網絡著作權保護新論

張鋒學

(廣東農工商職業技術學院 管理系，廣東 廣州 510507)

信息技術的不斷革新使作品的傳播完全脫離了傳統作品賴以寄托的載體，著作權人的作品的傳播和復制因此變得非常容易。由于網絡具有公開性和傳播迅捷性的特點，因而網絡著作權的保護面臨巨大的挑戰。面對層出不窮的網絡著作權侵權案件，如何做到既要保護著作權人的合法權益，又要保證網絡信息的合理共享，已經成為理論界面臨的一個新課題。

一、我國網絡著作權侵權現象

著作權，也稱版權，是基于文學，藝術和科學作品而產生的法律賦予公民和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權利。著作財產權是指作者或者其他著作權人所享有的利用作品并獲得經濟利益的權利。[1]82作為一種民事法律關系，著作權不是抽象的，而是具體的，是就特定作品而產生的權利。[2]網絡著作權，是指著作權人對受著作權法保護的作品在網絡環境下所享有的著作權權利。在網絡信息化時代，網絡著作權主要包括發表權、技術措施保護權和版權管理信息權。網絡著作權涉及財產的權利主要包括網絡數字化信息的出租權、網絡數字化信息的匯編權、網絡數字化信息的復制權和網絡信息化的公眾傳播權等。我國2001年修訂的《著作權法》為權利人增加了信息網絡傳播權，這意味著作品權利人有通過網絡傳播自己作品的權利，其他人有不通過網絡侵犯著作權人著作權的義務。[3]侵權是一個人的民事過錯引起對他人人身、財產或利益的可以補償的傷害，這種行為“違反了法律規定的責任”。[4]3網絡著作侵權是指未經權利人許可，又無法律依據，擅自在網絡上傳、下載、轉載或以其他不正當的方式行使專有權利人享有的權利的行為。

網絡著作權侵權行為具備兩大特點： 一是該行為具有虛擬性、無形性和隱蔽性。和傳統的侵權方式相比，網絡侵權呈現出虛擬性的特點。網絡侵權的場所被限定在虛擬網絡空間里。網絡侵權的虛擬性使網絡侵權行為發生后，權利人很難對侵權行為主體進行定位。網絡侵權的手段是無形的，無論是被侵權作品還是侵權作品都是以數字化形態存在并流轉，不依賴有形物為載體。傳統的智力成果通常是借助一定的載體如書刊、雜志等為公眾所知。但是在虛擬的網絡世界里，無需借助傳統載體而是通過二進制數字編碼就能達到傳遞資訊和交流思想的目的。鏈接技術的發展，使得網絡著作權的侵權行為具有極強的隱蔽性。在浩如煙海的網絡世界里，權利人要發現侵權行為并對侵權結果進行認定十分困難。

二是網絡著作權侵權行為具有侵權地域廣、不受地域國界限制以及適用法律困難的特點。該特點使網絡著作權的侵權行為不僅可能發生一國之內，而且可能隨時突破國界和地域的限制，被無限制的傳播和推廣，成為一種可以迅速蔓延全球的侵權行為。互聯網的跨國性特點導致傳統著作權的地域性徹底消失。因此，當侵權發生時，通常很難判斷侵權行為應當適用哪個國家的法律，在什么地域內有效。在實踐中，互聯網的全球化，使得任何人在任何時間、任何地點，只要能夠登錄上網，即可發布或者瀏覽任何侵權信息；而網絡著作權的保護具有地域性，一旦侵權行為超越國界，國內法就無法對著作權人的權益進行有效保護。

