減少審前羈押的若干思考

萬 春

減少審前羈押的若干思考

萬 春

審前羈押又稱未決羈押，是指專門機關對涉嫌犯罪者在法庭確定其有罪前暫時剝奪其人身自由的強制措施。在國外，羈押一般是作為單獨的強制措施加以規定。我國法律則未單獨規定羈押措施，而是將之作為拘留、逮捕的附加性后果加以規定，犯罪嫌疑人一經拘留、逮捕，就必然帶來一定期間的羈押。由于羈押是在未經法院審判定罪的情況下采取的強制措施，涉及對公民基本憲法權利——人身自由的暫時剝奪，因此對審前羈押必須慎之又慎，盡可能減少適用。聯合國人權委員會指出：“審判前的羈押應成為一種例外，并盡可能地短暫。”①我國刑事訴訟盡管目前還不具備以不羈押為常態、以羈押為例外的客觀條件，但是盡量減少羈押，包括逐步降低逮捕率和縮短實際羈押時間，則應作為發展方向。十余年來，法學界、司法界的有識之士不遺余力地為此大聲疾呼，承擔審查逮捕職責的檢察機關也在進行著不懈努力。本文結合當前審查逮捕工作的實際情況，就減少審前羈押的問題談幾點看法。

一、當前檢察機關審查逮捕之現狀

先來看一組相關統計數據：

——2006年以來，全國檢察機關受理偵查機關提請逮捕人數突破百萬人，并持續攀高，批準逮捕人數也在高位徘徊：2006年至2009年分別為90.69萬人、93.73萬人、97.02萬人、95.84萬人，2010年前11個月為85.03萬人。從不批準逮捕人數②看，增幅也較大，2009年為12.32萬人，比2005年上升49.51%，2010年前11個月不批準逮捕13.12萬人，同比上升16.90%；其中，以“無逮捕必要”為由不捕占所有不捕人數比率平均為39.75%，且逐年上升，2009年達到43.32%；不捕率也逐年上升，2005年至2009年分別為8.67%、9.60%、9.80%、10.10%、11.50%，2010年前11個月為13.40%，同比上升2.1個百分點。

——同期，全國檢察機關批準逮捕的案件，捕后撤銷案件比率平均為0.030%，不起訴率平均為1.22%；無罪判決率，2008年為0.013%，2009年為0.010%，2010年前11個月為0.008%。

——同期，不批準逮捕后經復議復核改變原決定的人數占不捕總數的比率，2005年為0.52%，后逐年下降，2008年為0.26%，2009年和2010年前11個月均為0.18%。

——批準逮捕未成年犯罪嫌疑人占批捕總數的比率，由2005年的10.90%逐年下降至2009年的8.10%。

以上數據表明，近年，特別是2005年下半年高檢院召開全國檢察機關第二次偵查監督工作會議強調狠抓審查逮捕質量以來，各級檢察機關全面貫徹寬嚴相濟的刑事政策，把嚴格逮捕把關放在更加突出位置來抓，在提高審查逮捕案件質量、減少審前羈押上取得了可喜成果。首先，不捕率持續上升，特別是“無逮捕必要”不捕所占比率越來越大，說明檢察機關對逮捕的三個條件作了全面把關，尤其是越來越重視對“逮捕必要性”條件的把關，適用逮捕羈押措施更加慎重了，符合減少審前羈押的法治方向。其次，批捕后撤案、無罪判決始終保持較低比率，且持續下降，說明當前偵查機關報捕和檢察機關批捕對案件的事實證據條件掌握趨嚴，較好地防止和減少了錯捕的發生。再次，在不捕率持續上升的情況下，不批準逮捕后偵查機關提出復議復核以及經復議復核后改變原不捕決定的比率持續走低，表明不捕案件的質量也是較高的，而且檢察機關減少逮捕羈押的努力也得到了偵查機關的理解和支持。最后，批捕未成年犯罪嫌疑人比例明顯下降，說明檢察機關更加注重對失足未成年人的教育挽救和權益保護，落實少捕政策比較堅決，符合貫徹寬嚴相濟刑事政策和構建社會主義和諧社會的要求。

但是，在充分肯定各級檢察機關加強逮捕質量把關的成績的同時，也要清醒地看到不足和問題。一是從總體上看，我國每年批準逮捕的人數仍然過多，比率仍然較大。二是從提起公訴的被告人來看，在押率還比較高，2007年至2009年平均為77.20%。三是從捕后處理結果看，平均1.2%的犯罪嫌疑人被作不起訴處理，其中依《刑事訴訟法》第一百四十二條第二款決定不起訴的又超過70%。另外，起訴后被法院判處三年徒刑以下輕刑或者免刑的，2007年至2009年平均為55.60%，判處徒刑緩刑以下輕刑或者免刑的平均為21.49%。逮捕作為最為嚴厲的強制措施，應當適用于少數犯罪情節較為嚴重且有逮捕必要的犯罪嫌疑人，這是我國《刑事訴訟法》第六十條的基本精神所在，也是各國審前羈押制度的通例。從上述數據可見，盡管已經批準逮捕的案件中因不符合逮捕的事實證據條件而造成錯捕的很少，但是其中仍有半數以上的犯罪嫌疑人批捕后并未被起訴或判處較重的刑罰，這說明對逮捕的后兩個條件把關還不夠嚴。對于大量涉嫌輕微犯罪的嫌疑人批準逮捕，不符合法律設置逮捕制度的本意和寬嚴相濟的刑事政策，不利于對犯罪分子進行區別對待和有效化解社會矛盾、減少社會對立面和促進社會和諧，亦不利于落實國家尊重和保障人權的憲法原則，同時必然會造成看守所人滿為患的后果，浪費有限的司法資源。因此，當前降低審前羈押率的空間仍然很大，仍有許多工作要做。

