取證合作上，應有其特定的價值取向：

（一）以有效維護各法域的法律秩序、保護公民基本權利為共同目標

刑事調查取證活動與刑事訴訟制度的根本目標一致。而無論處于哪個法域，無論哪種訴訟結構，其刑事訴訟制度的根本價值目標無非兩點：懲罰犯罪和保障人權。[1]兩岸的刑事司法互助緣自維護兩岸民眾福祉的根本利益，亦出于防止犯罪人利用法域差異逃避懲罰、破壞法律秩序的現實需要。兩岸刑事調查取證之合作也應立足于該共同目標和需求，而無需附加“政治禮遇”等其它過多目的。雖然刑事訴訟制度中的意識形態要求濃厚，但司法互助之合意已形成，且有助于兩岸民生現實需要的滿足，則政治意識上的分歧擱置和態度適度緩和則有其必要。兩岸各界都應以兩岸同胞福祉為重，創造良好的輿論氛圍，為兩岸合作打擊犯罪創造和諧積極的外部環境。

（二）以司法互助合意范圍內的司法權相互平等、尊重和信任為合作基礎

除了一般意義上不同法域的法律效力應當平等外，刑事調查取證活動系以取得可采信證據為直接目的，兩岸之司法制度及法律規定不同，被請求方司法機關所為之調查取證行為應當得到請求方的充分信賴③，是為刑事調查取證合作之實踐基礎。同時，基于區際司法協助的靈活性，被請求方在不違背法域內強制性法律和確保人權不受侵犯的前提下，應當盡最大努力，以符合請求方可用之方式提供協助，以確保該證據在請求方可用且有效。④兩岸不同法域的淵源統屬大陸法系，均有采職權主義訴訟模式的體驗和吸收改良當事人主義訴訟模式的探索，故更應有司法相互尊重和信賴的基礎。

（三）以效率和效能為合作機制構建的基本原則

從兩岸共同打擊犯罪的需求來看，迅速、及時地取得證據是有效懲治犯罪的重要保障，同時兩岸的刑事司法程序均有嚴格的期限要求，須確保不因司法互助而逾越。從司法正義性角度來看，一方面遲來的正義非正義，效率對維護受害人權益、伸張社會正義具有重要價值，另一方面就犯罪嫌疑人、被告人的權益保障而言，也應當盡力避免人身自由的限制受到無謂的延宕。從司法成本耗費來看，應盡可能及時、簡便的開展司法互助，減少成本，盡量節約雙方的司法資源。基于這種考慮，兩岸司法機關應當就協助的各個細節作出必要的協商和安排，并在相互尊重法律傳統的基礎上作出必要的讓步，在法律允許的限度內進行必要的變通，以保證司法協助的具體實施和高效進行。

二、目前刑事調查取證合作中存在的主要問題

（一）兩岸司法互助聯系主體的高層次性導致調查取證效率不高

依《南京協議》第3條對聯系主體之規定，即“本協議議定事項，由各方主管部門指定之聯絡人聯系實施。必要時，經雙方同意得指定其它單位進行聯系。本協議其它相關事宜，由海峽兩岸關系協會與財團法人海峽交流基金會聯系”。除有關協議本身之事宜及文本之爭議或變更由簽約主體聯系外，具體議定事項的執行主體上，臺灣地區方面已經確定由法務部門擔任兩岸聯系“窗口”，大陸方面最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部分別代表本系統，與臺灣地區法務部門建立“窗口”聯系。而由于聯系主體層次較高，導致現有的司法互助程序過于繁瑣，中間環節太多。以檢察機關的聯系“窗口”為例，大陸有四級檢察院，臺灣地區是三級檢察署、加上“法務部”，如果每個司法互助的案件，都要按這些程序來個公文旅行，層層轉遞，一個來回就得一至兩個月，可謂是緩不濟急。尤其在刑事調查取證方面，因取證時機短促或審查期限不及等問題，導致協助調查取證無果，或第一審級檢察機關怠于提出司法互助申請，影響了案件最終的公正處理。

