緩起訴：檢察裁量權的擴張與規制──以寬嚴相濟刑事政策為視角

陳樹斌

（福建省泉州市豐澤區人民檢察院，福建泉州 362000）

緩起訴：檢察裁量權的擴張與規制──以寬嚴相濟刑事政策為視角

陳樹斌

（福建省泉州市豐澤區人民檢察院，福建泉州 362000）

緩起訴制度符合現代司法理念，體現了寬嚴相濟的刑事政策，是對訴訟社會的合理反應，具有彌補相對不起訴之局限等價值。緩起訴引進的本質是檢察裁量權的擴張，應根據控權理論在實體上嚴格界定，在程序上加以規制，在激蕩沖突中尋求各方利益的平衡。

緩起訴；檢察裁量權；寬嚴相濟

一、緩起訴試點合憲性危機后的反思

“所謂‘緩起訴’，一言以蔽之，就是暫緩起訴之處分，或者說是一種附條件的便宜不起訴處分；‘條件成就’之后處分才會確定，‘處分確定’之后被告才能終局獲得不起訴之利益”[1]。緩起訴是審前程序中檢察官行使起訴自由裁量權的方式之一，該制度起源于德國、日本等國，對滿足當代司法價值追求具有重要的意義。

審查起訴是一項重要的訴訟活動，在整個刑事訴訟流程中，處于承前啟后的中間環節，構成了一個獨立的訴訟階段，體現了慎重起訴的立法意圖[2]。近年來，為了促進檢察改革，完善訴訟制度，許多地方檢察機關對現行審查起訴方式開展了不懈探索，其中尤以緩起訴引人注目。

江蘇省南京市浦口區人民檢察院、北京市海淀區人民檢察院、河北省石家莊市長安區人民檢察院、上海市普陀區人民檢察院等都對緩起訴進行了有益嘗試，盡管具體稱謂各異，有的叫暫緩起訴，有的叫附條件不起訴，但實質內容一樣。在承認其積極意義的同時，必須清醒地看到，緩起訴本質上是對公權力的擴張，而根據《立法法》的規定，對訴訟制度創設的權力屬于人大，在法律沒有修改之前，緩起訴的試點工作存在合憲性危機，如石擊水般地引發了遠非限于法律人的關注，“肯定論”與“懷疑論”爭執不休。

當然，法律具有滯后性，前瞻的探索仍有必要，尤其是當被學界稱為“精辟詮釋寬嚴相濟刑事政策的樣本”[3]的《刑法修正案（八）》剛剛通過、《刑事訴訟法》的修改指日可待之時，更要把目光放長、放遠。從緩起訴試點的經驗以及學者論證和公眾詰難角度，我們不但要思考緩起訴如何納入法律中，更需關注對檢察權的合理控制以消減公眾的質疑。通過對該制度理論根基與存在價值的考察，繼而根據控權理論，將其限制于法治框架下，在檢察自由裁量權的擴張與規制中尋求平衡，這可能是解決的方案之一。

二、緩起訴制度引進的本質是檢察裁量權的擴張

世界各國與各地區的檢察機關一般都擁有或大或小的自由裁量權，“自由裁量與受法律約束的‘羈束行為’相對稱，后者指的是行為主體在作出判斷和采取一定的行為時，受法律的約束。自由裁量則與之相反，行為主體在法律的范圍內進行判斷和采取一定的行為，不受法律的約束，換句話說，就是從法律的約束中解放出來”[4]。

緩起訴作為起訴與不起訴之間的緩沖，是起訴裁量權的應有之義，其孕育與發展有著深刻的歷史背景與理論根基，與大陸當下的刑事政策也存在某種程度的契合。

（一）緩起訴制度的理論根基

一項制度的構建，背后總有某種理論在支撐，并且隨著社會形勢的發展，要么與時俱進被賦予新的內容，要么格格不入湮沒于歷史的浪花。實際上，緩起訴從一開始倍受爭議到現在成為立法建議，是在目的刑理論、起訴便宜主義、刑罰個別化思想、謙抑精神與人道主義等現代司法理念成為刑事訴訟制度發展潮流的背景下逐步形成的。