二、造成審前羈押率較高的原因

（一）主觀原因

筆者認為，導致我國審前羈押率高，陳舊的執法觀念是主要原因。在傳統上，無論社會公眾還是黨政領導部門乃至相當數量的辦案人員，往往存在著有罪推定的思維定勢，將犯罪嫌疑人看做犯罪分子，把逮捕看成對犯罪的懲罰措施，因此在他們看來，批準逮捕了說明打擊犯罪有力度，不批準逮捕則是放縱犯罪、打擊不力。一些地方屢禁不止的“公捕”，就是這種思維的一種體現③。特別是由于近年經濟社會轉型，社會矛盾凸顯，刑事案件高發，偵查機關面臨的辦案壓力巨大而偵查手段不足、取證能力較弱，對羈押犯罪嫌疑人有較大的依賴性，因此只要涉嫌犯罪就提請逮捕，造成報捕人數年年攀升。對于一些涉眾型犯罪或者在當地有一定影響的刑事案件，黨政領導部門也希望通過逮捕犯罪嫌疑人起到示眾、震懾作用。作為行使審查逮捕權的檢察人員，同樣會受到這些觀念的影響，考慮配合多、強調制約少，擔心如若不捕會影響打擊犯罪和維穩力度，不敢全面、嚴格把關。而且，實踐中檢察機關一旦批捕，偵查機關乃至當地黨政領導常常會認為大功已成，有的不待日后案件能否起訴判刑便為偵查人員記功授獎；反之，如果檢察機關依法未批捕，則不僅偵查機關抱怨、指責，黨政領導有時也會批評檢察機關打擊不力，不少偵查機關甚至對不捕的嫌疑人一放了之，不再依法進行偵查，致使相當數量的不捕案件最終流失，導致不明真相的社會公眾認為檢察機關放縱犯罪而產生不滿。這勢必使檢察機關在作出不捕決定時面臨很大壓力。筆者不久前去西南某省調研，一個市級院檢察長反映，由于當地大部分案件都由公安派出所偵查，報捕質量較差，因此即使該院刻意嚴控不捕，該市兩級院的實際不批捕率平均仍達24%左右，不僅公安機關怨氣很大，地方領導也頗有看法，使檢察機關感到莫大壓力，擔心來年向“兩會”報告工作時難以過關。類似情況在其他地方也并不鮮見。

當然，隨著依法治國基本方略和國家尊重與保障人權觀念的日益普及和深入人心，無論社會公眾的認識還是專門機關的執法理念都在發生變化。從偵查機關來看，目前收集證據的意識是明顯提升的，總體上看，所報捕的案件在證明有犯罪事實的證據方面有了明顯改觀，這也為防止發生錯誤逮捕奠定了基礎。近年已批捕的案件作無罪處理的比率持續走低和下降，應當說是偵查機關和檢察機關共同努力的結果。但是，相當數量的偵查人員對于逮捕的后兩個條件尤其是逮捕必要性條件還未認識到位，不注意收集和移送相關證據，使檢察機關難以全面進行審查，這將直接影響到辦案質量。檢察機關，也存在著不斷轉變執法觀念的問題。由于傳統的“專政”觀念、“嚴打”思維的影響，一些檢察人員在審查批捕中常常自覺或者不自覺地重配合輕制約，難以做到全面、嚴格把關。特別是由于實踐中普遍存在著一旦不捕案件即可能流失的現象，檢察機關作出不捕決定所承擔的社會責任較大，因此不少地方檢察機關對不捕率進行限制。此外，為防止不捕權的濫用，對于不捕案件一般需要提交檢委會討論決定，程序上也相對復雜。如果是以“無逮捕必要”不捕，還需要偵查機關移送相關證據，而偵查機關往往不進行收集和移送，這就需要檢察人員自行收集，辦案成本和工作量也較大。加之是否有逮捕必要缺乏明確具體的法定標準，主要靠主觀認識和經驗判斷，一旦不捕后犯罪嫌疑人發生妨害訴訟的社會危險性，檢察人員將承擔判斷失誤錯誤不捕的責任，風險較大。因此，許多檢察人員不愿辦理不捕案件，認為只要堅持有證據證明有犯罪事實、不發生錯捕即可，而對逮捕的后兩個條件可以放寬，多捕一些人問題不大。