（二）兩岸司法職權配置的差異導致調查取證合作渠道復雜

如前文所述，臺灣地區方面基于對外提供司法互助之慣例及機關屬性職掌考慮，由法務部門作為聯系主管部門并指定特定人員擔任聯絡人。大陸則分別通過四個不同的專門渠道與臺灣地區“法務部”進行聯系溝通。具體到刑事調查取證之職權，臺灣地區之檢察官是唯一的偵查主體，至于警察、調查、海巡、憲兵等各體系之司法警察，均系偵查輔助機關，檢察官可以自行偵辦或指揮監督司法警察偵辦所有類型之刑事犯罪；大陸檢察機關只偵辦貪污賄賂犯罪和國家工作人員的瀆職犯罪等案件，至于其它刑事犯罪之偵查，乃公安機關之權責，大陸公安機關與檢察機關同系偵查主體，超過臺灣地區司法警察之職能[2]。再由強制性偵查的職權視之，如搜查等，臺灣地區系由檢察官向法院聲請或司法警察經檢察官許可后向法院聲請，大陸公安機關與檢察機關依偵辦案件范圍均可直接決定搜查。因此，在刑事調查取證方面，依案件類型、訴訟程序階段以及調查取證類型不同，相應對口聯系渠道也不同。

（三）兩岸刑事證據制度的差異導致協助調查取證的效力明顯不足

刑事調查取證活動以取得可采信之證據為直接目的，然目前兩岸刑事證據制度在證據能力標準上的差異，極易導致被請求方所協助調取的證據面臨著無效的危險?！赌暇﹨f議》第18條之規定，即“雙方同意依本協議請求及協助提供之證據資料、司法文書及其它資料，不要求任何形式之證明”，僅系說明互助事項在格式要件上經過初步審核為“真”，互免認證，并未解決證據適格性的問題。⑤如，臺灣地區刑事訴訟程序采嚴格的證據法則，加之視《南京協議》法律位階同行政命令，在準許大陸協助調取證據資料作為適格證據方面尚未有妥善的法律管道。同時，由于臺灣地區證據制度對司法警察取證的效力層次定位較低，而大陸地區偵查職權配置上絕大多數刑事案件由公安機關調查偵辦，雖依《南京協議》第8條第2項規定：“受請求方在不違反己方規定前提下，應盡量依請求方要求之形式提供協助”，但仍然存在較大的做“無用功”的風險。就大陸方面而言，雖未采嚴格的證據法則，但依證據形式要件要求，對臺灣地區方面協助調取的證據資料尤其是爭議較大的言詞證據，也大量存在著如何轉化和采信的難題。筆者認為，協助調查取證的證據適格性障礙，系兩岸刑事調查取證合作中的實質性問題，如不能有效協商變通解決，長期持續勢將打擊調查取證合作之動力，以致影響其它司法互助事項的順利進展。

三、現有刑事調查取證聯系程序之簡化建議

在目前兩岸司法互助聯絡人機制未作改變的情況下，有必要對司法互助請求的提出、執行過程、執行結果的反饋等辦理程序進行梳理，按照辦案規律，盡量簡化聯系程序，將時間和資源讓位于兩岸實質性的協助調查取證工作。

（一）對《南京協議》第13條應依便宜主義適用

依該條關于提出請求之規定，已經明確“緊急情況下，經受請求方同意，得以其它形式提出（請求），并于10日內以書面確認?！痹趦砂端痉ɑブ墓ぷ髀撓抵?，除了正式的公文外，還應當重視運用各種現代通訊工具，包括郵件快遞、手機、電話、傳真、EMAIL、MSN甚至于QQ等聯系方式都可以結合使用。比如，最高人民檢察院接到福建省人民檢察院傳真的請求協查報告后，只要對該報告內容表示認可，就可以通過聯絡人直接以電話、傳真、郵件等方式向臺灣地區的聯絡人提出請求，臺灣地區的聯絡人也可以毫不遲延地將該協查請求交付執行。中間所有環節的公文及案件材料原件都應當在10天內通過特快專遞方式寄送收文單位。

（二）支持雙方的承辦司法官具體聯系溝通案情及相關材料

一般來說，簡單的證據通過書面委托的方式，請對方代為調查取證是可以達到目的。但是，有時因為辦案時限以及案情的變化，難免需要跟蹤了解司法互助請求的辦理情況，包括案情的溝通、調查提綱的說明、材料的補充、案情的最新進展和變化等細節，客觀上也需要后續的聯系及溝通。此類情況可能很繁瑣，亦有較大的不確定性，如均通過聯絡人居中進行溝通，效率大大降低。畢竟聯絡人精力有限，不可能過問每個案件的具體案情及細節，而具體承辦人員基于辦案親歷性的要求，對案情則會有全面深入的掌握。因此，應當鼓勵支持雙方的承辦司法官具體聯系溝通司法互助辦理情況。具體來說，提出請求一方可以在請求書上注明承辦司法官的姓名及聯系方式。接受請求一方的聯絡人也有義務盡快將具體執行請求的司法官姓名及聯系方式通知另一方。大陸地區除最高人民檢察院外，福建、廣東、云南、黑龍江等省級檢察院都有專門機構和專人統一協調辦理涉及港澳臺地區的案件協查業務。建議定期或不定期交換兩岸檢察機關負責境外案件協查的機構和人員的聯系方式，并加強交往，增進友情，以利于兩岸司法互助工作的順利開展。