網絡著作權侵權行為表現極為復雜，既包括直接侵權行為、幫助、促成、唆使他人侵權的行為、還包括使他人直接侵權的后果得以延伸或擴大的間接侵權行為。具體表現為： 一是擅自發表著作權人作品的行為。這種行為一般包括： 未取得著作權人同意而擅自將網絡作品通過傳統媒體進行傳播。該行為最常見的方式是將在網絡上的學術論文、博客文章下載下來，改頭換面湊合成文之后發表于刊物、報紙等媒體，該行為嚴重侵害了網絡作品作者的發表權。以違反著作權人意愿的方式公開其作品。該行為主要表現在侵權人未經過作品著作權人的同意，擅自將已經在傳統媒體上發表的作品通過網絡媒體進行傳播。未在著作權人同意的時間內公開其作品以及未經許可擅自將他人網絡作品通過網絡媒體轉載、傳播。二是歪曲、篡改、剽竊著作權人作品的行為。傳統版權法主要是規范版權作品在有形空間里的創作、發行和銷售問題，侵權行為也以剽竊、盜版為主。近幾年來，網絡空間里歪曲、篡改、剽竊著作權人作品的行為逐漸常態化。侵權行為人將他人的作品標以自己或他人的姓名在網絡上傳播，不僅侵害了權利人的署名權，同時對權利人的名譽權、榮譽權等人身權利造成了損害。三是復制、展覽、發行、放映等方式使用他人的作品時，沒有取得著作權人的同意，也沒有支付相應的報酬。未經著作權人允許，擅自以復制、發行、展覽、放映等方式將作品用于網絡傳播的行為，嚴重侵害了著作權人的著作財產權。四是以網絡鏈接的方式侵權。使用超文本標記語言HTML編輯包含標記指令的文本文件，在兩個不同的文檔或者是同一個文檔的不同部分之間建立聯系，可以使網頁的瀏覽者得到極大的便利。鏈接技術為網絡中的不同網站之間、不同信息之間或者同類信息之間建立了溝通的橋梁。但鏈接技術也可以使侵權人順著鏈接跳過權利人設定的鏈接直接訪問權利人在網頁上放置的內容，從而實現隱蔽侵權的目的。五是網頁作品的著作權侵權。網頁是由正文、圖片、聲音、視頻輸出片段及音像廣播節目組成。制作精良的網頁不僅可以提升網站的知名度，提升網站的點擊率，還可以為網站經營者帶來經濟效益。因此，不少人采取抄襲他人網頁的方式來節約時間成本。考慮到網頁的設計具有獨創性以及精美網頁的設計需要投入大量的時間、精力甚至金錢，我們應該把它作為匯編作品加以保護。六是未經授權，擅自將傳統媒體上發表的作品上傳到網站上傳播。將他人在傳統媒體上發表的作品進行數字化的過程并不具備獨創性的特點。原作品傳播方式和存在形式的變化并沒有改變作品本身的內容。因此，上傳傳統作品至網絡，實際上也是一種抄襲行為，屬于典型的侵犯他人著作權的行為。

二、我國網絡著作權保護面臨的困境

有關網絡著作權保護的立法相對滯后，修改速度過慢。在所有的法律中，著作權法無疑是更新率最高的。據統計，西方國家的著作權法平均不到十年就修改一次。[5]27目前，我國保護網絡著作權的協議和法律主要有： Trips 協議、《中華人民共和國著作權法》、《著作權法實施條例》、《信息網絡傳播權保護條例》、《計算機軟件保護條例》以及最高人民法院的司法解釋。現行有關著作權保護的規定已經跟不上網絡新技術的發展。例如，現有的復制權概念沒有對網絡環境下的數字化暫時復制行為作出規定。就刑事立法來說，雖然我國刑法有侵犯著作權的罪名，但由于實踐中以罰代刑的現象比較普遍，對犯罪嫌疑人沒有足夠的威懾力。就行政立法來說，我國關于網絡著作權保護方面的規定非常少。盡管2005年出臺了《互聯網著作權行政保護辦法》(以下簡稱《辦法》)，但該《辦法》沒有提及互聯網著作權如發表權、復制權、改編權等的行政保護。鑒于該《辦法》屬于行政規章，其法律上的低位階性導致其實際作用有限。從該《辦法》的內容來看，許多類似第十一條的規定存在內容過于原則、處罰力度過輕的先天缺陷，這種缺陷直接導致該條文在司法實踐中的可操作性不強，起不到威懾侵權行為人的作用。立法上的滯后直接導致當事人不太愿意選擇通過法律手段解決著作權糾紛。