（二）客觀原因

造成審前羈押率較高也有一些客觀原因。一是刑事訴訟法關于逮捕條件的規定過于原則。主要體現在對何為“有逮捕必要”規定得不具體，看似賦予檢察機關很大自由裁量權，實際上操作性很差，特別是在傳統執法觀念仍然頑固的現實環境下，檢察機關往往不敢作出“無逮捕必要”的判斷和決定，因為一旦作出后發生任何問題，都有可能被指責為濫用職權。二是刑事訴訟法規定的逮捕替代措施難以發揮應有作用。我國當前正處于經濟增長方式轉變、社會轉型的關鍵時期，社會矛盾增多，刑事案件高發，人口廣泛流動，社會誠信體系和管理機制不健全，發生刑事犯罪后，不僅破案率不高，而且破案后對犯罪嫌疑人的控制力也較弱。刑事訴訟法規定的取保候審、監視居住等強制措施很難發揮應有的保障訴訟作用，特別是對于城市中大量的流動人口犯罪，不采取羈押措施就很難控制犯罪嫌疑人，因此偵查機關查獲犯罪嫌疑人后只好動輒拘留、報捕，檢察機關經審查認定有犯罪事實的，也往往不得不批準逮捕。這就造成流動人口較多的東部沿海城市和經濟發達地區批捕人數較多，如廣東省每年的批捕量約占全國的1/10；同時，也形成一些地方對外地籍犯罪嫌疑人的批捕率明顯高于本地籍犯罪嫌疑人。這并非有意歧視流動人口，而是因為客觀上對一些涉嫌犯罪的本地籍人員能夠采取取保候審、監視居住措施加以控制，而對涉嫌同樣犯罪的外地籍人員，因其在當地居無定所、沒有固定單位或者缺乏必要的財產、人員保證而無法適用取保候審、監視居住等替代羈押的措施。三是減少羈押需要與偵查能力的提高成正比。當前各類刑事犯罪高發，而且許多犯罪越來越呈現智能化、高技術化和集團化等特點，與這些犯罪作斗爭，需要有過硬的偵查能力和手段，但是目前法律賦予偵查機關的手段還不足以應對日益現代化的犯罪，而且實踐中90%的案件都由基層偵查機關辦理，而大部分基層偵查機關辦案力量有限，辦案經費不足，辦案裝備落后，偵查隊伍的素質和能力也有待提高，因此在短時期內還很難擺脫傳統的“羈押—訊問—獲取口供—依口供獲取證據”的偵查模式。在這種情況下，如果對審前羈押普遍把關過嚴，甚至以羈押為例外，將導致相當多的案件難以偵破，無疑超越了我國的法治發展階段。這也是造成當前審前羈押率雖有所下降但仍保持高位的重要因素。

三、以防止錯捕和減少不必要的羈押為重點，改革和完善審查逮捕制度

逮捕作為一種刑事強制措施，其直接目的是保障偵查和訴訟的順利進行；而審查逮捕則是對適用逮捕的制約和把關程序，其直接目的既是為了保障訴訟又是為了維護人權。因此，開展審查逮捕工作，必須既著眼于保障訴訟又著眼于保障人權，二者不可偏廢。在我國長期以來形成的高批捕率的情況下，加強審查逮捕的人權保障，有效防止錯捕和減少不必要的羈押，又是當前需要著力解決的主要矛盾。檢察人員要不斷轉變思想觀念，正確認識逮捕與審查逮捕、打擊犯罪與保障人權的關系。對于有證據證明有嚴重犯罪事實的嫌疑人，應當堅決、及時地批準逮捕，這一點絲毫不可動搖；同時，對于大量的涉嫌輕微犯罪的嫌疑人，則應當注重審查是否符合“有逮捕必要”條件，只有在既涉嫌可能處以較重刑罰的犯罪又存在妨害訴訟的人身危險性的情況下，才可適用逮捕措施。檢察機關要積極地通過自身執法的公正性和加強對偵查活動的監督來取信于民，使社會公眾認識到逮捕并非訴訟的必經程序，不捕的案件仍然可以繼續偵查和起訴、審判，從而逐步轉變公眾對于逮捕和不捕的認識，優化審查逮捕的社會環境。當然，觀念轉變絕非一朝一夕之事，需要各方面作出不懈努力。目前，應當抓住深化司法改革的契機，通過循序漸進的改革、完善審查逮捕程序和工作制度來達到減少逮捕羈押的目標。

（一）完善逮捕條件

完善逮捕的條件和程序，已列入本輪深化司法改革的任務。據了解，立法機關正就刑事訴訟法的修訂進行調研，其中，對逮捕條件進行修改完善，是重要內容之一。筆者認為，現行《刑事訴訟法》第六十條關于逮捕三個條件的規定，總體思路是正確的，主要缺陷在于不夠具體，缺乏可操作性。其中，“有證據證明有犯罪事實”，對1979年《刑事訴訟法》規定的“主要犯罪事實已經查清”在證明標準上有所降低，符合逮捕作為偵查階段采用的強制措施的特點和需要。但是，究竟何為“有證據證明有犯罪事實”，還不夠明確、具體，雖然“六部門”做了解釋，但是實踐中仍存在把關過松或者過嚴的問題。比如對于犯罪嫌疑人做了有罪供述，經審查也沒有刑訊逼供或者指供、誘供等情形，但缺乏其他經查證屬實的證據與口供相印證，是否屬于“有證據證明有犯罪事實”仍有分歧。又比如對犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的行為有證據證明，但對其是否達到刑事責任年齡尚缺乏證據，可否認定“有證據證明有犯罪事實”，在實踐中就有不同認識。有的認為逮捕只是保障偵查的強制措施，只要嫌疑人具有重大犯罪嫌疑就可以批捕；有的則認為逮捕雖然不需要達到起訴的證明標準，但是僅有犯罪嫌疑而缺乏證明犯罪構成各要件的證據，也不能批捕，否則可能造成錯捕。加之國家賠償責任的倒逼，不少地方檢察機關對于逮捕的事實證據條件把握趨緊。筆者認為，在修改刑事訴訟法時，有必要在充分總結審查逮捕實踐中行之有效的經驗做法的基礎上，對逮捕的事實證據條件加以具體化。如可以將“有證據證明有犯罪事實”具體為“有查證屬實的證據證明犯罪嫌疑人實施了具備犯罪構成要件的行為”。其要點，一是強調證據不能是孤證，而需要與其他證據相印證，只有嫌疑人供述沒有其他證據印證不能批捕；二是要證明犯罪行為系嫌疑人所實施，防止冒名頂替、冤枉無辜；三是要證明嫌疑人實施的是具備犯罪構成要件的行為，如果只證明嫌疑人的行為符合某種故意犯罪的客觀要件，但是不能證明嫌疑人具有犯罪主觀故意或者符合主體要件，則不能批準逮捕。總之，確定逮捕的證明標準，既要考慮到保障偵查犯罪的實際需要，又要考慮我國逮捕制度的特殊性，防止簡單化地借鑒國外法律關于逮捕條件的規定④，導致實踐中輕易適用逮捕，否則，就不僅會造成日后國家賠償增多，而且會使公民權利得不到應有保障。