（三）跟進司法互助請求的提出和執行應視情況簡化處理

由于案件的復雜性，經常需要根據案件的進展情況，適時提出新的協查請求內容，或修改調查提綱，或尋找新的證人或證物，或重新詢問證人，或組織證人對被告或嫌疑人進行辯認等，這就涉及司法互助的跟進問題。此種情況下，是否需要重新提出司法互助的請求并出具公文？筆者認為，如果是基于同一個案件再次提出的跟進請求，可以視為上次原司法互助請求的補充或修改，程序上可以相應簡化，只須出具一份跟進協查函，通過聯絡人窗口傳真給對方就行了，原件仍可以通過郵寄方式后補；如果屬系列案件的司法互助請求，因分屬于不同的案件，則當另案提出新的請求。

四、協助刑事調查取證效力之強化建議

（一）協助調查取證的形式補強

依《南京協議》第8條第2項之規定，“受請求方在不違反己方規定前提下，應盡量依請求方要求之形式提供協助”。如兩岸各自證據規則中對詢問證人時的權利宣告及證人具結等要求，出具文書證據時的書面宣示，以及各自訴訟程序中相關的禁止性要求，等等。為保障協助調查取證所得證據的適格性，請求方如有形式之特別要求，可在請求書中注記，以便對方了解并配合執行。實踐中還可考慮如下補強形式：

1.被請求方檢察官的介入。尤其是臺灣地區司法機關請求大陸相關機關取得言詞證據與協助采取搜查、扣押等強制性取證方式，除兩岸檢察系統本身聯系管道的場合外，警政系統聯系管道產生的相關調查取證請求，公安機關可告知相關管轄檢察機關派員旁聽訊（詢）問，或臨場監督搜查、扣押活動。此補強形式概因臺灣地區刑事證據規則對司法警察和檢察官、法官的取證效力有明顯差異。在證人無法出庭之情形下，大陸地區公安機關所制作之筆錄僅以類推適用臺灣地區“刑事訴訟法”第159條第2款、第3款的規定[3]，作為傳聞證據禁止之例外，較易受到證據能力方面的質疑，檢察官臨場聽訊（詢）則有利于強化證據效力。另，臺灣地區刑事訴訟制度中搜索、扣押決定之權限歸于法官，大陸地區歸于偵查主體，其協助采取搜查、扣押等強制性取證方式的效力因與臺灣地區刑事訴訟制度差異較大極可能不被采納。而依大陸地區檢察機關之法律監督職權，具有對偵查活動合法性進行司法審查監督之性質和排除非法證據之職責⑥，此與臺灣地區由法官基于客觀立場進行司法制約的性質趨同，臨場監督形式的證據能力適用可能性較高。

2.請求方檢察官的介入。此補強形式更容易實現證據在請求方法域內的適格性適用或轉化，同時，一些重大復雜的案件，單純通過委托調查取證的方式很難滿足辦案的需要，請求方司法人員更有介入之必要。《南京協議》第5條所指的合作協查、偵辦，除兩岸分案辦理之外，亦應含有人員跨境合作取證之義。雖然這方面還缺乏具體的操作規程，也涉及到出入境政策的調整問題。不過，既然寫進協議文本，就說明兩岸事務主管部門在這方面已有高度的共識。只要實務部門積極推動，就可以使相關的出入境政策早日調整。此外，也可以通過需要具體的業務實踐來推動。如結合兩岸檢察官的互訪和業務交流，雙方交流的內容可以包括正在協查的具體的案件及存在的問題，在取得共識和默契的情況下，完全可以吸收具體案件的承辦檢察官參加此類交流活動，以間接實現辦案人員越境協同取證的問題。還如，利用視訊系統的交流，直接參與或旁聽訊（詢）問過程，并以視訊資料形式進行證據轉化等，實現請求方檢察官的直接介入。

