“避風(fēng)港”原則之圖書館適用研究

收稿日期：2011－06－13

基金項目：本文系2009年廣東省圖書館學(xué)科研課題“知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境中的圖書館權(quán)利空間研究”（編號：GDTK0934）研究成果之一。

〔摘要〕百度事件引發(fā)了公眾對“避風(fēng)港”原則的高度關(guān)注。“避風(fēng)港”原則是法律規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的免責(zé)條款。現(xiàn)代圖書館具備“避風(fēng)港”原則適用的基本條件。圖書館適用具有一定的條件限制，正確理解與合理利用“避風(fēng)港”原則是圖書館充分發(fā)揮信息資源服務(wù)職能的重要保證。

〔關(guān)鍵詞〕“避風(fēng)港”原則；版權(quán)；圖書館

DOI：10．3969／j．issn．1008－0821．2011．08．032

〔中圖分類號〕G250.1 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1008－0821（2011）08－0130－04

“Safe harbor”Principle Applied Research in the Library

Wang Qiong Chen Wei

（Library，City College，Dongguan University of Technology，Dongguan 523106，China）

〔Abstract〕Baidu incident triggered the“safe harbor”principles of social attention.“Safe harbor”principle is the law of network service providers disclaimer.Modern libraries have the“safe harbor”principles apply to the basic conditions.Library has certain conditions for a correct understanding and rational use of“safe harbor”principles of information resources the library service functions into full play an important guarantee.

〔Key words〕“safe harbor”;copyright;library

“避風(fēng)港”原則，是法律規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的免責(zé)條款。具體指在發(fā)生版權(quán)侵權(quán)案件時，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者只提供信息存儲空間或者搜索、鏈接服務(wù)，不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，當(dāng)被告知侵權(quán)時，則必須履行刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)、新媒體技術(shù)迅猛發(fā)展的時代，信息的開放、共享與快速傳播趨勢不可阻擋，作為歷來率先應(yīng)用現(xiàn)代技術(shù)的圖書館行業(yè)，在讀者需求的驅(qū)動下，提供數(shù)字時代的信息資源服務(wù)成為必然。以技術(shù)為手段、以用戶為中心，成為數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代圖書館信息資源服務(wù)的追求。在以共享、快捷為目標(biāo)的圖書館網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)中，綜合了搜索引擎、信息檢索、推送發(fā)布、即時交互、云平臺服務(wù)等多種現(xiàn)代技術(shù)，可針對用戶的各種信息需求，提供多樣化的內(nèi)容和多形式的服務(wù)，具有ISP（服務(wù)提供者）、ICP（內(nèi)容提供者）的功能特征。因此，圖書館具備“避風(fēng)港”原則適用的基本條件。

1 圖書館具備適用“避風(fēng)港”原則的基礎(chǔ)條件

圖書館是實現(xiàn)社會公眾信息自由、平等、免費獲取的社會保障機構(gòu)。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的圖書館信息服務(wù)方式多樣，充滿了生機活力，但也面臨著復(fù)雜的版權(quán)風(fēng)險。如果一味強調(diào)信息共享，忽視可能侵犯版權(quán)的行為，將損傷社會的信息原創(chuàng)力；如果在版權(quán)保護中，對圖書館限制過度，使圖書館失去為用戶方便快捷提供信息的特性，難以共享的信息資源又將成為“一潭死水”。

1.1 用戶需求決定圖書館成為ISP、ICP

為用戶提供信息服務(wù)是圖書館的宗旨與目標(biāo)。著名的信息檢索研究先驅(qū)穆爾斯(C.Calvin Mooers)告訴我們：“一個情報檢索系統(tǒng)如果對用戶來說，取得情報比不取得情報更傷腦筋和麻煩的話，用戶就會傾向于不使用該系統(tǒng)。［1］”著名的“穆爾斯定律”提示圖書館，決定用戶利用圖書館的最重要因素是信息的可獲得性和圖書館的易用性。倘若讀者不能在圖書館方便快捷地獲取他們所需的信息資源，毫無疑問，讀者就會漸漸遠(yuǎn)離圖書館。穆爾斯定律還告訴圖書館：接受信息是需要花費一定精力和時間的，因此人們并不總是樂于去接受信息。用戶總會以信息的可獲得性為首要依據(jù)。正因為此，方便與快速的信息服務(wù)成為圖書館永遠(yuǎn)追求的目標(biāo)。回顧圖書館的發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)，圖書館總是會成為先進技術(shù)的最先應(yīng)用者，因為，方便與快速的信息服務(wù)是人們生存與發(fā)展所必須的。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)絡(luò)搜索與快速鏈接成為數(shù)字圖書館開展服務(wù)的重要技術(shù)方式，這也就使圖書館具有了ISP、ICP的功能。

