論物權法定原則之緩和

李先波 ，羅小紅

（1.湖南警察學院，湖南 長沙 410138；2.湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410081）

論物權法定原則之緩和

李先波1，2，羅小紅2

（1.湖南警察學院，湖南 長沙 410138；2.湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410081）

物權法定是物權法中的基本原則，然而，隨著時代的發展，社會關系日趨復雜，嚴格固守物權法定原則，物權法將會脫離市場經濟發展的需求，扼殺新興的物權，進而阻礙市場經濟的發展。因此，大陸法系國家晚近的民事立法出現了物權法定的緩和趨勢，我國的物權法定原則在實施的過程中應借鑒其他國家對該原則弱化和緩和的有益經驗。

物權法定；緩和；非法定物權

物權法定是很多國家物權法的一項基本原則。它是指物權的種類及其內容由法律直接規定，當事人不得創設法律沒有明確規定的物權，也不得以特別約定變更法律明確規定的物權內容［1］（P197）。在我國《物權法》制定的過程中，對于采用物權法定主義還是放任主義，有過很激烈的爭論。2007年3月頒布的《物權法》明確規定“物權的種類和內容，由法律規定”（第5條），“其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定”（第8條）。這說明我國的立法采用了物權法定原則。雖然物權法定原則對整個物權法的確立起著極大的作用，但任何一種制度或者原則都不應當是僵化的。如果堅持物權法定主義，一些新的物的交易與利用方式會因為不能及時得到立法的采納，而被排斥在物權制度之外，這時就必須進行調整或改變。于是各國紛紛通過立法、判例、習慣法來克服物權法定帶來的弊端，從而在世界范圍內出現了物權法定的緩和傾向［2］（P74）。

一、物權法定原則緩和的理論基礎

1.物權法定原則固有的僵硬性

立法者通過對物的利用關系的歸納，創造出了抽象的物權類型，或通過對習慣上物權的確認使之上升為法定的物權。遺憾的是立法者不可能窮盡一切物的利用關系從而及時歸納出所有物權類型。如果采取嚴格的物權法定主義，勢必會遺漏某些物權類型。特別是我國現在的經濟處于轉型時期，各種物的利用關系極其復雜，僵化的物權法定會限制物的利用。而且對于一種習慣作為法律予以認可，不應該倡導所謂一步到位的做法，而是應該遵循部分承認、整體承認、實體法上的制度化這樣一種步驟完成［3］。雖然有的學者認為物權法定主義并未使物權法成為封閉的體系，物權法與債權法一樣仍是開放的法律，因為他們認為禁止個人創設法律沒有規定的物權，并不意味著物權法本身不能規定新的物權。但由于法律不可能窮盡所有物權類型，社會經濟的發展，必將導致法律所規定的物權體系無法滿足社會的需要。如果無視物權法定的僵化所帶來的弊端必然會對社會經濟生活造成一定的影響。

2.經濟學視野下物權法定之弊端

從經濟學的角度分析，物權法定作為一項制度安排，應當符合制度化所帶來的好處與制度化所放棄的靈活性的價值在邊際上相等［4］（P61）。假如物的利用方式是既定的，物權法所規定的物權類型與市場主體對物權類型的需求是一致的，那么這項制度就達到了均衡的狀態。但物的利用方式隨著經濟的發展肯定是會有所增加的，當市場主體對物權形態產生新的需求時，物權法規定的物權形態卻并未增加，這就意味著物權法定所帶來的收益在邊際上有可能低于犧牲物權靈活性而承擔的成本，出現制度的不均衡。因此，我們應當盡力尋求一種使這個制度均衡的方法，以便減少消耗一些不必要的社會資源。物權法定的緩和無疑成為使這個制度得到均衡的一種較好的方式。

