論英美法系專家證人制度對我國的借鑒

鄭 昱

（廈門大學法學院，福建廈門 361005）

論英美法系專家證人制度對我國的借鑒

鄭 昱

（廈門大學法學院，福建廈門 361005）

英美法系專家證人制度是英美法系當事人主義對抗制訴訟模式的縮影。我國屬于大陸法系國家，在司法鑒定制度方面存在著濃厚的職權主義色彩，它面臨著缺乏專家證人制度運行的基礎等若干阻礙。為此，在借鑒英美法系專家證人制度的基礎上，提出了專家的選任、鑒定人的出庭和質證等適合我國本土化專家證人制度的建議，以期對我國相關立法的完善有所裨益。

專家證人；當事人主義；鑒定人制度；立法借鑒

專家證人制度是英美法系當事人主義訴訟模式中所特有的一種法律制度，不同于通常所指的普通證人。專家證人是指“具備知識、技能、經驗、受過培訓或教育，而就證據或事實爭點提供科學、技術或其他專業意見的證人”。[1]與大陸法系鑒定權主義所產生的專家鑒定制度相對應，專家證人制度是英美法系對鑒定人制度采納鑒定人主義的體現。作為一個大陸法系國家，專家證人對于我國而言仍然是一個相對陌生的概念。

一、英美法系專家證人制度的起源與發展

（一）專家證人制度的起源

專家證人制度最早發源于14世紀的英國，其以法官助手的身份出現，由法院指定。18世紀，在獨立自由主義憲法精神的影響下，當事人被允許聘請專家證人，并且專家證人一般只對當事人負責，無須具有中立性。在庭審過程中，專家證人證言的真假性一般是通過當事人雙方及其律師的交叉詢問予以確定的。

英美法系專家證人制度是英美法系當事人主義對抗制訴訟模式的縮影。當事人主義的核心理念就在于“利用相互對立的當事人對勝利結果的追求，使當事人在訴訟中充分展開攻擊和防御，而法官或陪審團則被動地從當事人雙方的競技過程中判斷哪一方當事人應當勝訴。”[2]英美法系之所以采取當事人主義的對抗制訴訟模式，是因為其認為這種由雙方當事人主動進行的證據收集比由任何一方當事人或法院進行收集具有更大的推動力與更高的徹底性，而作為具有證據效力的專家證人的意見或鑒定因其較高的科學性、客觀性與可信度，無疑對當事人之間的庭上平等對決具有不可忽視的幫助。因此，由當事人自由選任專家證人與英美法系所推崇的當事人主義是相符的，其有利于通過當事人相互之間抗爭來提高認清案件爭議點的效率，有利于通過競爭雙方的相互舉證全面地揭示案件真相。

英美法系專家證人制度，離不開英美法中的傳聞證據排除規則與交叉詢問機制。首先，傳聞證據排除規則是英美法系所主張的“庭審中心”主義的體現，認為所有證據都要在庭審過程中主動直接向法官提出。對于傳聞證據而言，其只適用于人證，非物證，具體包括兩個方面：對案件有直接感知者不出庭由他人代為轉述和對案件有直接感知者以書面等方式而不出庭作證向法官提出材料。

英美法系之所以排除傳聞證據，其理由在于：對被告人而言，傳聞證據侵犯了被告人的對質權，剝奪了被告人獲得公平審判的機會；對陪審團而言，傳聞證據使得其對證人、證人陳述的內容以及證人陳述的可信程度等缺乏親身感知，“在他的大腦中也就沒有陳述人的陳述信息的直接存在”[3]。因此對于專家證人制度而言，為保證證言的可信度與可采性，專家證人必須出庭接受雙方的交叉詢問，以求達到認清事實真相的目的，為陪審團與法官的公正裁決提供有力依據。可見，傳聞證據排除規則是保證專家證人制度得以運行的重要基礎。

