論職業自由入憲

[摘要]職業自由雖未在我國憲法上明確規定，但卻是勞動權概念的題中應有之義。因此職業自由是我國憲法上一項“非真正未列舉權”。從比較視野觀察，職業自由為多數國家憲法所明確規定并載入多部國際人權文獻。鑒于我國缺乏具有實效性的憲法解釋制度和憲法審查制度，為充分保護公民職業自由，宜將職業自由在勞動權條款中予以明確。

[關鍵詞]職業；職業自由；勞動權；憲法

[中圖分類號]D921 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372(2011)01-0082-06

憲法到底應該規定哪些事項，從各國憲法文本來看，并不完全一致。但一般認為，憲法應規定“限于法律規則的最低限度的事項。”最低限度事項的規定，使得各國憲法具有了某些“人類共識”的特征。憲法中的公民基本權利就是大體具有“普世價值”的“人類共識”。“既然不同國家都是人類社會的組成部分，不同國家的民眾必然具有人類的共同本性、具有任何國家都必須保護的基本人權和價值。”這從各國憲法“權利法案”的高度同質性上，可見一斑。職業自由入憲，是職業自由保護的他國經驗之一，可資我國借鑒。

一、職業自由：我國憲法上一項“非真正未列舉權”

(一) 憲法未列舉權及其分類

憲法未列舉權，也稱為憲法上概括、未明定、無名、未名權利。憲法作為國家根本大法，對公民權利不可能詳列無遺，特別是隨著一國經濟、社會、政治、科學、教育、思想文化等的發展，一些新的權利有上升為憲法保護的需求，或憲法已經列舉的權利的內涵產生重新解釋的需求，于是就產生了憲法未列舉權利的現象。很多國家憲法上都有所謂“未列舉權利”條款，如美國憲法第9條修正案規定：“本憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權利。”再如我國憲法第24條修正案規定：“國家尊重和保障人權。”

李震山教授將憲法未列舉權類分為非真正未列舉權、半真正未列舉權及真正未列舉權。所謂非真正未列舉權，是指雖然并未明確出現在憲法文本之上，但“從實質而言，它可能已在憲法明示、明定或列舉自由權利之保護或射程范圍內”的權利。如臺灣地區“憲法”規定有講學自由，但未明定研究自由，臺灣大法官即作出解釋，認為研究自由屬講學自由之保障范圍。因此，研究自由即非真正未列舉權。所謂半真正未列舉權，是指部分內容已在列舉權保障范圍內，但沒有涵蓋全部，尚需補充保護的權利，如健康權。真正未列舉權，是指憲法未明示或列舉，也不屬于固有權性質，也不能由如基本國策指導保障的權利，如隱私權。

(二) 職業自由是我國憲法上一項“非真正未列舉權”

通觀我國現行憲法文本，并無“職業自由”之字樣，因此，表面來看，職業自由是我國憲法未列舉的權利。然而，我國現行憲法雖然并未明文規定公民的職業自由，但對與其近似的概念一“勞動權”卻有明文規定。而職業自由實屬勞動權應有之內涵。

職業自由與勞動權兩個概念的異同，在某種程度上取決于對勞動權意涵理解的廣狹。如果將勞動權完全定位于所謂“受益權”、“社會權”，那么職業自由與勞動權就呈并列關系。如果承認勞動權不僅包含“社會權”，也包含“自由權”，則職業自由是勞動權的應有內涵。因為沒有職業自由，勞動權根本無從談起。如果不是將勞動權狹隘地理解為“勞動過程中的權利”，那么擇業自由是行使勞動權的前提，執業自由與棄業自由也是勞動權的應有之義。只有自由擇業、自由執業、自由棄業，勞動權才能實現。職業自由權深刻反映了勞動權之“自由權”。勞動權并非僅僅所謂“受益權”、“社會權”，而是也包含有“防御權”、“自由權”，即勞動權同時具有防御國家與依靠國家的功能。勞動權的真正實現，既需要國家履行“保護和促進”的積極義務，也需要國家履行“尊重”的消極義務。只是既往的研究過分強調了勞動權內涵中作為給付請求之社會基本權的方面而已。

因此，雖然憲法對職業自由未置明文，但卻可以從勞動權概念中推衍出來。也就是說，職業自由已在勞動權本來應有的保障范圍之內，只要對勞動權作出適當的憲法解釋，職業自由即可明確。因此，依照上述對憲法未列舉權的分類，職業自已當屬我國憲法上一項非真正未列舉權。