3.關于避免物權法定過于僵化的幾種學說及評析

為避免物權法定的僵化，學術界出現了以下幾種學說：第一，物權法定無視說。此學說主張應無視物權法定原則的規定，從根本上否認該原則存在的必要性。第二，習慣法包含說。此學說主張習慣法也是民法的淵源，所以物權法定原則不應以成文法為限，物權的創設只要符合習慣法，就不構成對該原則的違反［5］（P133）。第三，習慣法物權有限承認說。該學說認為物權法定原則所指稱的“法”不包括習慣法在內，但如果通過社會習慣產生的新“物權行為”不違背物權法體系的根本要求時，可突破物權法定主義的約束，而直接承認該習慣上的物權是有效的。第四，物權法定緩和說。認為新生的社會慣行上的物權，如不違反物權法定主義的立法旨趣，且又有一定的公示方法時，可從寬解釋物權法定主義的內容，將其解釋為非新種類的物權［6］（P42-43）。

就以上幾種學說而言，物權法定無視說從根本否認物權法定原則，勢必損害法律權威，實際上它也沒有被各個國家或者地區的立法所接受。比如，在德國，即使物權法定原則的實質性根據已經被質疑，但當今德國的主流學說仍然不承認物權可以依據私法自治原則任意創設［7］。習慣法包含說似乎有一定的合理性，但它與物權法定的立法旨意相悖，直接將習慣解釋為包括在法律之內的做法，顯得有些急躁，不符合我們一貫的法律思維。我們認為，習慣法物權有限承認說與物權法定緩和說均有一定的道理。對此，臺灣學者鄭玉波和謝在全也有相同的看法。鄭玉波先生認為：“物權法定主義過于僵化，難以適應現實社會經濟之發展，倘于習慣上能有適宜的公示方法之新物權之生成，自不妨予以承認。同時舊習慣之物權，雖因不符合現行法之規定，而被抹煞，但行之自若者，亦非無有，對此種社會事實，若絕對嚴守物權法定主義而不予以承認，則法律不免與社會脫節，若竟視若無睹，不加可否，則又將貽人以掩耳盜鈴之譏。”［8］（P28）謝在全先生認為：“物權之新種類或不同內容，是否能為物權法定主義所容許，應是以其是否違反物權之直接支配與保護絕對性，以及能否公示，以確保交易安全為判斷基準。果能符合此項基準，且社會上確有實益與需要時，即可認為與物權法定主義存在之宗旨無違，當能透過物權法定緩和之運作，加以接受，習慣法上物權之能否存在，亦應以此為度。然社會上有新物權發生之后，最佳因應之道乃屬盡速立法，自不待言。”［9］（P48）但在我國對于習慣的適用次序難以作出規定，而且證明習慣的可靠性本身就是一個問題。習慣和物權法定主義所指的法律的關系問題也難以解決。而物權法定緩和說則不存在這些問題，它既能滿足社會經濟發展的需要，又能維護法律的尊嚴和權威，它從立法層面出發對物權法定原則進行擴大解釋，符合法律解釋的方法，值得采納。大陸學者贊同此說的不在少數。梁慧星即贊同上述緩和說的觀點，他指出“從寬解釋的方法，在一定程度上認可了反映社會經濟需要的習慣，這不僅能滿足社會經濟發展的需要，而且維護了法律的權威”。王利明認為物權法定主義在運用中不能過于僵化，以至于認為物權只能由法律確認，對任何以行政法規以及最高人民法院的司法解釋所創設的物權都不予承認，這就不利于規范和調整新型物權法律關系和保護當事人的利益。陳華彬也持此觀點，他認為因物權法定主義將所言之“法”拘泥于民法等成文法，結果會使自身陷于僵化的泥坑，并與社會的需要脫節，甚至成為社會經濟進一步發展的桎梏。可見物權法定主義，必須時刻追隨社會生活的變遷而不斷注入新的因素。而要達成這一目標，就要緩和物權法定主義的僵化性。