網絡侵權行為的認定標準、侵權主體、損害后果以及賠償數額的確定存在分歧。網絡侵權行為的認定標準主要存在三種不同的看法。在德國，主要持四要素說，即衡量是否構成網絡侵權行為要看行為本身是否違法、有沒有造成實際損害事實、行為人主觀上有沒有過錯以及侵權行為與損害事實之間有沒有因果關系。在美國，主要持二要素說，即有沒有造成實際損害事實、侵權行為與損害事實之間有沒有因果關系。在英國，主要持三要素說，即有沒有造成實際損害事實、行為人主觀上有沒有過錯以及侵權行為與損害事實之間有沒有因果關系。在實踐中，不僅對網絡侵權行為的認定標準存在爭議，而且對侵權主體和損害后果及賠償數額的確定標準也存在比較大的分歧。有學者認為： “網絡服務提供商根據互聯網內容提供者的指令，通過互聯網自動提供作品、錄音錄像制品等內容的上載、存儲、鏈接或搜索等功能，并從中得到收益。如果其傳播的內容侵犯他人著作權的，應構成共同侵權。” 也有學者認為： “如果內容提供商不是著作權人或沒有經過著作權人授權擅自提供作品給網絡服務商放置網絡平臺上供人欣賞，就構成侵權，應承擔侵權責任。”還有學者認為： “作為網絡服務提供者的網絡內容服務提供者(ICP)和網絡中介服務提供者(ISP)，也應當成為網絡著作權侵權的被告之一。”根據我國民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則，網絡侵權行為的存在應由原告即著作權人承擔，這就要求原告首先必須確定誰是侵權人。事實上，在網絡環境下，侵權行為具有隱蔽性和擴散性，要確定最初侵權人以及侵權人本人主觀上有沒有過錯幾乎不可能。如果著作權人僥幸發現了最初侵權人，但他要確定損害后果及如何賠償似乎也十分困難。從損害賠償的條件來看，損害事實的存在是構成侵權賠償的先決條件，但網絡著作權侵權行為發生后是否一定會帶來損害結果尚存爭議。有學者認為，網絡著作權侵權發生后，雖然違反了著作權人的意愿，但不一定給著作權人造成實質性的損害。侵權行為可能導致的一個后果是： “隨著作品在網絡的迅速傳播，反而給作品做了宣傳，給版權人做了廣告，并且大大提高了作者的知名度。作品在網絡的迅速傳播帶來的另一個后果是作品的大量銷售，造成版權人實際上獲得更大的經濟利益。”此外，即使侵權行為給權利人造成了損失，但是，“無形的收益、無形的損失、無形的精神利益，作品的無形決定了這一系列的無形，也就使得賠償數額的確定成為中外關于版權侵權糾紛處理的難題。”[6]378由于我國目前對侵犯網絡著作權的賠償數額標準還不明確，導致權利人主張自己的權益時面臨較大的困難。為了解決這個問題，有學者認為，應當采取全面賠償的原則。也有學者認為，應采取部分賠償的原則。還有學者認為，應根據侵權人過錯的大小酌情確定賠償的數額。應該采取何種賠償原則更加合理，目前尚無定論。