二、職業自由在各國的入憲路徑與在國際人權文獻中的體現

由于職業自由是保障公民謀生的基礎性權利，因此各國或是將其明確于憲法文本之上(直接入憲)，或是通過憲法解釋(憲法訴訟)等途徑，使其實質上獲得了憲法的保障(間接入憲)。有關國際(含區際，下同)人權文獻也對職業自由多有規定。

(一) 部分國家將職業自由明確載入憲法典

根據荷蘭學者亨克·范·馬爾賽文等對142部憲法性文件的統計分析，各國憲法對職業自由(主要是指擇業自由)作出明確規定的有41部，占比為28.8％。這一占比，表面看來并不很高，但是，應該注意到的另一個數據是，在同樣基數的憲法性文件中，對勞動權作出規定的是78部，占比為54.9％。而一般國家實際視職業自由為勞動權的當然內容。因此，如果將這一理論背景考慮進去，那么職業自由入憲算得上是各國較為通行的做法。根據《世界憲法全書》的記載，約有56個國家在憲法上對職業自由給予了明確規定。職業自由在這些國家入憲的體例可分為三類：

第一類是只規定職業自由(工作自由、勞動自由)，而無勞動權規定。如《巴基斯坦憲法》(1973)第18條第1款規定：“每個公民都有依照法律規定的條件，或者無條件限制，從事任何合法的專業或行業、經營任何合法貿易或實業的權利。”《愛爾蘭憲法》(1937)第45條第2款第1項規定：“公民(全體公民、不論男女皆有權獲得生活資料)可通過其職業，獲得合理供給家庭所需的資料。”《墨西哥憲法》(1917)第5條規定：“不得阻止任何人從事某種專門職業：工業、商業或對其適宜的工作，只要它們合法。”

第二類是既規定職業自由又規定勞動權。如《巴林憲法》(1973)第13條第1款規定：“每個公民都有勞動的權利和選擇職業的權利”。《日本憲法》(1947)第22條第1款規定：“在不違反公共福祉的范圍內，任何人都有居住、遷徙和選擇職業的自由。”同時，在第27條又規定：“一切國民都享有勞動的權利，承擔勞動的義務。”《匈牙利憲法》(1990)第70條B第1款規定：“在匈牙利共和國，每個人對工作、自由選擇工作和職業擁有權利。”

第三類是雖然只規定了勞動權，但是勞動權中明確包含了職業自由的含義。如《洪都拉斯憲法》(1982)第127條規定：“所有人都有勞動權，有在公平和滿意的勞動條件下自由選擇和放棄工作的權利……”《羅馬尼亞憲法》(1991)第38條第1款規定：“不得限制勞動權。人們有選擇職業及勞動地點的自由。”《烏克蘭憲法》(1996)第43條第1款規定：“每個人都有勞動權利，包括可以用自由選擇或自愿同意的勞動為已謀生。”

(二) 有的國家通過憲法訴訟實現了職業自由的“實質入憲”

美國憲法上雖然未對職業自由予以明確規定，但其實務上是使用“財產權”概念，作為保障公民職業自由之媒介的。在1872年屠宰廠一案中，美國最高法院的布拉德利法官聲稱：“一個人選擇專業的權利是自由的基本內容，這也是政府保護的對象；而這種專業一旦被人選定，它就成了一個人的財產和權利。……他們的選擇權是他們的自由權的一部分；他們的職業就是他們的財產。”另一位法官菲爾德則進一步指出：“如果只允許一個人從事某一行業或職業，并且只限于國內的某一地點，照這一名詞的嚴格含義來說，固然不是一種奴隸的情況，但也許誰也不會否認他處于一種奴役的情況下。……即使為了一個人的自身利益而強使他從事一種行業或呆在一個地方工作，這與強迫他為他人的利益或幸福而勞動的一種強制幾乎同樣暴虐，而且前者對自由的侵犯也差不多不亞于后者。”同樣，在Greene v.MeElroy(360 U.S.474<1959>)一案中，最高法院在判決中也明確宣示：“免于政府不合理的干涉，得自由地保持特定私的雇傭關系，從事所選擇的職業之權利，系增修條文第五條的‘自由’與‘財產’的概念內容”。根據最高法院的解釋，未經正當程序不被剝奪自由的權利包括“自由發揮其才能的權利；自由地依法使用其才能的權利；選擇生活和工作地點的權利；通過法定形式獲取生計的權利等。”由此可見，在美國，雖然職業自由并未直接載人憲法(含修正案)，但是公民的職業自由實際是獲得了憲法層面保障的。