1.2 圖書館的角色定位決定其適用“避風(fēng)港”原則時所承擔(dān)的責(zé)任

“避風(fēng)港”原則是為平衡版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者、網(wǎng)絡(luò)信息用戶之間的利益沖突而設(shè)立的。“避風(fēng)港”原則的設(shè)立目的在于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在出現(xiàn)特定的侵權(quán)行為時的賠償責(zé)任予以豁免。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者作為網(wǎng)絡(luò)信息傳播的重要力量，是聯(lián)結(jié)網(wǎng)絡(luò)信息資源與用戶的橋梁。由于網(wǎng)絡(luò)信息的數(shù)量巨大和監(jiān)控困難，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)者在實際操作中很難鑒別其所作的鏈接或提供的內(nèi)容是否侵權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者不能憑主觀意志掌控的情況下，法律提供一個豁免機會，只要其及時將侵權(quán)的信息處理掉，同時提供侵權(quán)信息的來源給版權(quán)人，就可以對賠償責(zé)任予以豁免。可見，“避風(fēng)港”原則是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護領(lǐng)域的“知識產(chǎn)權(quán)過度保護”的抑制，免除了之如圖書館等“無辜”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的侵權(quán)賠償責(zé)任，從而使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)更為合理，有助于平衡版權(quán)保護與資源共享雙方間的利益，維護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的權(quán)益，促進社會的發(fā)展進步。

圖書館在從事網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)時承擔(dān)的版權(quán)責(zé)任與其角色定位有關(guān)，一方面圖書館可以直接提供作品內(nèi)容或參與作品內(nèi)容服務(wù)，成為“內(nèi)容服務(wù)提供者”，即ICP；另一方面圖書館僅為信息傳播提供中介通道，充當(dāng)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，即ISP。圖書館對網(wǎng)絡(luò)信息傳播的主觀意志、發(fā)揮的作用、對作品傳播參與程度的不同，決定了其承擔(dān)法律責(zé)任的差異。但是，實際上，圖書館在網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)中的主體身份往往是交叉和變化的，并常常同時以多種面目出現(xiàn)，這使得圖書館在適用“避風(fēng)港”原則時的情況呈現(xiàn)復(fù)雜性。而相應(yīng)的角色定位對圖書館對其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任具有重要意義。

2 圖書館適用“避風(fēng)港”原則的條件

2.1 “避風(fēng)港”原則的適用要求

“避風(fēng)港”原則最早源于美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》“Digital Millennium Copyright Act”（DMCA），該法案第二部分（即美國版權(quán)法案第512條）明確命名為“在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的限制法”，首先提出了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在從事特定活動時版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的限制規(guī)則。明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在能夠證明其不存在惡意，并且及時刪除涉嫌侵權(quán)的信息或者斷開有關(guān)信息鏈接的情況下，不承擔(dān)賠償責(zé)任。其旨在建立一種激勵機制，促進網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者與版權(quán)人的密切合作，有效抑制網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的蔓延。同時，也為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供明確的版權(quán)免責(zé)庇護，使其能準(zhǔn)確預(yù)測法律風(fēng)險，正常發(fā)展［2］。

我國2006年7月1日起實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）引入了“避風(fēng)港”原則。該《條例》第14條規(guī)定：“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。《條例》第23條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”