1.目的刑理論與起訴便宜主義

人類對刑罰的認識經歷了從報應刑到目的刑的嬗變。報應刑理論源于人類原始復仇本能，隨著社會政治經濟的發展變化，其局限性日益顯現。于是，刑罰目的和功能開始倍受關注，“目的刑主義認為，立足于刑罰不是報應，而是改造、教育，認為刑罰的目的必須是矯正行為人的反社會性，使其重返社會”[5]，刑罰理論的轉變直接影響到相關的訴訟理念，與報應刑理論“有罪必罰”、“有罪必訴”相對應的起訴法定主義也失去了強有力的理論支撐，起訴便宜主義應運而生，并漸次被國際社會所承認，成為刑事訴訟制度發展的趨勢。

起訴便宜主義實際上是起訴法定主義的一種松動與拓展，檢察官是否擁有自由裁量權，是起訴法定主義與起訴便宜主義的重要區別。緩起訴是起訴便宜主義在實踐中的重要表征之一，在此意義上說，其實質上是賦予檢察官對犯罪嫌疑人是否決定起訴的一種自由裁量權，要求檢察機關在符合起訴的前提下，講究起訴的合理性、目的性與必要性。

2.刑罰個別化思想與教育刑

刑罰個別化思想是現代刑罰理論的重要內容，隨著現代犯罪學理論的發展及對特殊預防的重視而顯現出生命力。該理論反對離開行為人的犯罪行為本身來確定統一刑罰標準，主張按照犯罪人的個人情況來適用刑罰。“刑罰之社會防衛目的之達成，要透過教育犯人成為善良之社會人以回歸社會”[6]。上述學說對刑法與刑訴法都產生重要影響，并為賦予司法機關一定的自由裁量權提供了理論依據。

自由裁量的效用在于，可以使司法機關及其人員根據案件事實、證據、訴訟參與人和社會等各方面的實際情況，采取更適于該具體案件的處理辦法，充分考慮到犯罪原因的多樣性、訴訟中人的因素并為適應社會及人的實際復雜性而做出理性選擇。以緩起訴的方式將部分輕罪不立即起訴，并為行為人提供一定期限的考察幫教，有助于更好地實現教育、改造和預防犯罪之機能，符合教育刑的主張。

3.謙抑精神與人道主義

“刑罰這種制裁具有強制力，由于它同藥效較大的藥物一樣伴有副作用，判斷以什么作為刑罰的對象時，必須慎重考察對這種行為是否有必要動用刑罰來抑制，這就是所謂‘刑法的謙抑性或者補充性’”[7]，學者對“刑法最后手段性”的認識勢必影響到刑罰觀，并最終在新社會防衛運動中得到擴展。“在謙抑性的背后體現了刑事司法的人性化”[8]，所謂人性化原則就是指在刑事司法過程中要貫徹人道主義的精神，對犯罪嫌疑人、被告人進行司法處置時，應考慮其作為人的尊嚴，把他們當人看待，亦即把人當做目的而不是手段。

緩起訴制度的發展是新社會防衛思想的現實體現，它表達了這樣一種觀念，即對真實的個人的價值與尊嚴、人格與精神、現實與理想、生存與生活、命運與前途的真情關切。適時結束或者暫停刑事追訴，可以避免給其本人及其家庭帶來精神和經濟上的負擔。一個人被采取強制措施后，心里將產生恐懼，如果被推上法庭且被判處入獄后將極易產生心理障礙。緩起訴制度的構建有助于恢復犯罪嫌疑人的自尊感，重建其受損的羞恥感，強化其內在的心理控制力量，內化成抵制誘惑的心理堤壩，防止其在監獄里因“交叉感染”而發生人生的背離。因此，緩起訴在充分發揮起訴便宜主義所蘊含的內在機能的同時，極大的體現了刑法謙抑之現代理念，彰顯了寬嚴相濟的刑事政策與人道主義的樸素情懷。

（二）緩起訴制度在司法實務中存在的價值

緩起訴制度能夠使檢察機關針對個案的復雜性與特殊性依法作出相對科學的決定，在維護各方權益和社會利益之間尋求平衡，符合“社會管理創新”、“社會矛盾化解”的司法工作要求，其價值在于：