其次，英美法系的交叉詢問機制亦是專家證人制度運行的“基石”。英美法系認為，交叉詢問的主要目的是在提出對自身最有利證據的同時，對對方證人提供的證言進行質疑，以便降低甚至消除該證言在事實裁判者心目中的可信度，從而形成對本方來說最佳的訴訟觀點，由此衍生出所認為的“最為公平”的判決結果。對專家證人制度而言，這種著力攻訐對方證據弱點或缺陷的庭審質證程序意味著盡管當事人可以自由選任有利于己的專家證人，但并不一定可以獲得有利的訴訟結果。相反，經不起交叉詢問“狂轟濫炸”的專家證人證言無法成為定案依據，相關專家證人還有可能承擔偽證罪的法律責任。因此，交叉詢問機制為專家證人制度有效地運作提供了有力的基礎，倘若沒有交叉詢問機制，就很容易造成專家證人的濫用與虛假證詞的肆意捏造，導致司法效率的低下與冤假錯案的滋生。

總而言之，作為專家證人制度的基礎，當事人主義訴訟模式為其提供了可能，傳聞證據排除規則將專家證人從“幕后”推到了“臺前”，交叉詢問機制又對專家證人能否“上臺”予以了審查，從而保證了走到最后的專家證人證言是能夠被大眾認可與滿意的“節目”。

（二）國外專家證人制度的弊病與發展

1.國外專家證人制度存在的弊病

在幾百年的發展歷程中，專家證人制度對司法效率與判決公正發揮著越來越大的積極作用并日臻成熟與完善，但同時其中的各種弊病也不斷顯現出來并越發嚴重，主要包括以下幾個方面：

（1）專家證人商業化嚴重。在對抗制這種訴訟模式中，由于專家證人由當事人在訴訟中自行聘請，出于利己目的，當事人愿意花更高的價錢聘請能夠做出對他們更有利證言的專家，而專家為獲得更高報酬也樂意于為“衣食父母”提供這樣的服務。這就導致專家應該客觀真實地陳述自己觀點所體現的中立性越發被削弱，一個專家越是中立，就越難被聘用。誠如沃爾夫勛爵（Lord Woolf）在《接近正義》的最終報告中指出的：“民事案件對專家證據的可采性的放任是一種嚴重的弊病，它造就了一批獲取高額報酬的專家，他們根據聘請他們的當事人的需要出具專家意見，這種做法的代價就是阻礙了司法公正的實現。”[4]專家證人對當事人的依附性，導致了專家證人中立性的偏移與專家證據公正性的滅失，也漸漸導致專家證人淪為當事人與律師的“玩偶”，想要如何操控就如何操控。

（2）訴訟成本持續飆升。沃爾夫勛爵在1996年的《英國司法改革中期報告》中指出：訴訟成本不必要增加的兩個原因是失控的證據開示和失控的專家證人。為了勝訴，越來越多當事人聘請一個甚至多個專家證人，而隨著社會與科技的進步，專家證人證言在訴訟中越發重要，專家的要價也必然越來越高。以英國為例，英國雜志《你的證人》在1995、1997、1999、2001、2003年對專家證人的收費標準作了五份問卷調查，調查報告顯示，專家證人準備專家報告的平均收費標準在1997年為每小時93英鎊，1999年為100英鎊，2001年為110英鎊，2003年則為123英鎊；出庭一天的平均收費標準同樣逐年飆升，2003年已升至893英鎊。[5]同樣的情況亦發生在美國。可以說，訴訟對抗的強度過高，專家證據的無限制采用是造成訴訟成本持續攀升的主因，而按小時收費的專家證人職業化標準亦是火上澆油。同時，高昂的訴訟費用還導致了當事人訴訟地位不平等的問題，專家證人成為窮人打官司付不起的奢侈品。

（3）訴訟遲延問題加劇。首先，法庭對抗的激烈化意味著如果想要勝訴，就必須要準備更加充分詳盡的專家報告以應對；其次，高額的報酬與按小時計費的收費模式也誘使專家的報告越發的冗長；其三，由于社會關系更主要是專家報告的復雜化，導致了交叉詢問程序也變得更加遲延了。不僅是證據開示與庭審質證的時間，包括裁判者認清爭議問題的時間都被迫更加遲延。