“避風(fēng)港”原則的適用有嚴(yán)格的條件限制。對于為服務(wù)對象提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，根據(jù)《條例》第22條之規(guī)定，如其同時具備以下5個條件，則不承擔(dān)賠償責(zé)任：（1）明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；（2）未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（3）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；（4）未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益；（5）在接到權(quán)利人通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。

國家版權(quán)局、信息產(chǎn)業(yè)部于2005年4月30日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第12條亦規(guī)定：“沒有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的，不承擔(dān)行政法律責(zé)任。”

必須強調(diào)的是，“避風(fēng)港原則”僅在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為存在”的前提下才適用，否則應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

由上可知，“避風(fēng)港原則”具有明確的適用條件，準(zhǔn)確理解與把握適用條件是圖書館正確適用“避風(fēng)港原則”的前提。

2.2 “避風(fēng)港”原則圖書館適用的條件

2.2.1 圖書館適用的主體及實質(zhì)要件

根據(jù)我國《條例》相關(guān)條款的規(guī)定，適用“避風(fēng)港”原則的主體要件及實質(zhì)要件是：

（1）提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主體。

（2）不得侵犯版權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者刪除、改變版權(quán)人的權(quán)利管理電子信息。

顯然，圖書館在滿足主體要件的情況下，適用避風(fēng)港原則的前提是圖書館不得侵犯版權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者刪除、改變版權(quán)人的權(quán)利管理電子信息。

2.2.2 圖書館必須承擔(dān)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”判斷義務(wù)

“避風(fēng)港”原則實際包括兩部分，“通知＋移除”（notice－take down procedure）。由于網(wǎng)絡(luò)信息的數(shù)量龐大、形式多樣，圖書館無法進行事先內(nèi)容審查，對侵權(quán)信息的存在無法知情。但這并不表示圖書館對此就毫無責(zé)任。針對此情況，“避風(fēng)港”原則提供了必須采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”（Red Flag Test）。

所謂“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”（Red Flag Test）是“避風(fēng)港”原則例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)。美國版權(quán)法第512條（d）款規(guī)定，只要信息服務(wù)人“不知道在線信息或活動構(gòu)成侵權(quán)，或者不知道明顯反映侵權(quán)活動的信息”，并按照該條其它規(guī)定履行了斷鏈義務(wù)，就能夠根據(jù)該條規(guī)定，免除賠償責(zé)任等。但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者能夠發(fā)現(xiàn)明顯的侵權(quán)信息，或侵權(quán)行為已如同“紅旗”高高飄揚般醒目，其就應(yīng)當(dāng)立即采取相關(guān)行動，如斷開鏈接或刪除有關(guān)信息，否則將無法獲得第512條規(guī)定的責(zé)任限制的保護。美國參眾兩院在關(guān)于DMCA立法草案的報告中明確指出，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”是用來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)信息或活動是否“明知”，以及在獲得有關(guān)事實情況之后是否看出明顯侵權(quán)行為的存在的標(biāo)準(zhǔn)。

我國的“避風(fēng)港”原則來源于美國DMCA，《條例》第23條也吸收了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的精神：“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”可見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者存在對侵權(quán)行為“明知或應(yīng)知”的判斷義務(wù)。對圖書館而言，應(yīng)當(dāng)特別注意，如果圖書館鏈接的某信息來源網(wǎng)站侵權(quán)標(biāo)識、信息等已經(jīng)非常明顯，或者說，當(dāng)侵權(quán)行為已經(jīng)像紅旗那樣明顯存在并為多數(shù)人注意了，圖書館就不應(yīng)對該網(wǎng)站有關(guān)內(nèi)容提供鏈接或搜索服務(wù)了。圖書館如果在此情況下如果還不立即斷開鏈接或刪除侵權(quán)信息，就存在明顯過錯，不能援引“避風(fēng)港規(guī)則”免責(zé)。因此，圖書館對明顯反映侵權(quán)活動的行為承擔(dān)注意義務(wù)。顯然，執(zhí)行“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”對具體情況進行判斷時，需要結(jié)合圖書館的理性判斷標(biāo)準(zhǔn)進行。

2.2.3 圖書館不負(fù)主動審查義務(wù)