二、大陸法系國家和地區物權法定原則緩和之表現

大陸法系各國的民法制度相對發達，不僅有悠長的法律歷史，還有很強的法律觀念和意識。他們的物權法定的趨勢從起源到今天的發展都留下了具有借鑒意義的寶貴經驗。大陸法系國家采納物權法定原則最初是為了盡可能限制物權的種類，以減少對所有權的束縛［10］。但是隨著社會的飛速前進，經濟現象日新月異，如果還固執地堅守傳統的僵化的物權法定，肯定會無限制地擴大法律與社會之間的缺口，影響整個社會的穩定與正常運轉［11］。所以我們必須借鑒大陸法系國家的有益經驗，利用物權法定的緩和去解決傳統的物權法定所帶來的種種問題。

1.法國理論界對物權法定之緩和的承認

法國對于是否存在物權法定原則存有爭論。法國民法典第543條規定，對于財產可以取得其所有權或取得單純的收益權，或僅取得土地自己行使的地役權。是否可以就此認為它把主要的物權局限在上述幾類之中，當事人是否可以依據契約在此之外再創設物權？法國及外國的學者對此爭論不已。認為法國承認物權法定的學者指出，19世紀法國民法典第543條的規定應當是一條強行性規定，主張當事人不得創設此條列舉以外的權利，即認可了列舉物權的同時也做出了限制。其次，從20世紀以來，從對法國的民法典的進一步理解以及外國人與法國人的交往中可以看出，外國人在法國的不動產上必須以法國的規定來創設物權。然而大部分國家的學者認為，法國不承認物權法定原則。他們認為法國19世紀的判例和通說可以認定當事人依據契約可以自由創設第543條以外的物權。經常被引用的判例是最高法院1834年2月13日的判決，即第444條、546條、552條是關于所有權的性質和效果的一般法的宣言式的規定，而不是禁止性的規定。另一方面，有人也指出，原則上誰都可以將自己的所有權按最絕對的方式加以處分，還可以通過自己認為是最恰當的方法分割權利，也就是說，在沒有特別禁止的場合，契約自由原則是正當的。而且法國沒有像德國那樣作了物權與債權的明確劃分，強調法國的物權法定無法擺脫債權的干擾，在邏輯上是不能成立的［12］（P118-120）。顯然我們可以從中看出法國的物權法定并不嚴格，而是呈現緩和的趨勢。法國的多數學者也認為物權法定不應該是僵化的。

2.德國對物權法解釋的擴大化

德國近來的趨勢是并不嚴格的物權法定。物權與債權的劃分是德國創設的制度，德國承襲了羅馬法對物權種類的限制，實行物權法定原則。它曾經執行過嚴格的物權法定，但很快社會問題便接踵而來，以至于德國民法典已經不能解決很多的這方面的社會問題，所以在德國出現了物權法定弱化的趨勢。其主要表現在：首先，從德國的民法典的制定過程來看，德國吸收了以前由于習慣形成的在全德很多地方通用的私法權利，如先買權、物上負擔、土地債務。其次，民法典頒布后不久，由于出現了一些新的社會問題，德國的立法者根據地方法對物權類型進行了補充，例如永佃權、關于農業和森林財產的權利、水利權、堤防和水門權、礦業權、采掘權、狩獵和漁業權等。根據地方法規大量補充物權類型證明德國承認了其法典所列舉的物權類型是不完整的。再次，民法典頒布以后，面對社會新產生出來的要求，通過立法補充物權類型，已經不能完全解決問題，于是產生了對物權法解釋擴大化的趨勢：第一，可以一定程度上合意變更物權內容。例如，逾界建筑、必要的通道等相鄰權。第二，適用類推。第三，對其他法律制度加以適用。例如，可以通過登記債權而使其物權化等。第四，從習慣和判例法中產生了轉讓型擔保和期待權［13］（P79）。德國法上物權種類強制與種類固定雖然限制了當事人形成權的自由，但它并不排除成文法與法官發展出新的物權種類，也承認和許可歐共體成員國相互之間的物權種類，如期待權理論、信托所有權理論和擔保設定［14］。德國雖然形式上堅持物權法定，但實際上根據社會的發展擴大對物權法的解釋，不斷對物權法定的各種內容進行修改與補充，使其能完全適應社會的需要，物權法定的緩和趨勢已經不容置疑了。