“超文本鏈接”與“合理使用”問題在理論界存在比較大的分歧。所謂超文本鏈接是指使用超文本制作語言編輯包含標記指令的文本文件，在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分建立聯系，從而使訪問者可以通過一個網址訪問不同網址的文件，或通過一個特定的欄目訪問同一站點上的其他欄目。超級鏈接除了可鏈接文本外，也可鏈接各種媒體，如聲音、圖像、動畫等，通過它們，我們可以享受豐富多彩的多媒體世界。但是在大量的網絡鏈接中，只有少數鏈接獲得了被鏈接者的同意，其中大多數鏈接沒有得到被鏈接者許可。未經許可的超文本鏈接是否侵犯網絡著作權？如果鏈接的是侵權作品，設鏈者是否應承擔侵權責任?學術界對此分歧較大。此外，在網絡著作權侵權行為中，侵權人通常以“合理使用”的名義實施侵權行為。對于“合理使用”，《伯爾尼公約》第九條第一項確定了“合理使用”必須符合以下條件： 僅限于在相關特定情況下，不與作品的正常使用相沖突，不會不合理地損害著作權權利人的法定權利。在我國，由于網絡帶來的便利使復制并使用他人的成本變得低廉，因此，“合理使用”正作為新的侵權借口被廣泛地使用。鑒于侵權與“合理使用”的界限越來越近，廣大網民在行使合理使用權時很難把握自己是否已經侵犯他人合法權利，這就使他們往往因為擔心侵權而不敢放心行使自己的權利，客觀上導致了合法的合理使用權被限制。

網絡著作權侵權歸責原則的確定存在爭議。關于網絡著作權侵權的歸責原則在學術界存在比較大的爭議。主要存在三種觀點： 一是過錯責任原則。持該觀點的人認為： 無論從技術還是理論的角度來看，網絡經營者參與了每一次網絡侵權行為，并且為此獲得經濟利益，他們理應承擔侵權責任。但是，我們不能苛求網絡經營者對所有的侵權行為都盡審查的義務。為了追求公眾利益與著作權人利益之間的平衡，我們只能在網絡經營者存在過錯的前提下才能追究其法律責任。二是過錯推定原則。持該觀點的人認為，考慮到網絡侵權行為對于權力人來說，要收集相關的證據十分困難。為了保護著作權人的合法權益，如果網絡侵權人不能證明自己主觀上沒有過錯或已盡到正常注意之義務的前提下，就要承擔相應的法律責任。三是無過錯責任原則。持該觀點的人認為，由于著作權人與網絡經營者的社會力量懸殊，信息不對稱，法律應向弱者傾斜，才能均衡多方利益。因此，在網絡環境下，考慮到權利人要確定侵權主體并證明其主觀上有沒有過錯不太現實，所以必須采取無過錯責任原則。鑒于各種觀點都有其合理性，到目前為止，學術界對網絡著作權侵權歸責原則的確定仍然沒有定論。

網絡著作權侵權行為的存在不僅損害了網絡著作權人的合法權益，而且損害了網絡用戶的權益，對網絡秩序和社會秩序的安定造成了巨大的沖擊。我們必須采取有效方法防止該種侵權行為的蔓延。

三、完善我國網絡著作權保護的途徑

為了構建和諧的網絡環境，加強網絡空間法制建設，我們可以考慮在借鑒國外一些發達國家經驗的基礎上，努力完善我國的網絡著作權法律保護體系，盡快解決目前分歧比較大的一些問題，切實保護網絡著作權人的合法權益，具體如下：

加快網絡著作權保護的立法。網絡立法要促進網絡健康發展，不僅要具有一般法律的強制性，還應具有激勵性。法律保護的目的是在確保著作權人合法權益的前提下鼓勵傳播、繁榮創作，從而促進網絡業的健康發展。為此，我們在進行網絡著作權保護方面的立法時，要充分考慮到各方的利益。在利益均衡思想的指導下，實現網絡文化的繁榮昌盛。具體來說，我們首先要加強網絡著作權的行政法保護。在立足于著作權動態保護的基礎上，制定一部專門的有關網絡著作權保護的行政法規，提升網絡著作權保護規范的法律位階。該法規應細化確定網絡作品作者身份的法律條款，明確網絡經營者和網絡服務提供者的義務范圍，完善對保護技術措施的法律規制。該法規不僅要做到適用范圍全面周到，還要在充分考慮網絡環境特殊性的基礎上，建立訴前禁令制度、訴前證據保全制度，進一步完善網絡著作權集體管理制度。各種制度的建立要有效降低交易成本，提高創作效率，使網絡著作權人的經濟權利和精神權利都得以全面實現。其次，法院在審理侵犯著作權案件時，應改變以罰代刑的做法。對已經構成侵犯著作權罪的嫌疑人，應堅決追究其刑事責任。給權利人造成實際損害的，不僅要追繳侵權行為所得利益，還要侵權人全面賠償受害人的損失。該損失不僅要包括實際損失，還要包括權利人維權所需成本，如律師費、交通費、公證費、誤工費等其它合理費用。