“避風(fēng)港”原則的設(shè)計中，充分考慮了版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在遏制侵權(quán)方面的各自優(yōu)勢。一般情況下，版權(quán)人都很重視自己的版權(quán)，而且也最熟悉和了解自己的作品。因此，“避風(fēng)港”原則將主動發(fā)現(xiàn)和監(jiān)督侵權(quán)活動的責(zé)任安排由版權(quán)人自己承擔(dān)；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者作為服務(wù)提供者，掌握服務(wù)的技術(shù)手段，能夠通過實施刪除、屏蔽等技術(shù)措施有效制止侵權(quán)行為［3］。所以“避風(fēng)港”原則要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)協(xié)助版權(quán)人制止侵權(quán)的義務(wù)，這種安排符合法律上效率原則的要求。

作為“避風(fēng)港規(guī)則”的例外，美國參眾兩院在DMCA的立法草案報告中重申了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者無義務(wù)監(jiān)控其服務(wù)或主動查找侵權(quán)信息。因此，應(yīng)當(dāng)注意的是，對圖書館而言，盡管“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”要求其對侵權(quán)進行“明知或應(yīng)知”的判斷，但并不意味著要求對明顯反映侵權(quán)信息的內(nèi)容進行審查，只是履行按常人標(biāo)準(zhǔn)要求的注意義務(wù)。

我國《條例》中沒有明確規(guī)定不承擔(dān)主動審查義務(wù)，但由于網(wǎng)絡(luò)信息的特點，使其合法性難以識別、預(yù)見和控制成為社會的共識。因此，圖書館等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者不負(fù)有主動審查其內(nèi)容合法性的義務(wù)，是“避風(fēng)港”原則所認(rèn)同的。此外，從美國版權(quán)法第512條（c）（d）款規(guī)定的通知刪除程序以及我國《條例》第15條、第22條、第23條的規(guī)定分析，其都只要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在收到合格通知后，刪除侵權(quán)信息或斷開鏈接即可，而無須對通知中涉及的涉嫌侵權(quán)信息進行任何審查［4］。所以，“避風(fēng)港”原則不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)審查義務(wù)，圖書館不負(fù)主動審查義務(wù)。

3 圖書館對“避風(fēng)港”原則的正確理解

3.1 關(guān)于“通知”的理解

按照《條例》規(guī)定，當(dāng)圖書館作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者出現(xiàn)時，免責(zé)的惟一條件就是收到權(quán)利人“通知”后立即斷開侵權(quán)鏈接。而“通知”書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對通知書的真實性負(fù)責(zé)。”對此，圖書館可能面對的情況有：

（1）合格通知與免責(zé)

“通知”的目的是在于要求版權(quán)人把最低限度的信息提供給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，合格的通知可以方便快捷地使圖書館找到被控侵權(quán)信息，進行刪除或斷鏈并通知服務(wù)對象。根據(jù)我國《條例》中“避風(fēng)港原則”要求，圖書館在收到符合《條例》第14條要求的合格通知后，立即進行刪除或斷開侵權(quán)鏈接，即可獲得免責(zé)。這個簡便的程序反映了“避風(fēng)港”原則的“通知與刪除”程序的立法初衷，是充分考慮到了侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛往往非惡意且涉及金額很小，缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性。

（2）不合格通知與免責(zé)

如果權(quán)利人的“通知”不符合《條例》第14條的要求，圖書館將如何免責(zé)呢？《條例》第23條“但書”條款排除了圖書館等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在明知或應(yīng)知侵權(quán)信息后自行斷鏈免責(zé)的可能。

因此，圖書館有可能面對的一種情況是，版權(quán)人在沒有確鑿證據(jù)證明圖書館等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者存在“明知或應(yīng)知”的侵權(quán)時，其有可能通過發(fā)送不合格通知來證明圖書館對侵權(quán)“應(yīng)知”，進而達(dá)到認(rèn)定圖書館侵權(quán)的目的。版權(quán)人也可能不事先向圖書館發(fā)送通知，而通過司法途徑打擊侵權(quán)，并使得自己的利益得到補償。