關于“可能判處徒刑以上刑罰”的條件，符合逮捕只適用于較為嚴重犯罪的“比例性原則”。現行條件可以不作修改，但是在實踐中應當把握更加嚴格一些，對于可能判處徒刑緩刑的案件或者具有其他寬緩情節的可能判處三年徒刑以下刑罰的輕微犯罪案件，也應盡可能不適用逮捕措施。

“采取取保候審、監視居住等方法尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要”，是適用逮捕的十分重要的條件。《公民權利與政治權利國際公約》第9條第3項規定：“等候審判的人受監禁不應作為一般規則。”也就是說只有在確有必要時才能對犯罪嫌疑人適用羈押，羈押不應成為訴訟的常態。因此，在世界各國的訴訟理論和實踐中，必要性作為羈押的重要條件。在我國刑事訴訟中，逮捕必要性被稱為適用逮捕、不捕與運用少捕政策的“分水嶺”⑤。有人認為，必要性并非逮捕的獨立條件，而是對“有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性”的總括性評價，換言之，只要符合上述條件就是“有逮捕必要”，而不應對是否“有逮捕必要”單獨進行評估，并且主張在修改刑事訴訟法時刪除“有逮捕必要”的表述，而代之以具體列舉應當逮捕的情形。筆者認為，應將逮捕條件定位為疑罪要件、刑罰要件和必要性要件三個要件，一是國內法學界多年來已形成共識，二是有國外羈押制度可資借鑒，三是可促使實踐中重視逮捕必要性的審查評估，有利于降低逮捕率。如果將“有逮捕必要”不作單獨條件而視作全部逮捕條件的總括性評價，在實踐中勢必會弱化對逮捕必要性的重視和審查，即可能在滿足逮捕的事實證據條件的情況下便作出有逮捕必要的判斷，不利于減少不必要的逮捕羈押。檢察機關在近年的審查逮捕實踐中，為全面貫徹寬嚴相濟的刑事政策、落實對輕微犯罪的少捕政策，探索并推行了“逮捕必要性審查”制度，即要求偵查機關提請逮捕時需移送“采取取保候審、監視居住等方法尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要”的證據并進行專門審查，如果僅有證據證明有犯罪事實并可能判處徒刑以上刑罰，但沒有證據證明或證據不足以證明“有逮捕必要”，則不批準逮捕。實行幾年來，各地偵查機關已逐步接受這一制度，江蘇、上海、寧夏、安徽等省級以及一批市級檢察院與公安廳、局已會簽下發了有關逮捕必要性標準和移送逮捕必要性證據材料的規范性文件，目前以“無逮捕必要”不批捕人數已占全部不捕人數的40%以上，有效降低了輕微犯罪案件的逮捕率，法律效果、社會效果都很明顯。實行這一制度的基礎和依據就是將“有逮捕必要”作為逮捕的一項專門條件，如果否認這一條件的獨立性，實踐中行之有效的“逮捕必要性審查”制度就失去了根基，不利于減少逮捕羈押目標的實現。當然，將“有逮捕必要”作為一項專門條件并不意味著在法條中必須使用“有逮捕必要”的字眼。目前的法條表述的確存在著過于籠統、原則的缺陷，使得偵查機關提請逮捕、檢察機關審查逮捕難以準確把握尺度，一方面容易造成判斷失誤，另一方面也使檢察機關不敢輕易作出“無逮捕必要”的判斷而更傾向于批準逮捕。在總結實踐經驗的基礎上，最高人民檢察院試行的《審查逮捕質量標準（試行）》對如何判斷“有逮捕必要”進行了細化⑥，但是尚未上升到法律層面。筆者建議，在修改刑事訴訟法時，可以充分借鑒實踐中的做法和經驗，對逮捕必要性條件盡可能作出具體列舉，以減少實踐中審查判斷的失誤，規范逮捕裁量權的行使。當然，實踐中的案件情況是十分復雜的，法律條文采取列舉形式不可能窮盡實踐中可能遇到的所有問題，因此最后仍需有個兜底性條款，而無論是列舉具體情形還是設置兜底性條款，其理論依據仍然是“有逮捕必要”。所以，盡管修改法律后可以不再使用“有逮捕必要”的字眼，但它仍應是一項需要引起高度重視并進行專門審查判斷的逮捕條件。

根據法律規定，“有逮捕必要”是指“采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性”。目前，實踐中之所以批捕率較高，與取保候審、監視居住措施不完備，難以發揮應有的強制作用有密切關系。因此，修改刑事訴訟法，還應對取保候審、監視居住措施加以改革完善，如增加更加實用有效的保證或者監視措施，使偵查機關在不逮捕羈押的情況下也能夠較為有效地控制犯罪嫌疑人，防止其逃避偵查、妨害訴訟。這樣，較大幅度地減少逮捕羈押才有可能實現。