(三) 職業自由為多部國際人權文獻所規定

職業自由在國際人權文獻中也多被明確規定。如《世界人權宣言》(1948)第23條第1項規定：“人人有權工作、自由選擇職業、享受公正和合適的工作條件并享受免于失業的保障。”《經濟、社會、文化權利國際公約》(1966)第6條第1款規定：“本公約締約各國承認工作權，包括人人應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利，并將采取適當步驟來保障這一權利。”《關于就業政策的公約》(1964)第1條第2款第3項規定：“自由選擇職業，使每一個人都有最大可能的機會去獲得擔任他很合適于擔任的工作的資格，并對該項工作使用他的技能和才干，而不分種族、膚色、性別、宗教、政治見解、國籍或社會出身。”《消除對婦女一切形式歧視公約》(1980)第11條第1款第(c)項規定：“締約各國應采取一切適當措施，消除在就業方面對婦女的歧視，以保證她們在男女平等的基礎上享有相同權利，特別是：(c)享有自由選擇專業和職業，升級和工作保障……”同時，第16條第1款第(g)項規定：“夫妻有相同的個人權利，包括選擇姓氏、專業和職業的權利”。《歐洲社會憲章》(1961)第2部分第1條第2項規定：“有效地保護工人在自由選取的職業中謀生的權利”。《美洲人權利和義務宣言》(1948)第14條規定：“人人有權在適當的條件下工作并有權在現有就業條件所許可的范圍內自由選擇職業。”《阿拉伯聯盟國家經濟統一協定》(1957)第l條規定：“在阿拉伯聯盟國家之間應建立完全的經濟統一，以便在完全平等的基礎上，特別保證這些國家和它們的公民享有：……三、居住、工作、就業和進行經濟活動的自由……”

由上可見，職業自由不僅在多個國家實現了入憲，也為多部重要的國際人權文獻所明確。這充分反映了職業自由的重要性。

三、職業自由入憲的中國意義

(一) 有助于公民職業自由權真正落到實處

1 可以明確職業自由的憲法權利地位

如前所述，在中國，職業自由仍然處于“憲法上未列舉之基本權利”的地位。未被明確列舉，并非意味著職業自由不受保障。事實上，包括中國在內，世界各國都在一定程度上存在著職業自由的保障制度。但一種權利是否得以在憲法上明確宣示，意義仍有重大不同。人類憲政實踐表明，一項公民權利是否獲得成文憲法的明確規定，其獲得保障的程度是有著很大不同的。特別是對缺少具有實效性的憲法審查制度和憲法解釋制度的中國來說，無法通過憲法訴訟或憲法解釋對公民的職業自由加以保障。因此，職業自由入憲，可以更加明確地宣示職業自由的憲法權利地位，從而形成職業自由憲法規范保障的前提。

2 可以更有力地排除國家權力對職業自由的不當干預

公民權利與國家權力的關系是憲法關系最基本的內容。憲法權利從其本性來說，具有排斥國家權力干涉的特征。憲法上規定的公民基本權利，相當于制憲者的宣告。“政府必須執行這些宣告，無論如何都不能侵犯它。”也可以說，“憲法的目標是在個人權利的汪洋大海中界定政府權力之島。”憲法對公民基本權利宣示的意義在于告訴所有的人：“社會的正常運作是以這些權利為基礎的，任何背離這些權利的做法，都必須有特殊的理由來為之辯解。”即權利進入憲法本身即是明確了政府干涉行為的底線。憲法權利的條文就是預防政府發惡的“緊箍咒”，可以直接起到對公民憲法權利的保護作用。因此，在憲法上，“權利從默示到明示的轉換絕非無關緊要，而是大有必要，它涉及到權利有無切實的免除權力侵害的保障。”而“專門的明示權利的法最有典型意義的是憲法，它是唯一能夠把人的價值給予全面肯定的法，也是專門明確國家權力的目的和界限從而能夠有效地防止權力越界而對權利予以確保的法。”