1.緩起訴制度體現了寬嚴相濟的刑事政策

刑事政策以研究犯罪現象為基礎，以防衛社會為目的，在對犯罪現象進行調查研究的基礎上作進一步的理論分析、總結，為治理犯罪現象進行科學決策。“社會轉型就是社會秩序的轉型，而這一轉型也意味著社會控制機制的轉型”[9]。“二戰以后，世界各國的刑事政策朝著所謂寬松的刑事政策和嚴厲的刑事政策兩個不同的方向發展，這種現象稱為刑事政策的兩極化”[10]，寬嚴相濟是“輕輕重重”刑事政策在大陸刑事法律中的體現，是對“嚴打”刑事政策的理性反思，是對懲辦與寬大相結合刑事政策的揚棄。

“即使并不是非常微妙的犯罪，根據情節也可以不起訴的方針已經確立，同時還產生了靈活運用‘緩訴’的主張。這一主張與其說來自財政上的理由，毋寧說是基于對暫緩起訴所帶來的刑事政策上積極效果的認識”[11]。緩起訴賦予檢察機關對符合某種條件的犯罪嫌疑人一定的起訴與否的裁量權，突出表現為將原來由審判階段確定的緩刑，前移到起訴階段。緩起訴制度的實行，除了充分彰顯了上述刑事政策和理念外，還可以一定程度反映被害人和社會的意愿，特別是在加害人和被害人已經達成了和解協議，緩起訴或者不起訴更能反映社會對該犯罪行為及行為人的態度，能夠化解社會矛盾，恢復正常的社會秩序。

2.緩起訴制度是對訴訟社會的合理反應

隨著當前社會轉型中訴訟糾紛的激增，刑事訴訟亦同步激增，刑事案件呈現出爆炸性增長，一方面案件總量以每年約6個百分點的幅度增加，訴訟社會已經來臨；另一方面訴訟成本偏高，司法機關負擔加重。如何應對犯罪率攀升的治安現實、科學配備利用司法資源，已成為一個亟待解決的問題。

緩起訴制度正是出于訴訟效益的考慮，在起訴階段將一部分原本應進入審判程序的刑事案件分流，使其不必經由耗費訴訟成本更大的審判程序就可了結，使國家得以將資源配置到需要審判的其它重大案件中去，從而提高訴訟質量和訴訟效率。

3.緩起訴制度可以彌補相對不起訴之局限

緩起訴是一種附條件的不起訴，是在具備起訴條件基礎上的介于起訴與不起訴之間的一種選擇。緩起訴不同于相對不起訴之處在于檢察官起訴與否取決于條件是否實現，等待緩起訴期滿才能最終確定：如果被告在緩訴期間內沒有遵守其義務或者違反規定的條件，或再犯它罪，檢察官就會撤銷緩起訴處分而繼續偵查并提起公訴；反之則不再起訴。緩起訴是檢察官根據法律規定暫時擱置其起訴，起訴程序仍然處于一種開啟狀態；而不起訴是檢察官根據法律規定做出的一種特殊決定，決定一經做出起訴程序即告終止。

緩起訴是在起訴與不起訴之間建起一個過渡性的制度，避免了訴與不訴操作的機械性，減輕了檢察官“必擇其一”的“兩難性”困惑，有利于檢察機關正確行使起訴裁量權，尤其是在處理以往實務中遇到的“游離于訴與不訴之間”的案件更有其優勢。同時，緩起訴給予了犯罪嫌疑人悔過的機會，而考察期的規定又促使其懸崖勒馬、重新做人，這種教育機能也是相對不起訴所欠缺的。

三、對檢察裁量權的合理規制是緩起訴制度構建的重點

“法律的歷史表明人們始終是在推崇廣泛的自由裁量和堅持嚴苛的規則之間來回擺動”[12]，起訴便宜主義本身就是對法律面前人人平等原則和控審分離原則的有限違背。緩起訴制度實質上給檢察機關留下了自由裁量的空間①，也留給檢察機關濫用緩訴權的可能，鑒于大陸司法人員素質亟需提高的現狀，賦予檢察官更廣泛的起訴裁量權的同時，必須相應地建立健全緩起訴的制約和救濟機制。