（二）改革逮捕程序

缺乏訴訟性，是我國逮捕程序的重大缺陷。從刑事訴訟法的規定看，偵查機關提請逮捕只需向檢察機關移送提請文書和案卷材料、證據，檢察機關審查逮捕只需書面審查即可作出決定；犯罪嫌疑人在逮捕程序中只是訴訟客體，缺乏參與和表達意見的權利和渠道；律師在偵查階段雖然可以接受嫌疑人聘請提供法律咨詢、代為申訴控告，但是不具有辯護人身份，在作出逮捕決定前也沒有參與逮捕程序向檢察機關表達意見的機會，而只能在嫌疑人被逮捕后向偵查機關提出取保候審的申請。這與西方國家由中立法官按照直接、言詞原則進行開庭審理，追訴機關和犯罪嫌疑人及其律師作為訴訟主體出庭指控或辯論，由法官居中作出裁定的羈押訴訟程序是大不相同的。西方國家之所以采取這種訴訟方式，主要是為了保障犯罪嫌疑人不受違法、不當的羈押，防止行使追訴權的機關隨意限制公民人身自由。由于我國法院體制與西方國家法院體制存在重要區別，不宜由人民法院行使審查逮捕等司法審查權⑦。而我國檢察機關被憲法定位為國家法律監督機關，同時在我國政治體制中也被定位為國家司法機關⑧，因而我國的審查批捕權賦予檢察機關行使，這是中國司法制度的重要特色之一。但是，目前法定的審查逮捕程序的確缺乏基本訴訟構造，不利于犯罪嫌疑人合法權利的維護，也不利于檢察機關兼聽則明，客觀、公正地依法作出捕與不捕的決定。

因此，需要緊密結合中國特色司法制度的實際，認真借鑒國外司法審查制度的經驗，從更加充分地體現國家尊重和保障人權的憲法原則、切實樹立檢察機關保障法律統一正確實施的公正性、公信力出發，循序漸進地改造我國的審查逮捕程序。

具體思路是：明確檢察機關審查逮捕時應當接觸犯罪嫌疑人，聽取其申辯意見⑨；在案件數量較多而辦案力量不足的地方，也要有重點地當面聽取犯罪嫌疑人意見，其他不能當面聽取的，要書面征詢犯罪嫌疑人意見，如果犯罪嫌疑人要求當面反映意見，原則上應當當面聽取；犯罪嫌疑人作為訴訟主體，有權如實陳述涉嫌犯罪的事實，也有權為自己進行辯解、投訴偵查人員的違法行為；犯罪嫌疑人委托律師的⑩，律師有權參與訴訟，向檢察機關提出犯罪嫌疑人無罪、無逮捕必要、不適宜羈押、偵查活動存在違法等的意見和相關證據，并可以代為提出取保候審的申請；對于犯罪嫌疑人的申辯、律師提出的意見以及取保候審的申請，檢察機關應當認真傾聽，必要時也可以當面聽取偵查人員的意見?，總之要進行全面的審查核實，切實防止偏聽偏信，依法排除非法證據，做到客觀公正、不枉不縱。在改革路徑上，可以先在現行法律框架內進行工作機制創新?，待總結積累經驗后，再規定到刑事訴訟法中。

（三）健全逮捕工作機制

1.繼續推行逮捕必要性審查和雙向說明制度

現行《刑事訴訟法》第六十條規定的逮捕條件，無論偵查機關還是檢察機關都應予以遵守。因此，偵查機關提請逮捕，既要證明犯罪嫌疑人實施了犯罪事實，又要證明其具有逮捕的必要性；檢察機關審查逮捕，同樣既要審查證明犯罪嫌疑人具有犯罪事實的證據，又要審查其具有逮捕必要性的證據。偵查機關不移送逮捕必要性證據進行說明，或者移送的證據不足以證明犯罪嫌疑人有逮捕必要的，檢察機關可以不批準逮捕。為了保證檢察機關作出的不捕決定具有正當性、公信力，防止因不捕決定的不透明，造成偵查機關或者被害人一方產生誤解，導致復議復核或者涉法上訪，浪費司法資源，檢察機關在作出不批準逮捕決定后，特別是以無逮捕必要作出不捕決定的，應當及時向偵查機關詳細闡明不捕的理由和依據，必要時還要向被害人一方進行說明，以便促成共識。此外，也可以探索對于罪與非罪存在認識分歧或者犯罪嫌疑人及其律師申請取保候審的案件，在批準逮捕后向犯罪嫌疑人進行說理。

2.對犯罪嫌疑人認罪的輕微刑事案件實行快速辦理

逮捕應當適用于較為嚴重的犯罪，對于輕微犯罪案件應盡可能不適用羈押措施，即使羈押也應盡可能縮短羈押時間，這也是減少審前羈押的應有之義。因此，檢察機關對于偵查機關提請逮捕的輕微犯罪案件，應當抓緊進行審查，力爭在盡可能短的時間內作出決定。其中，對于案情簡單、事實清楚，犯罪嫌疑人有罪供述穩定且有其他基本證據相印證的輕微犯罪案件，特別是初犯、偶犯和未成年人、老年人涉嫌犯罪案件，原則上應當在受理案件后3日內作出審查決定，以便使拘留后無需逮捕的盡快得以釋放，應當逮捕的也盡量減少審前羈押時間。