(二) 有助于我國憲法勞動權含義的完善

我國憲法第42條規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。……國家對就業前的公民進行必要的勞動就業訓練。”從規范上分析，憲法做出這樣的規定，既明確宣告了公民享有勞動的權利，同時也明確了國家應該承擔的義務。這一規定大體包括了勞動保護權、獲得勞動報酬權、職業培訓權。但是對公民的平等就業權和職業自由權沒有明確涉及。也許有人認為憲法對勞動權內容的規定沒有必要那么完整、細致。如果這一說法成立，那么，憲法對勞動權的規定完全可以更抽象、更含混，對勞動保護權、獲得勞動報酬權、職業培訓權等也可以不予明確規定。我們似乎不能說，平等就業權、職業自由權與勞動保護權、獲得勞動報酬權、職業培訓權等相比不重要。因為，勞動保護權、獲得勞動報酬權、職業培訓權等，是建立在平等就業與自由擇業基礎之上的權利。這樣看來，我們只能說，現行憲法對勞動權的規定還存在不完善之處。而職業自由的入憲，無疑可使憲法勞動權的含義變得更加清晰、完整。

(三) 有助于我國履行有關國際公約締約國的國家義務

《經濟、社會、文化權利國際公約》第6條規定：“本公約締約各國承認工作權，包括人人應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利，并將采取適當步驟來保障這一權利。”這一規定被認為是對《世界人權宣言》第23條有關規定的落實。不同的是，《經濟、社會、文化權利國際公約》是直接約束締約國的公約，在法的意義上極為重要。如今，中國已經簽署并批準了這一公約。雖然我國在批準時作了解釋性說明，但是，并沒有對任何條文作出明確的保留。因此，該公約從整體上對我國具有約束力。中國政府必須履行這一公約所設定的國家義務。

簡單來說，國際公約(含雙邊條約)在國內落實的方式有兩種：一種是國際公約在國內法上直接適用，一種是國際公約需通過國內法的轉換后才能適用。我國憲法并未規定國際公約可以在中國境內直接適用，因此，國際公約必須首先通過憲法，其次通過普通法律的具體規定，才能轉換為國內具體可適用的法律得到執行和貫徹。通過對比可見，我國憲法有關內容，主要是勞動權的規定，與《經濟、社會、文化權利國際公約》關于自由選擇工作權利的規定還存在著一定差異，因此，我國憲法存在著如何與該公約整合的問題。主要的是，我國憲法需要載入職業自由的相關內容。因此，將職業自由載入憲法文本，明文加以保障，乃是我國政府履行國際公約義務的重要一步。

總之，只有憲法才能使公民的職業自由更加名正言順。將職業自由確認到憲法權利譜系中，是職業自由保障的首要和關鍵環節。

四、職業自由入憲的中國路線：歷史回溯與當下選擇

(一) 職業自由的“中國入憲史”

自清末預備立憲，中國始知憲法為何，然而對憲法與憲政的理念并無深切體味。清朝統治者不論開明與否，頭腦之中只有臣民思想，而無公民觀念。因此，清朝制定的所有憲法草案中，對公民權利基本未予涉及，即便有所規定，也是以臣民的權利(義務)出現。如清光緒三十四年(1908)頒發的《憲法大綱》附有臣民的言論、著作、出版、集會、結社、提請審判、財產等項自由和權利，但對職業自由未有涉及。清宣統三年(1911)公布的憲法十九信條，則對臣民的權利也未規定。至民國元年(1912)中華民國臨時政府組織法草案中，保障職業自由的條文開始出現。職業自由在中國憲法史上入憲的歷程大概為：

1912年中華民國臨時政府組織法草案第11條規定：“人民自由營業”。中華民國元年(1912)《中華民國臨時約法》第6條第3款規定：“人民有保有財產及營業之自由”。根據王世杰、錢端升兩位先生的觀點，《中華民國臨時約法》所稱“營業自由”，實際是承認人民可以自由經營任何職業。因此與后來《中華民國憲法》所載“選擇職業之自由”意義相同。中華民國二年(1913)《天壇憲法草案》第8條規定：“中華民國人民有選擇住居及職業之自由，非依法律不受限制”。中華民國三年(1914)《中華民國約法》(袁世凱約法)第5條第3項規定：“人民于法律范圍內，有保有財產及營業之自由。”中華民國十二年(1923)《中華民國憲法》(曹錕憲法)第9條規定：“中華民國人民有選擇住居及職業之自由，非依法律，不受制限。”中華民國十四年(1925)《中華民國憲法草案》(國憲起草委員會起草)第134條規定：“中華民國國民有選擇居住及職業之自由，非依法律不受限制。”中華民國十九年(1930)《中華民國約法草案》第38條規定：“人民有選擇居住及職業之自由，非違背公共利益及良善風俗不得干涉”。中華民國二十年(1931)《中華民國訓政時期約法》第37條規定：“人民得自由選擇職業及營業，但有妨害公共利益者，國家得以法律限制或禁止之”。中華民國二十五年(1926)《中華民國憲法草案》沒有明確規定人民的職業自由，但其第24條規定：“凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障，非依法律，不得限制之。”同時，該憲法草案第124條規定了實施保護勞工政策。中華民國三十六年(1948年)十二月二十五日施行的《中華民國憲法》第15條規定：“人民之生存權、工作權及財產權，應予保障”。