（4）心理專家成為證人。心理學的普及與專家證人制度的發展，使得心理專家也登上了法庭這一舞臺。并且，心理學家提供專家證言的范圍非常廣泛，包括證人證言、受審能力、兒童監護、精神錯亂辯護等。[6]但對于心理專家是否可以成為專家證人，質疑聲與批評聲一直都存在。因為對于心理這一主觀感知的因素，以客觀擬定的一般標準去判斷并得出結論，確實在特殊情況下有失妥當，并且心理專家如果作為專家證人陳述證言，至少在一定程度上會左右法官與陪審團的判斷而可能使最后裁決失之公允。因此，將心理專家的證人證言作為判案依據，需要十分謹慎。

2.國外專家證人制度的發展

以上所述的專家證人制度的各種問題，似乎已形成了一個連鎖的惡性循環，只要其中某一種問題發生，將會導致其他問題也相應產生。因此面對現實問題的急迫性與學界廣泛的改革呼聲，英美法系專家證人制度在上世紀90年代中期開始進行了一番改善，以最具代表性的英國民事訴訟領域為例，主要包括以下幾個方面：

（1）強調專家證人對法院的優先職責。美國學者Langbein曾這樣比喻，“美國的專家證人就像律師手中的薩克斯管，律師想吹出什么調就能吹出什么調”。對于專家證人本應客觀真實地陳述案件事實的中立性逐漸喪失、商業化與傾向性逐漸明顯的情況，1999年施行的新《民事訴訟規則》第35條第5款規定了專家證人對法院承擔優先職責：①專家證人的職責在于就其專業知識領域內的事項協助法院；②這種職責優先于專家證人對委托或聘任他的當事人的職責。同時，這種保護專家公正性與中立性措施亦對律師提出了告知要求，律師有義務使當事人明白，專家證人將客觀真實地發表證言而不會帶有任何的傾向性。

（2）適用共同專家證人及專家證人之間的協作。新規則第35條第7款規定：當雙方或多方當事人希望就某一特定問題提交專家證據時，法院可以指定只由一名專家證人就該問題提交專家證據；指示方當事人就專家證人的人選不能達成一致時，法院可從指示方當事人準備或提出的專家證人名單中選擇一名專家證人，或按法院所確定的其他方式選擇專家證人。這說明，新規則更鼓勵當事人就一個爭議點盡量使用同一個專家證人，并在適當時候可以強制適用。這一重大改革，“集中反映了民事訴訟程序經濟的價值目標，也體現了對抗制訴訟模式的轉型和訴訟文化的變革”[7]。

同時，新規則還將專家證人之間的協作放在一個更高的高度，以減少加劇的分歧，更有效地發現案件事實。在訴訟的任何階段，法官均可指令雙方專家進行“無偏見”的討論，[8]目的在于要求專家證人確認訴訟中的有關問題，并在可能的基礎上達成一致。法院可以指定專家必須討論的問題，還可以要求專家在討論結束后向法院提交一份聲明，載明他們已達成一致及尚未達成一致的問題，并對未達成一致的問題說明理由。

（3）加強法院對專家證據使用的限制。就專家證人泛濫、商業化嚴重的問題，新規則第35條第1款規定：專家證據的使用只限于為解決訴訟中的問題而有合理必要時。第35條第4款規定：未經法院許可，當事人不得傳喚專家證人，也不得提出專家報告作為證據。如果一方當事人申請法院傳喚專家證人，需表明他所希望依賴的專家證據領域以及他希望傳喚的專家在該領域內具有豐富的經驗。新規則的改革，也在一定程度上解決了訴訟遲延與訴訟成本高昂的問題。此外，民事訴訟規則第35條第5款規定，專家證據須以書面報告形式提交，法院另有指令的除外。這一旨在為訴訟提速之舉亦是法院對專家證據使用的限制，賦予專家報告更重要的責任以減少庭審時耗，并同時要求專家對當事人庭審前提出的質疑在專家報告中予以答復。