（四）對輕微犯罪案件試行刑事和解

刑事和解是近年政法各部門為化解社會矛盾、貫徹寬嚴相濟刑事政策而試行的一種新的辦案機制。在我國目前社會矛盾觸點較多、各類矛盾易發多發且容易導致激化的社會轉型期，加強矛盾糾紛化解、構建社會和諧是各行各業都必須高度重視的現實問題。刑事案件是社會矛盾的突出表現，檢察機關依法辦案本身就是在解決已經產生的社會矛盾，但是從檢察機關肩負的政治責任來看，僅此還不夠，還必須強調在依法辦案的前提下做更加深入的群眾工作，其中，努力化解當事人雙方的矛盾糾紛并且防止因辦案簡單化而進一步激化或者引發新的矛盾，就成為當前檢察工作必須認真研究的新課題。就審查逮捕工作來說，促成當事人雙方刑事和解是減少不必要的逮捕羈押的一種有益探索。目前對于公訴案件的刑事和解在法律上尚未作出明確規定，人們對檢察機關在刑事和解中充當何種角色也有不同看法。筆者認為，刑事和解只能適用于侵犯公民私益的輕微刑事案件。而且所謂和解，并非追訴機關與犯罪嫌疑人達成和解，亦非當事人雙方對是否進行刑事追訴和處罰達成和解，而是當事人雙方就相關的民事賠償問題達成和解，在雙方感情上達成諒解。由于和解案件中雙方矛盾已經緩和，從有效化解矛盾糾紛、構建和諧社會出發，司法機關可以將之作為從輕情節予以考慮，依法作出相應決定。在審查逮捕工作中，對于當事人雙方因日常瑣事引發的輕微刑事案件，特別是親友、鄰里糾紛引發的輕微刑事案件，被害人有過錯的輕微刑事案件，應立足于矛盾糾紛的化解，通過向當事人雙方進行法制教育，促成雙方達成諒解，也可以建議人民調解組織進行調解。如果雙方自愿達成和解或者經人民調解組織進行調解后達成和解，可以作為無逮捕必要的情形，依法作出不捕決定。需要繼續進行訴訟的，可以建議公安機關變更強制措施，在偵查終結后直接移送審查起訴。

（五）建立捕后對羈押的復審機制

我國現行羈押制度存在很多缺陷。在法律規定上，偵查羈押期限僅指起于執行逮捕止于偵查終結的羈押期限，而刑事拘留后的羈押期限并未被規定為偵查羈押期限?，對已被逮捕的犯罪嫌疑人從審查起訴起至作出生效裁判止的羈押期間，則被作為辦案期限予以規定。從法理上說，辦案期限與羈押期限的確立依據是不同的，前者主要是根據不同環節的辦案特點和需求來確定，后者則應以犯罪嫌疑人是否有羈押的必要性即繼續犯罪或者妨害訴訟的人身危險性來確定，用辦案期限來涵蓋或者等同于羈押期限，會造成對犯罪嫌疑人一捕了之、辦案期限不滿羈押就不終止的結果，事實上也正是如此。從國外通行的做法來看，國外不僅實行由法官裁決羈押的制度，而且裁決后的羈押期限都比較短，期滿需要繼續羈押的，要重新提請法官進行裁定。反觀我國，不僅逮捕率高，而且絕大多數犯罪嫌疑人都被一直羈押到法院作出終審判決，造成許多看守所人滿為患，既浪費司法資源，又不利于維護犯罪嫌疑人合法權利。因此，有必要在區分辦案期限和羈押期限的同時，建立對已捕犯罪嫌疑人是否需要繼續羈押的復審機制。

一是在逮捕后兩個月的偵查羈押期限屆滿前，偵查機關和檢察機關應當主動審查對犯罪嫌疑人是否仍需繼續羈押；

二是偵查機關提請延長偵查羈押期限的，檢察機關除應審查原批捕決定是否正確外，還需重點審查延長羈押的必要性，不能凡報即批；必要時，檢察機關應當面聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見；作出延押決定后，應當向犯罪嫌疑人告知，犯罪嫌疑人及其律師不服延押決定的，可以向檢察機關提出申訴，檢察機關應當在規定期限內進行復審并答復；

三是在案件移送起訴或者提起公訴以及進入二審程序后，檢察機關、人民法院應當分別重新審查對犯罪嫌疑人是否需要繼續羈押；

四是檢察機關派駐看守所檢察部門應當對在押犯罪嫌疑人是否不適宜羈押進行檢察，如認為不應繼續羈押，應向看守所和偵查機關提出變更意見，并將情況告知偵查監督部門，偵查監督部門應當督促偵查機關變更強制措施；

五是在押犯罪嫌疑人及其律師認為不應當羈押或者不適宜羈押的，可以向偵查機關申請取保候審，偵查機關應當在規定期限內進行審查并作出變更或者維持的決定，犯罪嫌疑人及其律師不服的，可以向檢察機關投訴，檢察機關應當進行審查。經過上述依職權或者申請進行的審查，認為不需要或不適宜繼續羈押的，有關機關應當變更強制措施或者不批準延長偵查羈押期限，認為逮捕錯誤的，應當及時撤銷逮捕。近年檢察機關探索推行的“附條件逮捕”制度，其重要價值之一就是建立了對重大犯罪案件的捕后跟蹤監督機制，檢察機關經審查認為偵查機關在偵查期限屆滿前沒有或者不能收集到定罪所欠缺的證據的，應當立即撤銷逮捕，要求偵查機關釋放犯罪嫌疑人或者變更強制措施。

（六）構建科學、合理的審查逮捕質量評價體系和執法過錯責任追究制度

審查逮捕，辦案質量是生命線。對辦案質量進行合理評價，有利于指引審查逮捕工作科學發展。最高人民檢察院從2006年開始試行的《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》，對促進審查逮捕辦案質量的提高，起到了重要作用。但是，司法體制改革和審查逮捕實踐的發展，特別是國家賠償法的修訂、非法證據排除制度的建立以及最高人民檢察院對各省、自治區、直轄市檢察業務進行考評辦法的試行等，對進一步完善審查逮捕質量評價體系提出了新的要求。