3.日本和我國臺灣地區對物權法定之緩和的運用

日本曾仿效德國執行過嚴格的物權法定，例如禁止依據契約創設物權和禁止依據習慣創設物權等，而且倍加推崇物權種類的列舉。但到后來，也和德國一樣，對物權法定產生了質疑，許多學者都提出了物權法定的緩和的學說。最后，日本的民法接受了習慣物權，像“類似永佃權的權利”，“特殊的租賃使用”被看作是法定物權的亞種形式為判例所接受。由此可以看出日本民法已承認了物權法定的弱化［15］。物權法定的緩和在日本已經是不言而喻的了。

我國臺灣地區無論是在法典還是在理論上也是從傳統的物權法定向物權法定的緩和發展。臺灣不少學者都曾經提出過可以接受習慣物權的觀點。立法者也通過立法的形式對“動產”加以了承認。在臺灣，有關物權法定弱化的學說是最多的。理論和實務界也都認為為緩和物權法定主義的僵硬，適宜對新成長的物權從寬解釋，使其納入現行物權法體系，承認其效力。如在我國臺灣地區實務上，將最高額抵押權的從屬性從寬進行解釋，而承認其仍為物權法上所規定的抵押權。還有對現有的物權制度加以利用，以彌補物權法定的不足。

三、物權法定原則的緩和在我國的適用

1.嚴格法定和緩和法定的界限

筆者認為對嚴格法定和緩和法定應當這樣進行界定：廣義的物權法定包括嚴格法定和緩和法定。狹義的物權法定才僅指嚴格法定，又稱僵化法定。嚴格法定之“法”主要以成文法的方式出現，不包括司法解釋、習慣法、學理等，其不允許以任何形式變更物權的種類、內容、效力和公示方法。緩和法定之“法”包括司法解釋、習慣法等，即新生的社會上慣行的物權，如不違反物權法定主義的立法旨意，也不違反物權的直接支配與保護的絕對性，能夠保證交易的安全，社會的發展對其又有需求，且又有一定的公示方法又能為社會普遍接受時，可從寬解釋物權法定主義的內容，將其解釋為新種類的物權。它一旦發展成熟就有可能被立法者所接受，在物權法中得到補充規定，上升為成文法，從而獲得法定的的物權效力。值得一提的是，我國物權法在嚴格法定之外也存在一個例外，例如地役權就帶有緩和法定的性質，我國物權法對地役權種類與內容的規定均是開放式的，可由雙方當事人依據私法自治原則通過約定而設立。地役權不符合嚴格物權法定之類型強制與內容固定的要求，卻能夠作為一項獨立物權存在，正是依賴于緩和法定的存在。緩和法定以其獨特的包容性和柔韌力在司法實踐中發揮著不可或缺的重要作用。物權的緩和法定并沒有抹殺物權法定的本質，對此我們應當正確理解。

2.物權法定主義緩和的途徑

我國現行的立法并沒有明確規定究竟哪些法律可以作為規定物權的法律，這有待于今后通過制定配套法規或者相關司法解釋來補充完善。由于物權法定具有“強行法”的特征，當社會經濟發展出現了與立法當時不同的情況，需要對司法實踐中的某種新的權利類型物權化時，嚴格的物權法定主義就會顯得過于僵化。正因為如此，在《物權法》制定過程中，很多學者主張采用物權法定緩和說［16］（P317）。