（一）緩起訴制度的內容規制

不恰當的緩起訴，不僅可能導致同類犯罪行為作不同的處理，損害被害人及其家屬的利益，損害法律面前人人平等原則，進而損害法律的權威性，而且還可能“放虎歸山”，給社會以及被害人造成安全隱患，引起社會的恐慌，因此必須嚴格限制。

1.刑期上的限定

鑒于犯罪行為的社會危害性及行為人的人身危險性，基于簡易程序、刑事和解制度上的設計，緩起訴的刑期限制在3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金案件較為穩妥。這類輕微刑事案件，既體現了訴訟效益原則，又在社會公眾容忍的程度之內；同時，在制度上可以和將來要確立的刑事和解相銜接。

2.適用對象或者情節上的界定

我們認為，在《刑事訴訟法》修改過程中應認真考慮緩起訴適用的范圍，太小則使這項制度形同虛設，太大則容易招致公眾質疑。同時，立法中應該回避“初犯”、“偶犯”這類不明確或者容易引起歧義的字眼。合理的方式是審視刑法與刑訴法的相關具體規定，從寬嚴相濟的刑事政策出發，具有下列情形之一的可以考慮：（1）未成年犯罪案件；（2）殘疾人犯罪案件；（3）老年人犯罪案件；（4）正在懷孕、哺乳嬰幼兒的婦女案件；（5）具有自首、立功等法定從輕、減輕處罰情節的案件；（6）被告人積極退贓、賠償損失、與被害人達成諒解的案件。

我們所列的這些對象或者情節都是在法律上可以寬宥的。比如說未成年人犯罪案件，自首、立功等案件，本身都是法定從輕、減輕情節的，也符合有關保護未成年人及殘疾人的國際公約、條約；對老年人考慮從寬主要是源于《刑法修正案（八）》貫徹寬嚴相濟刑事政策已經有所體現，一方面是老年人再犯的可能性較小；另一方面，如果不加區分把老年人關在監獄，可能會帶來獄政管理方面的壓力。

3.消極要件的規定

為了更好地適用緩起訴，可以考慮在新的刑事訴訟法或者相應司法解釋中列舉情形“排除”緩起訴的運用：（1）有可能被判重刑的犯罪嫌疑人，不能作為緩起訴的對象；（2）有前科、劣跡的犯罪嫌疑人，除非是未成年人可以適當考慮②，一般不能作為緩起訴的對象；（3）涉嫌數罪的犯罪嫌疑人，不宜作為緩起訴的對象，其對抗社會的違法性意識往往較深；（4）共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，一般不宜作為緩起訴的對象，可以依據責任分擔理論處理，從犯必要時可以考慮判處緩刑、管制直至定罪免責；（5）沒有監管條件的犯罪嫌疑人，一般不能作為緩起訴的對象③。

4.考驗期適中及健全考察機制

緩起訴的考察期限應當適中，時間越長，心理壓力越大，可能帶來的副作用也就越大，同時也增加檢察機關的工作量；但是時間太短，又不足以對犯罪嫌疑人起到懲戒的作用和促其改過自新的效果。我們考慮放到6個月到2年比較合適，具體適用多長的考驗期還需要綜合衡量犯罪嫌疑人的人身危險性、年齡、改過自新的程度；被害人的態度；公眾關注的程度及檢控資源因素等。

考察的主體是檢察機關，考察的內容是一些遵紀守法，履行特定的義務，履行與被害人達成的協議等。可以考慮緩刑、管制等方面的相應規定，新的《社區矯正法》出臺后也可以嘗試將其納入矯正的范圍，或者參照其具體規定進行管理。

（二）緩起訴制度的程序規制

“檢察官的自由裁量權有著鮮明的價值取向和利益追求，其裁判的方式和標準不如法官來得中立、消極和被動。檢察官在執法過程中將這種主觀追求內化為具體的目標，因而在裁量過程中表現出一貫性和傾向性”[13]，特別需要引起重視的是，檢察院在擴張自身權力的時候，不能以剝奪或虛化相關人的權利為代價[14]，不能忽略被追訴方、被害人及其家屬、追訴方、社會公共利益等利益。因此，對緩起訴程序規制理應成為立法的重點。

“程序是對恣意的限制，即程序是一種角色分配體系，程序參與者在角色就位后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然就受到壓縮”[15]，從利益主體權利充分行使的角度出發，依據現代刑事訴訟法權力制衡理論，綜合考慮如下：