統一網絡著作權侵權行為的認定標準，明確網絡著作權侵權主體，確定損害后果以及賠償數額的標準。筆者認為，認定一個行為是否屬于侵犯網絡著作權的行為，應綜合考慮四個方面的因素： 一是要有侵權的損害事實。這種事實是指對著作權人的財產、人身以及精神造成了一定的不良影響。二是要有侵犯網絡著作權的行為存在。該侵權行為是行為人在網絡環境下，違反國家的強制性規定，侵害他人網絡著作權利的行為。三是違法行為和損害事實之間存在因果關系。四是侵權行為人主觀上存在過錯。在確定侵權行為存在后，還要確定侵權主體。筆者認為，網絡著作權侵權主體主要是網絡用戶和網絡服務提供者。考慮到網絡信息傳播的特點，要確定單個傳播侵權作品的用戶非常困難，加上網絡服務提供者在經營過程中，獲得了一定的經濟利益，因此，應將它們列為主要侵權人。但在區分二者的賠償責任時，還要區分直接侵權人與間接侵權人。對直接侵權人，應承擔主要賠償責任。對間接侵權人，原則上只在其主觀上存在過錯的情況下，才承擔與其過錯相適應的賠償責任。關于網絡著作權侵權行為造成的損害后果，我們不能單純從經濟利益和社會影響方面來考慮，應該結合著作權人的主觀愿望、經濟利益和社會影響綜合衡量權利人是否遭受到了損害。如果著作權人主觀上不愿意自己的作品在網絡上傳播，即使侵權行為客觀上提高了其知名度，并且沒有帶來負面影響，也應認定屬于侵權行為。關于賠償數額標準的確定，WTO《與貿易有關的知識產權協議》第四十五條第一款規定： “司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費，以便補償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動。”我國的《著作權法》第48條的規定： “侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。筆者認為，考慮到侵權所引起的直接實際損失很難估算，因此，我們應設定一個法定的最低賠償金，以防止侵權人僅僅因為原告未能反駁其無過錯的主張以及未能提出實際損失而逃避責任。除了上述最低賠償金之外，還應該把精神損失賠償納入賠償的范圍。通過將最低賠償金制度、實際損失賠償金制度以及精神損失賠償制度相結合，形成一個完整的統一的網絡著作權侵權賠償制度。

均衡各方利益，鼓勵“合理使用”。“超文本鏈接”是否侵權，我們不能一概而論。從信息網絡傳播權的立法本意來看，對一般的鏈接內容有沒有侵權，主要考慮設鏈者的主觀過錯和客觀方面即可。但對于深度鏈接和搜索引擎網站目錄式鏈接則應考慮設鏈者或網站設置者是否明知鏈接的內容本身侵犯了著作權人的網絡著作權。為了有效防止網絡著作權侵權行為發生，網絡著作權人及鄰接權人可以采取一定的技術措施，如加密技術、連續性版權管理系統等。雖然近幾年來，一些破壞、規避網絡著作權保護措施的反限制技術不斷出現，但采取技術措施防止被侵權還是可以起到一定的防護效果，最起碼加重了侵權人的侵權成本。筆者認為，對于超文本鏈接，如果僅僅因為網絡用戶進行了超文本鏈接就追究用戶或設鏈者的責任，就會阻礙網絡業的健康發展。為了均衡各方利益，如果所鏈接的網站在鏈出者主頁上明示，并以打開新窗口的方式進行鏈接，就不亦認定為侵權。此外，對侵權行為的認定還要考慮被鏈者有沒有在網頁上作出禁止鏈接的聲明。如果侵權人在權利人有明確聲明的情況下，未經授權將其它網站以代碼嵌入方式鏈接，公開使用被鏈接者深層網頁的內容則應認定為侵權。至于“合理使用”，學術界的觀點主要有： “權利限制”說、“侵權阻卻”說以及“使用者權利”說等學說。筆者認為，“合理使用”制度建立的目的是為了鼓勵創作而允許適當使用他人成果。為了促進網絡文化的繁榮發展，平衡社會利益和著作權人的利益，推動我國科學文化事業的發展，我們既要嚴厲打擊侵犯網絡著作權的行為，保護著作權人的合法權益，也要賦予廣大網民一定的合理使用權。如果過分限制對作品的利用，則可能阻礙信息的傳播。鑒于我國著作權法所采取的規則主義的做法無法將所有新的合理使用的形式都列舉出來，我們可以考慮在現行的法律條文中增加一些原則性的、概括性的規范，以保障網絡用戶的合理使用權。