但另一方面，當(dāng)圖書館接到不符合法定要求的通知后，法院也可以認(rèn)為其足以對圖書館產(chǎn)生警示作用，使圖書館等產(chǎn)生審查系統(tǒng)內(nèi)部信息合法性的義務(wù)。此時，如果圖書館認(rèn)為版權(quán)人的通知不合法定要求，而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認(rèn)定主觀上存在“明知或應(yīng)知”，而不能適用避風(fēng)港原則免責(zé)。此外，如果版權(quán)人發(fā)送的通知不符合法律的最低要求，圖書館也就可能無法及時找到涉嫌侵權(quán)信息，而無法做出準(zhǔn)確的判斷及采取相應(yīng)的行動。

不合格的通知將破壞通知刪除程序順利進行，打破既定的利益平衡，增加圖書館的法律風(fēng)險。

3.2 關(guān)于通知與刪除程序的理解

如果權(quán)利人不啟動通知刪除程序，圖書館如何免責(zé)？

從《條例》第23條通知刪除程序的文字上理解，權(quán)利人發(fā)送通知是啟動刪除程序的前提。如果權(quán)利人不發(fā)送通知，圖書館就無法通過啟動刪除程序進入避風(fēng)港免責(zé)。對此，應(yīng)當(dāng)這樣來理解，如果圖書館已“應(yīng)知或明知”侵權(quán)，當(dāng)然應(yīng)該立即刪除，否則則成為故意侵權(quán)。“通知”應(yīng)該是在圖書館未知的狀態(tài)下發(fā)揮作用的，以使圖書館知曉其在未接收到通知之前的侵權(quán)行為，針對性的采取相應(yīng)行動。

通知刪除程序涉及到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中參與各方的利益，不僅是版權(quán)人按照《條例》實施方便、高效打擊侵權(quán)的方式，也是圖書館履行刪除斷鏈義務(wù)、免除責(zé)任的重要依據(jù)，同時又是服務(wù)對象等利益相關(guān)者維護自己權(quán)利的依據(jù)。

4 圖書館面對侵權(quán)訴訟時的抗辯

4.1 圖書館抗辯的基本理由

圖書館適用“避風(fēng)港”原則的核心是：明知則侵權(quán)，反之，不知則可以豁免。因此，對于判斷圖書館是否明知侵權(quán)內(nèi)容的問題上，圖書館可以依據(jù)幾個基本因素來據(jù)理力爭：

（1）圖書館是公益性的社會信息資源保障機構(gòu)，其非贏利性決定了圖書館網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的基本性質(zhì)，圖書館不會通過侵權(quán)內(nèi)容贏利。

（2）對涉及侵權(quán)的內(nèi)容，圖書館是否存在審查、推薦、加工、編輯、歸類等行為；對此，圖書館應(yīng)該充分把握，予以杜絕。

（3）版權(quán)人是否發(fā)送權(quán)利通知；通知是適用“避風(fēng)港”原則程序的第一步驟，是圖書館免責(zé)的依據(jù)。

但必須要明確的是，版權(quán)人發(fā)送權(quán)利通知并不是構(gòu)成侵權(quán)的先決條件，事實上，在已經(jīng)可以證明明知侵權(quán)的情況下，版權(quán)人無須發(fā)出權(quán)利通知，其同樣構(gòu)成侵權(quán)。

4.2 圖書館抗辯的法律依據(jù)

對圖書館而言，在法律性質(zhì)層面，“避風(fēng)港”原則不應(yīng)理解為對圖書館侵權(quán)責(zé)任判斷的依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)是為圖書館提供免責(zé)的依據(jù)或抗辯理由。“避風(fēng)港”原則之目的是告知圖書館如何避免賠償責(zé)任，而不是告知圖書館在何種情況下會構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

即使圖書館不能滿足適用“避風(fēng)港”原則各項條件，也并不意味著圖書館一定會承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。這是因為，一方面，版權(quán)人必須用事實證明圖書館行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)；另一方面，圖書館還可以沿用傳統(tǒng)的版權(quán)限制來免除責(zé)任，如合理使用、法定許可等。“避風(fēng)港原則”與版權(quán)限制之間不是相互取代，而是補充適用的關(guān)系。

參考文獻

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