二、我國引入專家證人制度之分析與思考

（一）我國引入專家證人制度之阻礙

我國由于屬于大陸法系國家，在司法鑒定制度方面存有濃厚的職權主義色彩。在司法實踐中，通常做法是預先將鑒定權賦予特定機構，包括公檢法機關、經司法機關授權的專業政法院校、醫療事故處理委員會以及相關指定的醫院等。總體來說，我國司法鑒定制度具有以下特點：由公安司法機關聘請而不由當事人自由選擇；具有中立性，以輔助司法機關為首要職責，適用回避制度；有偽證罪的法定責任。

從表面上看，在傳統大陸法系司法鑒定模式下，至少鑒定的客觀性、中立性得到了保障，訴訟進度與專家鑒定人的使用都處于法院的控制之下，保證了訴訟的相對公正、高效及訴訟成本的經濟。但是，如同英美法系專家證人制度，發展中的“負效應”依然是無法避免的，我國現有的司法鑒定制度的滯后性與局限性在社會經濟發展與科技進步不斷加快，社會關系日益復雜的今天也越發凸顯，質疑聲與批評聲漸起。其缺陷主要包括：專業的深化導致對鑒定監督的名存實亡；裁判權過分讓渡造成“鑒定者的獨裁”；鑒定結論地位過高滋生司法腐敗；鑒定人不出庭作證產生“不可能的對質”等。雖然我國在民事訴訟中規定了“專家輔助人”制度與鑒定人出庭制度，但顯然，皮之不存毛將焉附，如若不從基本問題解決，再作任何改革也是無力的。

在此情況下，不少學者力主引入英美專家證人制度以改變目前司法鑒定混亂的狀態，但這一他山之石是否是改革我國司法鑒定制度之良方妙藥，是有待商榷的。法律乃是一種地方性的知識，在制度改革方案的設計上，國情性應當成為首要的考量因素，否則，一項方案即使十分符合理性，也可能因為缺乏本土資源的支持而在實踐層面上舉步維艱。[9]專家證人制度在英美法系國家的成功之處，能否在我國依然適用，至少面臨著以下幾點阻礙：

首先，我國缺乏專家證人制度運行的基礎。制度的生長壯大需要基礎環境土壤的肥沃，長期以來，我國所奉行的是嚴格職權主義，人們普遍認為一名“清官”需要主動依職權收集與調查證據，并且法官主導著訴訟的進程，當事人在庭審過程中處于相對消極的地位。雖然1996年的刑訴法修改吸收了一些英美當事人主義的做法，更注重強調庭審中雙方的平等對抗與控訴并弱化法官主動調查權，但自古以來我國的訴訟文化都是以職權主義為基礎，在職權主義土壤中種植當事人主義的產物，是幾乎不可能結出好果子的。此外，作為專家證人制度另一基礎的傳聞證據排除規則也未見于我國法律之中。這意味著專家鑒定人可以拒絕出庭，只需要其本身有被賦予鑒定權，其鑒定結論就具有一定權威性可被采納為定案依據，而由此衍生的交叉詢問機制就更無從談起了。因此，直接引入專家證人制度，只有“南橘北枳”的結果。

其次，我國相關訴訟機制無法與之匹配。制度的順利成長還需要配套制度養料的對口，俗話說，天網恢恢疏而不漏，任何一種制度都不是孤立的制度，任何一種制度都需要其他制度的配合與支撐，從而形成一個緊密有序、密切聯系的法制網絡。在我國，沒有交叉詢問機制、沒有陪審團制度；英美法系推崇排除一切合理懷疑，大陸法系堅持法官自由心證；英美法系實行寬資格，嚴質證的鑒定人主義制度，大陸法系推行嚴資格，略質證的庭前鑒定人資格認證制度。在我國這種制度儼然迥異、配套制度空白的環境中推行專家證人制度，結果只能“畫虎不成反類犬”。

再次，專家證人制度缺陷難以克服。制度的成功結果更需要對制度缺陷害蟲的清除，如上所述，專家證人制度自身的發展亦存有嚴重弊病，如專家證人中立性的喪失與訴訟效率的低下等。而在改革過程中，不少學者將目光投向了大陸法系，通過借鑒大陸法系嚴格的庭前鑒定人資格認證制度，為己所用，取得了顯著效果。在我國尚未完全具備引入條件并且本身制度的缺陷尚未解決的時候引入專家證人制度以取代現有制度，可能會因為融合的不適產生更多的問題，并加劇我國司法鑒定制度原本就混亂的狀態，實非明智之舉。