利益的存在及沖突是客觀事實，而立法又是資源配置的最有力的方法。不同的利益主體都希望自己的利益要求在立法中得到體現［17］。而緩和物權法定主義的途徑，最重要的就是適當擴大物權法定之“法”的范圍，將“法”擴大到國務院制定的行政法規。其根據就是我國《立法法》第9條對于全國人大及其常委會可以授權國務院根據實際需要先行制定行政法規的規定。該規定并未排除全國人大及其常委會授權國務院制定民事制度方面的法規。正因為如此，國務院可以基于此種授權并根據現實情況的需要，制定行政法規從而承認某些物權類型。第二是通過司法解釋承認某些習慣創設的物權。我國有這方面的先例可循。例如在我國相當長的時間里，法律中欠缺典權的規范，但是典權早已被習慣所承認，隨后典權又被最高人民法院的司法解釋所認可便是最好的例證［18］。但對于承認習慣創設的物權須建立嚴格的標準，該物權須符合法律規定的物權的特性。此外應當指出的是，物權法定在適用中的緩和及從寬解釋，并不否定其作為物權法基本原則的地位。行政法規、司法解釋對法律沒有規定的“物權”在肯定其具有物權的效力的同時，應限定在其權限范圍之內，不得違反我國《立法法》和其他有關法律規定。同時，在適用時應滿足幾個前提：一是社會實踐中所產生的法律規定之外的新型“物權”，須符合物權的支配性、保護絕對性等特征；二是應當能夠以適當的方法公示其存在，不至于對交易安全造成不測之損害；三是從社會發展的角度看確有其存在的必要且有發展的前景［19］（P82-83）。

總之，將來在《物權法》配套立法解釋、相關法規和司法解釋中應盡最大可能詳盡地確認現實生活中已經存在并定型的物權種類。在堅持物權法定主義原則的基礎上，通過司法實踐，應將部分公認的習慣通過法定的方式納入物權“法”的范疇，及時認可交易習慣中出現的新型物權［20］。目前現實生活中已出現或者今后有可能大量出現的讓與擔保（如商品房買賣按揭）等“非法定物權”究竟應包括哪些類型，具體還應通過今后的立法解釋《物權法》配套法規或司法解釋來加以明確規定，以便能使它們在現實生活中發揮更大的作用。

3.物權法定原則緩和的具體對策

我國物權法中只規定了最典型的物權，而沒有規定另外的非典型的物權。應當說，這樣的立法方式是不夠全面的。不過，現在有了物權法定原則的緩和，就可以較好地解決這個問題了。因此，在《物權法》已經成為制定法的今天，應當特別注意采取以下對策：首先，民法學者應當特別注意對《物權法》沒有規定的非法定的物權進行理論研究，歸納它們的法律特征，確定它們的具體規則以及保護方式，以期能夠形成完善的非法定物權的理論體系。其次，各級司法機關在民事審判活動中，應當特別注意積累典型案例和審判經驗，將理論研究成果與司法實踐結合起來，總結處理這類糾紛的實踐經驗，不斷豐富和完善非法定物權的法律適用體系［21］。再次，最高人民法院應當對新出現的物權進行探索和研究，確定這些物權行使的具體規則，適時地作出有效的司法解釋，指導全國法院的非法定物權糾紛的審判工作。最后，立法機關應注意對非法定物權的立法研究。非法定物權在有些法律和法規中是有規定的，對于這些法律和行政法規，應當特別加以研究，在司法實踐中準確進行適用。對于法律法規沒有規定的，應當不斷進行研究，完善非法定物權的體系，待時機成熟的時候，例如在編纂民法典的時候，應當將成熟的非法定物權規定在其中，使之成為典型物權，在社會生活中發揮更大的作用［22］。

物權法定主義非為大陸法系所獨有，英國1925年《財產法》更是將物權法定主義定為明文，可見一斑［23］（P309）。但是我們應當認識到物權法定主義也有一定的局限性，正如德國學者認為的那樣：民法之所以采物權法定主義，其目的非在于僵化物權，阻止法律的發展，而旨在以類型強制限制當事人的私法自治，避免當事人任意創設具有對世效力的新的法律關系，藉以維持物權關系的明確與安定，但此并不排除于必要時，得以補充立法或法官造法的方式，創設新的物權，蓋法律必須與時俱進，始能適應社會的需要［24］（P162）。總之，我國應提高剛性的物權法定制度的“彈性”，應當根據我國的經濟發展水平、法律的發展方向以及立法技術等眾多因素，采取緩和的物權法定，使物權法定與意思自治的矛盾能夠得到平衡。

［1］Martin BinderSachenrecht，Wien：VerlagOsterreich GmbH，2003.