確定“過錯推定原則”作為解決網絡著作權侵權案件的歸責原則。對于網絡著作權侵權歸責原則分歧的解決，我們可以參考國外一些國家的做法。在國際法學界，美國的《白皮書》、《通信正當行為法》采用的是嚴格責任或無過錯責任、美國DMCA、歐盟指令采用的是過錯責任、日本的1997年版權法修正案采用的是合理注意或常規監察義務。筆者認為，采用哪種歸責原則，反映了一個國家的法律是以侵權行為人的過錯還是以發生的損害結果作為評判的標準，其立法的本意體現了該國在網絡著作權問題上的價值取向。在我國，采用何種歸責原則，應充分考慮我國網絡業發展的基本國情。如果采用無過錯責任原則，那就意味著只要侵權事實成立，無論行為人主觀上是否有過錯，都應當承擔侵權責任。這就意味著網絡經營者必須承擔網絡傳播內容的全部審查義務，這對他們來說顯然過于苛求，不利于我國網絡文化的傳播和發展。如果采用過錯責任原則，只要行為人主觀上無過錯，就不用承擔任何侵權責任，即不用賠償損失或賠禮道歉甚至連停止侵害也無需承擔。這就會導致網絡著作權侵權行為迅速蔓延，著作權的保護徹底流于形式。以上兩種歸責原則實際上走向了兩個不同的極端。結合我國網絡業發展的現實國情，筆者認為，網絡著作權侵權責任認定之最終目的是均衡兩大利益沖突方即創作者和使用者的利益。同時，在這個基礎上還要兼顧我國網絡行業的發展和繁榮。因此，在立法上要綜合考慮各方利益，均衡各方權利和義務。從過錯推定原則的內容來看，將舉證責任設定給侵權行為人或責任人，既保證被告有充分的辯解機會，又適當地減輕了著作權人的舉證責任。既可以避免網絡經營者法定義務過重，又可以給侵權行為人一定的警示和威懾。在過錯推定原則下，網絡經營者在自己存在明顯過錯或者無法證明自己已經盡了法定義務和最起碼的注意義務時，就要承擔一定的損害賠償責任。這種潛在賠償責任既可以鼓勵網絡經營者提供更好的合法服務，又可以防止網絡經營者迅速墮落成為網絡侵權人的幫兇。因此，我國的網絡著作權侵權歸責原則采用“過錯推定原則”比較合適。

四、結語

網絡新技術的不斷更新，使網絡著作權的保護面臨巨大的挑戰。考慮到網絡文化傳播的特殊性，

我們必須加強網絡方面的立法，均衡各個利益群體的利益。促進網絡文化合法、健康地發展，除了不斷完善法律、法規，堅持依法規范網絡行業的一切活動之外，還要加強對廣大網民的網絡道德意識教育和培養，不斷提高他們懂法、守法、用法的法律素質和道德水準。總之，只有廣大網民自覺遵守網絡規則，才能真正發展有中國特色的網絡文化，促進我國網絡信息業的繁榮昌盛，構建和諧的網絡社會。

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