可見，在我國證據法領域植入英美專家證人制度的過程是阻礙重重的，墨守陳規固然無法推動法制的進程，但冒然革新亦可能導致法制的后退。英國對于專家證人制度的改革之道，亦是立足于本國國情與立法傳統之上，在相互借鑒與探究中提出的，就如新規則中強制使用同一專家證人的規定，正是將大陸法系職權主義思想融入英美對抗制訴訟模式的“破冰”之舉。我國是應引入以取代還是借鑒以融合的選擇，是需要從傳統根基到未來發展全面謹慎地斟酌加以決定的。

（二）我國建立本土化專家證人制度之建議

在直接引入英美專家證人制度阻礙重重且可行性不高的情況下，借鑒之路或許是最為合適的途徑。一些學者認為，從世界范圍內不同鑒定模式的發展互動趨勢看，單純依靠任一制度或妄圖以一種制度取代另一種制度均是不理智的，只有對兩種制度的吸收整合方為可取之道。[4]90誠然，我國帶有強烈職權主義色彩的大陸法系司法鑒定制度在發展過程中弊病凸顯，但其中亦有相較于英美法系專家證人制度的優勢之處，如在專家的中立性與客觀性、司法公平、公正以及效益上都具有更積極的一面。沒有一部法律是完美的，我們應該以更加開闊的眼光吸收與整合有利于己的經驗與做法，淡化模式之間的隔閡。對此建議如下：

1.關于專家鑒定制度的啟動。根據我國《刑事訴訟法》第119條、121條，《民事訴訟法》第72條的規定，是否需要鑒定的決定權是由偵查機關與司法機關所享有，當事人僅有申請補充鑒定與重新鑒定的權利。顯然，我國關于啟動鑒定權的規定賦予了公檢法機關獨斷的權力，這是完全違背控辯雙方權利對等原則的。對此，借鑒英美法系專家證人制度，我認為可有以下幾點改革：

首先，賦予當事人啟動鑒定的申請權，并且無申請不得啟動，即法官不能依職權主動啟動鑒定程序。其次，明確法官為鑒定申請決定權的唯一排他性適格主體，公檢機關無此權利，以保障公訴案件中控辯雙方的地位平等。再次，若當事人雙方都提出申請，無特殊情況法官應予以接受，如若拒絕應以書面形式向當事人說明理由；若僅當事人一方提出申請，則法官應依情形考慮其必要性，公平、公正作出決定并向相關當事人說明理由。最后，建立相關救濟程序，當事人若對法院決定啟動鑒定的申請權不服的，可向上一級法院提出二次申請。

2.關于專家的選任。我國現行的關于賦予鑒定權的規定所奉行的是大陸法系嚴格的庭前鑒定人資格認證制度，選任專家的主體是法院而非當事人，專家鑒定人是法院而非當事人的輔助人，這在很大程度上很好地解決了專家鑒定人的中立性問題，并且被英美法系所吸取而形成關于“專家證人對法院的優先職責”的規定。

但我國專家鑒定人制度存在如下問題：其一，缺乏關于專家資格和能力的規定。有些學者指出，在獨立公正機制欠缺的前提下，給予法官過于寬泛的職權是導致司法腐敗的源頭。[10]我國現行制度關于專家鑒定人的資格的認定沒有明確的標準，完全依法官主觀意志決定，并且不同的鑒定結論也沒有預定證明力的等級之分，這顯然不利于保護當事人利益，當事人對鑒定結論的信任度亦因此降低。其二，隨著當前社會經濟的發展，專業化分工的不斷深化與復雜，我國關于鑒定人范圍的規定較英美法系關于專家證人作證范圍的規定，有著明顯的滯后性與狹隘性。因而，我國關于專家選任制度的改革，可借鑒英美國家對專家證人資格嚴格的審查標準，以明確詳盡的客觀規定取代當前法官自由裁定的狀況，并針對不同鑒定機構或鑒定人做出的鑒定結論設立不同證明力等級，以在司法實踐中明確這些專家證據之間的優先效力與先后順序。同時為了更好適應社會的發展，應適當擴大鑒定的專業范圍，使鑒定結論所涉及的領域更寬廣。