（二）協助調查取證的實質強化

協助調查取證的實質效力，其內部源自取證結果在不同法域的證據能力提升，其外部源自一套較為完備的配套運作體系和沖突解決規范。

1.建立于平等互惠基礎上的證據制度妥協。客觀而言，臺灣地區刑事證據規則體系較之大陸地區更為精密和系統，同步于經濟社會發展水平的證據理念也更為先進。然基于對另一法域司法制度、傳統、權威的尊重，應在保持既有嚴格證據法則整體性的同時，對兩岸刑事司法互助之調查取證采取適度放寬證據能力的讓步。即依前文所述，大陸司法機關在協助調查取證的形式補強方面予以配合，臺灣地區司法機關在證據準入的實質標準上提供便利。如臺灣地區方面可采取“最高法院判例”之形式對傳聞證據禁止之例外情形予以擴大解釋，包括法官、檢察官的大陸人員類推適用，“特信性文書”的容許度增加，等等。同時，對大陸檢察官依司法屬性和客觀性義務介入調查取證的形式，以及公安機關依偵查主體屬性調取客觀物證、書證的形式予以充分信賴。就大陸方面而言，相關司法解釋對臺灣地區司法機關的協助調查可采信性問題尚無明確規定，亟需補充，但基于平等互惠原則，與臺灣地區相關規定所體現出的司法信任度對等。

2.依《南京協議》之框架，由兩岸司法主管部門協商確定細化的制度安排。一方面，兩岸之間主管部門應當議定協助調查取證操作流程的銜接程序，應當明確兩岸推動合作的效率原則和態度，明確以一定形式推動協助調查取證適格性的提升。同時，應就《南京協議》中已確定的與調查取證相關之保密原則、特定用途原則等明確標準和要求，防止出現“乘機行為”⑦等損害雙方司法信賴之行為。另一方面，大陸的相關司法機關應當形成相互職能配合的運作機制，尤其公安機關與檢察機關之間當以審前偵查程序為重點，協商明確如何實現高效率配合調查取證，防止協助事項重疊或延宕。

3.盡快完善大陸地區的證人保護制度及污點證人制度。此并非單純基于兩岸司法互助之所需，而系因應大陸證據制度體系完善的需要及當前跨境、跨國犯罪日趨增多、日益復雜化的需要。然由于缺乏整體性的證人保護制度，在請求協助證人出庭等問題上往往難以取得證人及被請求方的共識。同樣，由于對污點證人制度作用認識不足，在涉及采拒證權、緘默權制度的境外或國外協助取證時，缺乏必要的協商空間，往往無功而返。

五、結語

《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》的簽訂，為兩岸合作打擊犯罪奠定制度化的基礎，開啟了兩岸司法互助之新紀元，而其真正之執行落實，尚需兩岸的專業人士共同悉心研究、細化安排。兩岸在刑事調查取證方面之司法互助涉及的法律程序、制度繁多，更涉及許多法外因素，然筆者相信，隨著兩岸司法交流聯系的加強和司法信任度的加深，只要秉持著為兩岸人民謀福祉的共同目標，積極發揮智慧，推動法治發展，兩岸的司法合作必將有更加美好之未來。⑧

注釋：

① 該條之規定不僅適用于刑事案件，亦適用于民事的調查取證事項。

② 刑事調查取證與協助偵查之間部分有緊密之聯系，然較其目的和性質仍有較大差別，《南京協議》亦將調查取證與協助偵查分章分條表述。

③ 此處的信賴既包含對司法程序行為效力的確認，也包含人與人之間的信任。

④ 《南京協議》第8條第2項對此有明確規定，同時對雙重犯罪原則也體現了例外規定的便利性。

⑤ 有學者和司法實務人員將該規定視為協助調查取證合法性和有效性的免證，顯系誤讀。

⑥ 大陸司法體制改革規劃中，擬賦予檢察機關對偵查機關強制性偵查措施的事后糾正撤銷權。

⑦ 區際刑事司法協助中的“乘機行為”主要包括兩種情況: 一是指將通過司法協助獲取的證據非用于協助請求書所指定的訴訟程序和所限目的的行為；二是指請求協助方對依請求到其境內執行請求事項之人(證人、被害人或鑒定人)，追究其先前在請求協助方境內實施之犯罪的刑事責任。

⑧ 此文撰寫期間，得到福建省人民檢察院陳友聰主任及王黎華檢察官在資料方面的大力支持，特此致謝。

[1] 徐靜村.刑事訴訟法學（上）[M].北京:法律出版社,1997:146.

[2] 陳文琪.開啟兩岸司法互助之新紀元——簡介海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議[C]//倪英達,顏大和.海峽兩岸檢察實務研究——強化檢察職能對犯罪之追訴處罰.北京:中國檢察出版社,2011:377-396.

[3] 張熙懷.從大陸地區所取得證據之證據能力初探——以“最高法院”刑事判決為核心[C]//倪英達,顏大和.海峽兩岸檢察實務研究——強化檢察職能對犯罪之追訴處罰.北京:中國檢察出版社,2011:475-502.

D918.2

A

1674-8557（2011）03-0033-06

2011-06-28

陳喆（1978-），男，福建福州人，福建省福州市人民檢察院檢察官。

陳 嘉）