［2］溫世揚，廖煥國.物權法通論［M］.北京：人民法院出版社，2005.

［3］梁 巖.淺論物權法定原則的僵硬性［J］.法制與社會，2008，（11）：75.

［4］汪丁丁.在經濟學與哲學之間［M］.北京：中國經濟出版社，1996.

［5］江 平.中國物權法教程［M］.北京：知識產權出版社，2007.

［6］梁慧星，陳華彬.物權法［M］.北京：法律出版社，2005.

［7］段匡.“德國、法國以及日本法中的物權法定主義”［A］.梁慧星.民商法論叢（第七卷）［C］.北京：法律出版社，1997.

［8］鄭玉波.民法物權［M］.臺灣：三民書局，2007.

［9］謝在全.民法物權論（上）［M］.臺灣：三民書局，1989.

［10］HenryHansmann，ReinierKraakman：TheNumerus Clausus Problem and the Divisibility of Right［C］.Chicago：Jouranal of Legal Studies of University of Chicago Press，2002，（6），403.

［11］李友霞.試論物權法定原則的弱化［J］.黑龍江社會科學，2008，（1）：165-167.

［12］參財出.法國物權法論［M］.北京：法律出版社，2001.

［13］孫憲忠.德國當代物權法［M］.北京：法律出版社，2001.

［14］［德］沃爾夫.物權法［M］.北京：法律出版社，2002.

［15］彭葵葵.物權法定原則的限定與緩和［J］.武漢公安干部學院學報，2008，（1）：83-88.

［16］江 平.民法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2000.

［17］何建輝.立法：利益表達的過程［J］.甘肅社會科學，2007，（5）：141-144.

［18］崔建遠.物權法定主義及物權種類［N］.人民法院報，2005-07-20，（4）.

［19］陳華彬.物權法［M］.北京：法律出版社，2004.

［20］吳國平.物權法定主義的立法取舍及其局限與緩和途徑論析［J］.福建政法管理干部學院學報，2007，（2）：33-36.

［21］劉小春，徐琳琳.民事訴訟功能局限性之出路——多元化糾紛解決的構建［J］.湖南師范大學社會科學學報，2010，（5）：50-53.

［22］楊立新.物權法定原則緩和與非法定物權［J］.法學論壇，2007，（1）：11-13.

［23］AndreaFusaro：TheNumerusClaususof Property Rights，in Elizebeth Cooke，Modern Studies in Property Law，v1.（Property2000）.Oxford：Hart Publishing，2001，PP309.

［24］王澤鑒.民法學說與判例研究：第1冊［M］.北京：中國政法大學出版社，1998.

［24］劉小春，徐琳琳.民事訴訟功能局限性之出路——多元化糾紛解決的構建［J］.湖南師范大學社會科學學報，2010，（5）：50-53.

（責任編校：文 泉）

On the Theory of the Trend of Alleviation of the Principle ofthe Real Right Legal Doctrine

LI Xian-bo1，2，LUO Xiao-hong1
（1.Hunan Police College，Changsha，Hunan 410138，China；Law School of Hunan Normal University，Changsha，Hunan 410081，China）

Adhere to the Principle of Real Right Legal Doctrine，we should insist on the trend of alleviation of the principle of the legal doctrine，otherwise the real right law will deviate the need of the development of the economy，will snuff out the new kind of real right and block the development of economy.So in the implementation of real right legalization principle，we should learn the useful experience from other countries concerning the weakening and mitigation of this principle.

real right legal doctrine；alleviation；real right in will

DF521

A

1000-2529（2011）03-0052-04

2011-01-20

李先波（1963-），男，湖南慈利人，湖南警察學院教授，湖南師范大學法學院教授，博士生導師；羅小紅（1986-），女，湖南益陽人，湖南師范大學法學院碩士研究生。