筆者認為，完善審查逮捕質量考評，首先必須明確錯捕與國家賠償的關系。國家賠償法的修訂將原來的錯捕賠償修改為無罪結果賠償，即只要逮捕后作了撤銷案件、不起訴（限于存疑或者無罪）決定或者無罪判決，就應當進行國家賠償（法定免除賠償責任的除外）。由于刑事訴訟法關于逮捕、起訴和判決有罪的證明標準有所不同，因而捕后作無罪處理進行賠償的不一定都是錯捕，反之，依法可以免除賠償的也不一定不是錯捕，是否錯捕關鍵是看批捕時是否符合法定逮捕條件。如果案件經審查符合逮捕的事實證據條件并應追究刑事責任，批準逮捕后，因出現了不應追究刑事責任的新的事實、證據，或者法律、司法解釋有了新規定而不認為是犯罪，或者經過進一步偵查仍無法達到起訴或者判決有罪的證明標準，或者因犯罪嫌疑人有立功表現或雙方進行了和解等而被從寬處理，致使案件被撤銷、不起訴（存疑或者無罪）或者判決無罪的，不屬于錯捕，但是由于客觀上給犯罪嫌疑人造成了損害，可以進行國家賠償。反之，如果批準逮捕時就不符合逮捕的事實證據條件或者不應追究刑事責任，因為檢察人員故意或者嚴重不負責任而作出逮捕決定，即使案件屬于依法可以免除賠償責任的情形（如明知不滿刑事責任年齡而批捕），也應認定為錯捕。

此外，根據《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》的規定，對于人大代表的逮捕須報經人大常委會或者人大主席團許可，如果明知犯罪嫌疑人是人大代表而未經依法報請許可或者罷免即批準逮捕，不僅違反了法定程序，而且損害了人民代表大會制度，對此，無論日后是否能夠定罪，均應當以錯捕論。

其次，應當正確認定和評價錯捕。對依法應當逮捕的犯罪嫌疑人不批準逮捕而致使犯罪嫌疑人繼續犯罪或者嚴重影響訴訟正常進行的，是錯不捕。認定錯不捕，應以審查逮捕時是否符合不捕條件并結合不捕后實際產生的后果來認定。如果審查逮捕時不具備《審查逮捕質量標準（試行）》規定的“不屬于有證據證明有犯罪事實”或者“沒有逮捕必要”的情形，不捕后犯罪嫌疑人又實施新的犯罪或者嚴重影響訴訟正常進行，或者經上級院糾正并改為逮捕后法院判處徒刑以上刑罰，即應當認定原不捕為錯不捕。需要注意的是，逮捕質量的考評應與刑事訴訟法規定的正常糾錯機制相協調。對于不捕后經本院復議改變原決定的，可不以錯不捕加以評價，以便充分發揮自身糾錯的積極性和主動性，防止因規避錯不捕評價而該糾不糾。

再次，要將中央政法“五部門”聯合出臺的非法證據排除規則體現在逮捕質量標準中，對于應當審查發現和依法排除非法證據而未能盡到審查責任或者不依法予以排除的，應當作為逮捕質量問題予以評價和追究。最后，要完善執法過錯責任追究制度。由于人的認識是有限的，而且不同訴訟階段對于案件事實證據的要求是不同的，因此對于發生逮捕錯案的，不應簡單化地進行“客觀歸罪”，而應全面考量辦案人主觀上有無過錯和客觀上是否辦了錯案，只有客觀上發生了錯捕或者錯不捕，主觀上也存在故意或者過失的，才進行“執法過錯”責任追究?，這樣才符合司法活動規律，也才能起到引導、規范審查逮捕工作的作用。

注釋：

①陳光中、丹尼爾·普瑞方廷主編：《聯合國刑事司法準則與中國刑事法制》，法律出版社1988年版，第193頁。

②統計中的不批捕數，不包括檢察機關審查后擬不批捕而偵查機關自動撤回報捕的人數。因此，實際不捕人數大于統計數字。

③所謂“公捕”，即將若干犯罪嫌疑人以公開、集中的方式宣布執行逮捕。由于“公捕”不符合刑事訴訟法的規定，侵犯了犯罪嫌疑人合法權利，因此早在20世紀90年代，最高人民檢察院、公安部等部門就已先后發文明確禁止。但是時至今日，少數地方仍然認為“公捕”對犯罪分子有示眾、震懾效應而熱衷于此。這是典型的有罪推定的思維和做法。

④我國逮捕制度與西方國家逮捕制度的不同點在于，西方的逮捕只是抓捕犯罪嫌疑人到案并短時間地限制其人身自由，逮捕后如果需要繼續羈押，則要在極短時間內提請法官審理并作出裁定。也就是說逮捕并不必然導致較長時間的羈押，逮捕和羈押是兩種不同的強制措施。因此，逮捕的條件相對寬松，如美國為“有合理根據相信有犯罪行為發生并且為被告人所為”，德國為“有重大行為嫌疑”，日本為“有相當的理由”等；而對羈押則作嚴格限制（參見戴玉忠、萬春主編：《刑事訴訟法再修改與檢察監督制度的立法完善》，中國檢察出版社2008年版，第82—83頁）。我國的逮捕則是一經執行，就必然導致長達數月的羈押。所以，修改完善我國的逮捕條件，不宜參考國外關于逮捕條件的規定，而應參考國外關于羈押的規定。