1.被追訴人申請

雖然一般來說，緩起訴是對犯罪嫌疑人有利的處分，但有時也存在犯罪嫌疑人認為自己無罪，不應判處刑罰等情形，“因為追訴方一旦貼上犯罪的標簽，就有可能使其在未來的社會生活中遭受不信任等歧視，從而催生一種‘離經叛道的次社群’”[16]，因此，應允許其辯解，在此意義上說，緩起訴的申請應以被追訴者認罪伏法為前提。

2.聽證程序

“法律是利益的產物，是利益沖突的結果，法律的內容不只取決于優勝的利益，也取決于利益滿足的程度及挫敗之利益的重要性”[17]。聽證給予了利益相關人表達意愿的機會，緩起訴中的“聽證”是指人民檢察院作出決定前，由人民檢察院派專人主持聽取審查起訴人員、偵查人員、被害人、犯罪嫌疑人及其它訴訟參與人對案件事實進行陳述、質證、辯論，作出處理決定的程序。聽證使當事人的程序參與更具規范性，使檢察院的緩起訴決定及原因大白于雙方當事人眼前，有利于排除檢察官暗箱操作之嫌疑。

3.人民監督員的監督制約

健全完善的人民監督員制度將對監督權的具體化和人權保障的進一步實現以及檢察權的合法正確行使，起到良性的相互推動作用，形成兩者間的“共贏”態勢[18]。對于擬緩起訴的案件，檢察機關應將相關材料報送三名以上人民監督員分別進行獨立評議④，對其提出的監督意見，由檢察委員會根據案情事實和法律規定討論決定是否采納監督意見，并將檢委會的最終結論及相關理由及時反饋給人民監督員，人民監督員對檢委會決定不同意的，可以要求復議。

4.公安機關的復議及復核與上級檢察機關的備案及檢查

對于公安機關移送起訴的案件，檢察機關決定緩起訴的，應當將緩起訴決定書送達公安機關，公安機關認為緩起訴決定不當的，可以要求原檢察機關復議，如果意見不被接受的，可以向上一級人民檢察院提請復核。

辦案檢察機關作出緩起訴決定后，應當由承辦案件的公訴部門將緩起訴決定書及案件審結報告逐案報送上級檢察機關備案，并由后者指定專人備案或者審核；必要時，可到辦案單位查閱相關原始材料，以確保審核質量和效果。上級檢察機關在對備案逐案審查和隨機抽查中發現的問題，基于上下級檢察機關之間的領導與被領導關系，對下級檢察機關緩起訴決定確有錯誤的，可以依照職權撤銷原決定，并指令下級檢察機關糾正執行，向法院提起公訴。

5.建立強制起訴制度，增強被害人權益保護

1996年修改的《刑事訴訟法》對公訴轉自訴案件作了規定，“理想中的公訴轉自訴制度應該同時兼具救濟的功能、穩定社會秩序的功能和制約公訴權的功能，然而實際上，那終究不過是立法者和學者的一種美好的愿望罷了”[19]。在緩起訴制度設計時，對于有被害人的案件，應該借鑒德國的強制起訴制度，給予被害人向上一級申訴的權利，如不服維持緩起訴的決定，則向法院提出申請，一旦法院裁定提起公訴，則檢察機關必須提起公訴。我們認為，強制起訴制度有利于實現對檢察權的合理制衡，有助于使民眾對司法樹立更大的信任度，符合現代刑事訴訟法賦予被害人主體地位的趨勢。

6.檢務督察與案件管理中心的全程監督

“早在 2003年初，福建省檢察機關就集中精力深入研究和構建符合檢察工作特點的內部監督制約機制”[20]。檢務督察將不起訴案件作為“八類重點案件”進行監督，對于強化不起訴的程序正當性意義重大。為了進一步加強監督，根據《福建省人民檢察院關于開展案件管理試點工作的意見》，福建各級檢察機關正逐步建立“以案件質量與效率管理為核心，案件質量評查和辦案情況綜合分析為主要形式，以信息網絡技術為依托，強化內部監督制約和規范檢察執法行為為目的”的案件管理機制，相信隨著檢察機關內部監督機制的不斷健全，檢察權的正確行使將會更有保障，緩起訴的檢察內部監督機制將更加健全。