新中國建立前，在中國共產黨領導下的各地區的人權約法中，職業自由亦較少被直接規定。《中華蘇維埃共和國憲法大綱》規定對勞動者權益進行保護，但未明確提及職業自由。惟《修正淮海區人權保障條例》第4條明確規定：“本區人民有信仰、言論、出版、集會、結社、居住、遷移及從事職業之自由。”與職業自由相關者，另如《陜甘寧邊區施政綱領》第19條規定：“給社會游民分子以耕種土地、取得職業與參加教育的機會。”《陜甘寧邊區憲法原則》。第4部分(經濟)第1項也提出：“應保障耕者有其田，勞動者有職業，企業有發展的機會。”

新中國建立后，特別是社會主義改造完成后，我國勞動力市場基本消滅，私有企業事業單位基本絕跡，城鎮企業、事業、機關職工一律被視為國家干部，雖然人人有工作，但是并無職業自由之實。不要說自由擇業和執業，即使想放棄“革命工作”‘都是十分困難的。在農村，農民先后成為合作社、生產隊等組織的成員，出門都很困難，更談不上什么職業自由。立憲與立法者長期忽視“職業自由”的價值，沒有充分認識到職業自由作為公民基本權利的內在本質。從而，自《中國人民政治協商會議共同綱領》(1949)至《中華人民共和國憲法》(1982)，雖然多少都對勞動權有所規定，但職業自由始終未能獲得“露臉”的機會。

(二) 我國職業自由入憲的模式選擇與方案設計

1 模式選擇

檢視各國憲法，職業自由入憲的模式不外以下三類：第一類是只規定職業自由(工作自由、勞動自由)，而不規定勞動權；第二類是并列規定職業自由與勞動權；第三類是雖然只規定了勞動權，但是勞動權中明確包含職業自由之義。那么，中國應該選擇哪種模式呢?這一問題，涉及如何理解職業自由與勞動權的關系。如前所述，本文對職業自由與勞動權關系的理解是：職業自由是勞動權含義的重要組成部分。因此，可以采取在勞動權條款之中予以明確規定的模式，即第三種模式。筆者所以這樣主張是基于如下幾點考慮：

第一，雖然我國憲法已對勞動權作出了規定，但是現有勞動權的規定不能涵蓋職業自由的含義，因此有必要對職業自由另加明確。第二，我國憲法解釋制度實際上處于“潛伏”狀態。因此憲法權利含義的完善通過憲法解釋之路較為困難。再加上我國不存在憲法訴訟制度，因此憲法也難以從個案判決中實現變遷。這樣，通過憲法解釋(憲法訴訟)將職業自由的含義明確到勞動權概念之中的可能性微乎其微。第三，我國憲法認知的傳統，傾向于通過修正案修正憲法并重新公布修正后的憲法全文。這樣修正后的憲法規定令人一目了然。而且這種“直接確認模式在規范上具有的特點和優勢更有利于形成明確的保護共識和保護機制。”因此，通過修正憲法勞動權條款，從而將公民的職業自由權明確載人憲法，可以說是較為實際的做法。

2 方案設計

考慮憲法的穩定性以及修正的便利性，筆者嘗試提出如下修憲方案：憲法第42條增加兩款，分別做為第二款、第三款：“國家保護公民平等就業的權利和選擇、執行、放棄職業的自由。”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民選擇、執行、放棄職業的自由加以限制。”第二款相應地改為第四款。以此類推。

這樣的修正，既把公民的平等就業權和職業自由權明確地表述了出來，從而豐富、完善了勞動權的含義；同時，又沒有對現行憲法結構與內容形成大的沖擊，不失為一種溫和的方案，具有較大的可操作性。

五、結語

誠如日本憲法學家所言：“透過某一國家的憲法規范，總是可以或多或少地看到這一國家人民的生活實態。”的確如此。透過職業自由在各國憲法(及其修正案)上的表述，也可約略看到該國公民在擇業、執業和棄業方面的自由度。筆者認為，對于我國來說，應選擇適當時機，將職業自由明確地載入憲法勞動權條款，從而使憲法所宣示和保障的公民勞動權有更加明確的規范依據。

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