3.關于專家鑒定人的出庭。我國民訴領域雖已對專家鑒定人出庭作出了規定，但根據我國《刑事訴訟法》第157條的規定，鑒定人并不要求強制出庭，其鑒定結論可由公訴人、辯護人當庭宣讀。這說明在我國的刑訴領域，專家證人仍然是一個“幕后”角色。專家證據與其他證據并無差別，甚至由于專家證據相比其他證據更具專業性與權威性，更需要通過庭上的質證與詢問確定其真實性與正確性，以免造成法官的誤判錯判。因此，借鑒英美法系專家證人制度中鑒定人出庭接受質證是完善我國司法鑒定制度的必經之路。本人認為，專家鑒定人應當出庭接受質證，當專家鑒定人無正當理由拒絕出庭的，其所作的鑒定結論應歸于無效，不能作為法官斷案的依據。

4.關于專家鑒定人的質證。有學者還提出，如果直接采用傳統的交叉詢問的方式，專家意見容易為訴訟代理人所左右，而專家意見涉及專業性很強的技術問題，對于缺乏專業知識的法官來說，有時會難以辨別訴訟代理人是否誤導專家，專家的真實意思就會因此出現偏差甚至因表達問題而被歪曲。[11]本人認為，借鑒英美法系專家證人制度中鑒定人出庭接受質證，其專家鑒定結論的質證程序確實需有別于其他普通證人證言的質證程序。首先，在完善民訴領域的“專家輔助人”制度的基礎上，可以考慮將其引入刑訴領域予以適用。其次，通過在審前程序中雙方確定爭議焦點并交換書面專家證據與意見，開庭前明確告知專家鑒定人如實作證的義務與偽證罪的責任，開庭中先由專家鑒定人之間互相發問并做簡要總結，最后由法院選任的作為輔助法院的第三方專家居中考量雙方專家發言并向法院遞交專家意見的辦法，或許可有效避免法官與專家被誤導，保證兩者的中立性，并節省庭審時間。

三、結語

無論是當事人主義還是職權主義，訴訟模式本身并無優劣之分，當前訴訟制度的改革亦多為兩種模式的互相吸收與借鑒，因此我國并沒有改革訴訟模式的必要。我國專家鑒定人制度的改革，仍需以訴訟模式為基礎，注重參考與吸收大陸法系鑒定人制度的成功經驗，同時借鑒英美法系專家證人制度中的合理因素，而不應脫離基礎盲目引入專家證人制度，建立我國本土化專家證人訴訟制度，并逐步完善我國專家鑒定人訴訟法律制度。

[1] Bryan A. Garner , Black’s Law Dictionary,7th ed.,1999,1597.

[2] 張衛平.民事證據制度研究[M].北京:清華大學出版社,2004:673.

[3] 鄧曉霞.論英美法系專家證人制度的基礎與缺陷——兼論我國引入專家證人制度的障礙[J].中國刑事法雜志,2009(11):61.

[4] 齊樹潔,洪秀娟.英國專家制度改革的啟示與借鑒[J].中國司法,2006(5):87.

[5] 徐繼軍,謝文哲.英美法系專家證人制度評析[J].北京科技大學學報,2004(3):37-42.

[6] 姜麗娜,羅大華,應柳華.英美專家證人制度評析及對我國的啟示[J].西部法學評論,2008(3):139.

[7] 張衛平.外國民事證據制度研究[M].北京:清華大學出版社,2003:129.

[8] 齊樹潔.英國證據法[M].廈門:廈門大學出版社,2002:619.

[9] 齊樹潔.民事司法改革研究[M].廈門:廈門大學出版社,2004:45.

[10] 王利明.司法改革研究[M].北京:法律出版社,1999:314.

[11] 胡震遠.我國專家證人制度的建構[J].法學,2007(8):97.

D915.13

A

1674-8557（2010）02-0106-07

2011-03-27

鄭昱（1990-），男，福建莆田人，廈門大學法學院。

陳 嘉）