⑤參見孫謙：《逮捕論》，法律出版社2001年版，第151頁。

⑥根據試行中的審查逮捕質量標準，以下7種情形之一屬于有逮捕必要：可能繼續實施犯罪行為，危害社會的；可能毀滅、偽造、轉移、隱匿證據，干擾證人作證或者串供的；可能自殺或者逃跑的；可能實施打擊報復行為的；可能有礙本案或者其他案件偵查的；犯罪嫌疑人居無定所、流竄作案、異地作案，不具備取保候審、監視居住條件的；對犯罪嫌疑人不羈押可能發生社會危險性的其他情形。同時，還列舉了9種可以認為沒有逮捕必要的情形。從所列舉的有逮捕必要的情形看，主要是表明犯罪嫌疑人具有繼續犯罪或者妨害訴訟的人身危險性和社會危險性。實踐表明，涉嫌嚴重犯罪的嫌疑人，因為可能會受到嚴厲的刑事處罰或者屬于蓄意犯罪、主觀惡性較深，往往都具有較大的人身危險性和社會危險性，而有逮捕必要。所以，無論是從實踐還是從國外立法例來看，對之一般都應當適用逮捕。但是，如果是涉嫌比較輕微的犯罪，特別是涉嫌犯罪有特定的原因、情節的，就必須對嫌疑人是否具有逮捕必要進行專門的證明和審查判斷。如果具備前述列舉的有必要的情形之一，一般應批準逮捕；反之，則即使具備犯罪事實，也不需要采取逮捕措施。

⑦西方法院實行法官獨立，而且各國法律均規定進行審前司法審查的法官日后不得審理該案，以便保證法官不因進行司法審查而影響案件審理的客觀性、公正性；而我國法院未實行法官獨立，依照憲法和法律，人民法院作為整體獨立行使職權，法院內部審理案件實行庭長、院長審批，重大復雜案件由審判委員會討論決定，這決定了不宜由負責案件實體審判的法院同時行使審前司法審查職權，否則將導致法院對案件先入為主，不利于保障辦案的公正性。另外，值得注意的是，不少法院的同志也普遍存在重羈押的觀念，由法院負責審查批捕，并不見得能夠降低逮捕率。據不少檢察機關反映，當地法院對于檢察機關起訴的被告人，凡是未批捕的一律自行決定逮捕；甚至有些法院明確拒絕受理被告人未在押的案件，使得檢察機關不得不將一些本認為沒有逮捕必要的案件作了批捕決定，或者在審查起訴階段追加逮捕，據某省檢察機關報告，此類逮捕人數約占該省批捕總數10%左右。

⑧在我國憲法和法律中并未就“司法機關”作出定義，因此對于檢察機關是否屬于司法機關存在一些爭議。在推進司法改革中，中共中央出臺了《關于進一步加強人民法院、人民檢察院工作的決定》，明確回答了這一問題：“人民法院、人民檢察院都是國家的司法機關。”

⑨目前的審查逮捕工作機制改革使用的是“訊問犯罪嫌疑人”。按照法律規定，“訊問犯罪嫌疑人”是一種偵查措施，體現的是偵查人員與犯罪嫌疑人之間的一種對抗。而檢察機關審查逮捕時接觸犯罪嫌疑人，目的并不是站在犯罪嫌疑人的對立面幫助偵查機關補充偵查、深挖犯罪，而是居于中立地位，客觀地審核犯罪嫌疑人口供的真實性，聽取其辯解，了解偵查活動有無違法情形，防止發生錯誤逮捕。為避免實踐中片面理解，建議將來修改法律，在審查逮捕階段不再使用“訊問犯罪嫌疑人”概念，而代之為“聽取犯罪嫌疑人意見”。

⑩建議明確犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師具有辯護人身份，同時考慮到偵查活動的特殊性，法律可以對偵查階段辯護人的權利作些必要限制。

?《最高人民檢察院關于深化檢察改革2009—2012年工作規劃》提出：建立在提請和審查逮捕時對于有逮捕必要進行舉證和審查的機制，對于爭議較大案件，可以試行當面聽取偵查人員和犯罪嫌疑人及其律師意見的機制。

?作為本輪深化司法體制改革的成果之一，2010年9月最高人民檢察院會同公安部制定下發了《關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定（試行）》。此前，在最高人民檢察院出臺的一系列規范性文件中，也已提出訊問犯罪嫌疑人的要求。目前，全國檢察機關都能夠做到有重點地訊問犯罪嫌疑人，部分省、市檢察機關做到了全部在押犯罪嫌疑人都當面訊問；聽取律師意見工作也已普遍開始試行。

?根據《刑事訴訟法》的規定，拘留可以由偵查機關自行決定，而且拘留后也必然帶來最長可達37天的羈押，如果發現新的犯罪事實，偵查機關還可以自行決定重新計算拘留期限。這一獨特的捕前羈押制度也受到了許多批評。關于拘留制度的改革完善，本文限于篇幅，暫不加以論述。

? 2007年7月，最高人民檢察院將1998年制定的《人民檢察院錯案責任追究條例》修訂為《檢察人員執法過錯責任追究條例》，明確規定“執法過錯，是指檢察人員在執法辦案活動中故意違反法律和有關規定，或者工作嚴重不負責任，導致案件實體錯誤、程序違法以及其他嚴重后果或者惡劣影響的行為”。這體現了對訴訟規律的認識更加深化，是一項重要的修訂。

2011-01-28

萬春，男，河南上蔡人，最高人民檢察院偵查監督廳廳長，國家檢察官學院兼職教授。