如前所述，可行的模式是對形式上符合緩起訴條件的案件，由被追訴人提出申請，承辦檢察官同意后召開聽證會廣泛聽取意見，科室討論、分管副檢察長同意后提交人民監督員討論，并由檢察委員會討論后作出最后決定。其過程由檢務督察或者案件管理中心進行內部全程監督。上級法院享有檢查權，同級公安機關具有復議、復核權，被害人在窮盡檢察救濟后享有強制起訴申請權。上述制度的有機統一，能夠充分發揮內部與外部共同監督檢察權之作用。

當然，程序的繁瑣也意味著存在浪費司法資源的可能，從而沖淡緩起訴制度提高訴訟效率的優勢。我們的看法是：第一，緩起訴與相對不起訴在一些案件中存在競合，尤其是被害人諒解的案件中，這時承辦人員可以考慮、選擇，適當將訴訟成本與效率作為衡量的因素；第二，上述監督措施除了強制起訴制度屬于初創，聽證程序比較少用以外，其它程序性規定經常使用，業已形成機制；第三，從法律一體化的角度出發，緩起訴有利于節約法院與監獄等其它機關的資源，從更大范圍內實現了寬嚴相濟的效益性；第四，無論是使被追訴人免遭“犯罪標簽”之初衷，還是從樹立法律監督者“公正廉潔執法”的角度，上述訴累也是值得且必要的。

四、寬嚴相濟刑事政策下檢察官的角色定位

近年來，在寬嚴相濟刑事政策的指引下，我們的司法改革可謂轟轟烈烈，刑法修正案逐增，頻率之快讓司法者都頗感學習壓力；刑事訴訟法改革呼之欲出，可以預料幅度將超越一般公眾的預期；社區矯正已經確立，全面展開指日可待……然而，法治不是口號，制度的建構也絕非一朝一夕，激情只是暫時，沉靜下來認真反思：我們真的客觀理性對待每一起案件了嗎？我們是否公平地關注了每個當事人的合法權益？現代司法理念真的銘刻于心了嗎？

“平心而論，檢察官制乃人類司法史上的偉大構想”[21]，檢察官不是也不該是片面追求打擊犯罪的追訴狂，而是依法言法、客觀公正的法律保護神[22]。憲法將檢察院定位為法律監督機關，無尚光榮的同時更感責任重大，更應在保障人權中率先垂范，更應注重體察公眾訴求，更應側重加強自身監督，更應在檢察權的擴張與規制的激蕩沖突中尋求平衡。

“法治國家的一個典型特征，就是立法上每授出一項權力，就必須同時設立相應的控制權力的制約機制，使權力與權力或權力與權利之間得到充分制衡，以防止該權力被濫用”[23]。在此意義上說，緩起訴制度可以說是一塊試金石，但愿我們能夠經受起時代的考驗，在憲政的維度內擔當起檢察官的責任。

注釋：

① 自由裁量權行使不當的類型主要有：（1）目的不正當；（2）原因錯誤或者不相干；（3）法律或者事實根據錯誤；（4）有關事項被遺忘；（5）不作為或者延遲行為；（6）背離法律和既定的規則。上述分類在公權力運行中皆有意義，無論是在行政領域，還是在司法領域。參見：[美]伯納德·施瓦茨.行政法[M].北京:群眾出版社，1986 :571.

② 值得注意的是，《刑法修正案（八）》取消了未成年人前科報告義務。

③ 實務中存在把本地人視為有一定監管條件的要件，其實質是對外來人員的歧視，本質上違反刑法面前人人平等原則，應當糾正，當然根本消除還要依賴取消戶籍制等一系列改革。

④ 根據2010年10月26日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第四十五次會議通過的《最高人民檢察院關于實行人民監督員制度的規定》，人民監督員上提一級以避免原基層檢察院自己選任所可能帶來的監督效果不佳之境況。

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D915.181

A

1674-8557（2011）03-0084-08

2011-06-20

陳樹斌（1978-），男，遼寧鞍山人，福建省泉州市豐澤區人民檢察院檢察官。

陳 嘉）