行政立法中表達利益整合的考慮因素

[摘要]利益要求總是因人而異的，行政立法在各種利益表達的基礎上必須存有一種利益的整合機制。應重點考慮公共利益、弱勢群體利益、生存性利益。立法者的中立性是立法民主和立法公正的保障，因此，在行政立法中還需構建行政立法的回避制度，防止行政機關的部門利益出現在行政立法的利益博弈過程中。

[關鍵詞]行政立法；利益；表達；整合

[中圖分類號]DF01 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372(2011)01-0077-05

人是一種社會性的動物，有物質和精神兩方面的基本需求，這些需求通常表現為對客觀對象的追求，這種與具體目標聯系在一起的追求就是通常所說的利益。利益是客體對主體的有用性，它是一種因人而異的東西，往往要受主體的社會地位、思想觀念、知識水平的影響。同時又由于社會財富的稀缺性，社會的總財富不可能承載所有人的需求，因此，各種利益之間的沖突在所難免。同時，由于我國正處于社會的全面轉型期，社會結構發生前所未有的變動，社會利益關系更加復雜。有鑒于此，行政立法必須解決的一個難題就是在新的歷史條件下，如何對各種利益整合，調整、控制社會各種利益的方向和目標，減少各種利益之間的摩擦，建立公平合理的社會利益格局和利益獲取機制。筆者認為，立法過程的利益表達行為是平等的，即人人可為表達，但表達的利益存在位階的問題，立法過程中的利益調整正是通過利益的位階進行，也就是說在利益關系的調整中，必須依據一定的原則抑制一些利益要求，滿足一些利益要求，并通過這種抑制和滿足的方式實現其利益導向作用，使各種利益之間能夠互相補償、互相促進，進而促進立法的公正性，保證社會穩定協調地發展。

一、公共利益

行政立法的利益表達機制固然重視個人或組織的權益，但對于公共利益的維護亦不可疏忽，兩者若相沖突而必須取舍時，應貫徹公共利益優先的原則。例如，國防、外交等國家行為關系到國家和民族的整體利益，在這種情況下，即使這種行為會影響某些公民、法人或者其他組織的利益，公民、法人或者其他組織的個別利益也要服從國家的整體利益。確立公共利益優先首先必須明確何為公共利益，否則，公共利益將成為一個侵犯人民合法權益的幌子。據筆者的初步統計，我國涉及公共利益一詞的法律法規大約有50多部。但是，這些法律文件均未對公共利益的概念作明確解釋。公共利益的界定問題長期困擾理論和實務界。從詞義學上說，公共利益是一定社會共同體全體成員或大多數人的共同利益。公共利益是一個富于彈性的詞，它的含義并非恒定，而是隨著時代的發展而演變的，并且在其所處的時代中經常充滿沖突，尤其在當今國家事務多元化的時代，關于什么是公共利益以及發生利益沖突時如何選擇重點，總是疑問叢生。探求公共利益的含義，必須明確其本質內涵。公共性實質上就是指人的社會性和物的非排他性與非競爭性，公共性利益或公共利益從根本意義上說，是一種蘊含著人的社會性和物的非排他性與非競爭性的利益。利益是客體對主體的有用性，公共利益在本質上是一種公共的客體對主體的公共有用性。概括國內外學界和實務界的共識與經驗，筆者認為在理解和運用公共利益這個概念時，應堅持如下三條判評標準：

一是公眾參與標準。公共利益是具有極大概括性的概念，雖然可以通過“概括列舉補充”的立法模式對公共利益作一界定，但具體執行過程中仍需程序性的保障。公共利益強調的是“公共”二字，因此在利益表達的過程中，必須要有公眾的參與，否則，所謂的公共利益將很可能發生異化，喪失其公益性。

二是公共性標準。公共利益乃公共之利益，公共利益的公共性并不完全等同于多數性。理論界在公共利益的評定標準上存在此種誤區。德國有學者認為公共利益應以受益人之多寡的方法決定，只要大多數的不確定數目的受益人存在，即屬于公共利益。眾人之益往往與公共利益存在較大差別，公共利益著眼于公共的利益，眾人之益則著眼于私人的利益，它只是個人利益的簡單的數量總和。公共利益的公共性體現為在許多個人利益作出讓步下的有機結合。

三是效益性標準。公共利益作為一種上位的利益、必須以最小化的私人損害實現最大化的社會公益。公共利益是私人利益的一種共同表達，它雖然不是私人利益的簡單集合，但是從邏輯上說，公共利益肯定要大于私人利益，否則公共利益無法體現其正當性。

二、弱勢群體利益

隨著社會的發展，人與人之間在獲得利益的程度上將出現差別，這種差別的形成實屬客觀但卻又與正義的原則相悖。而社會公正的復歸則必須依賴一定的利益補償原則。羅爾斯認為：“社會的和經濟的不平等應這樣安排，使它們在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益。”“如果立法者和法官運用他們的特權和權力改善了較不利者的狀況，他們也就普遍改善了所有公民的狀況。”立法要對利益受損群體給予合理的利益補償。從總體上講，我國改革使絕大多數人得到了實惠，但是改革的推進同樣要付出代價，這就可能使某些社會利益群體的利益受到影響。但社會發展和改革所付出的代價應當由整個社會來承受而不應由少數群體承擔。同理，社會發展和改革成果本應由全社會共同享有，但目前有一些工農群體不僅沒有合理地享受到這些成果，反而承受著失業、失地的痛苦。社會發展倡導公平，而立法正是社會利益公平的調適器，立法的運行應遵循損益補償規律，使受損害的利益在新的立法中得到相應的補償。這種立法的損益補償機制是法的公正性的需要，也是社會穩定的要求。

三、最大多數人的最大利益

立法的目的不是為了某個人或某個團體，立法的宏旨應是增進大多數人的福利。“已經表明，組成共同體的個人的幸福，或曰其快樂和安全，是立法者應當記住的目的，而且是唯一的目的。”“如果人生的善與惡可以用一種數學方式來表達的話，那么良好的立法就是引導人們獲得最大幸福和最小痛苦的藝術。”社會利益整合，就是改革損害社會大多數人利益的社會利益格局和利益獲取機制，建立公平合理的社會利益格局和利益獲取機制，就是要謀取、保護社會絕大多數人的利益。因此，我們調整社會利益關系，進行行政立法，一定要從謀取保護社會絕大多數人利益為出發點，盡量使社會絕大多數人受益，即增進最大多數人的最大利益。“意大利經濟學家帕累托提出了最優資源配置原理，即人們經常說的‘帕累托優先’(Pareto Superiority)，主張最好的狀態是不損害任何人的利益而又改善了某些人的利益或命運的狀態，社會變革應以此為原則，如果這些變革都已經完成，再也沒有繼續變革的機會存在，社會就處于‘帕累托最優狀態’。從立法效益決策的角度看，如果一部立法產生的收益建立在不損害任何人的利益的基礎之上而又改善了某些人的利益的話，這種決策就是最優的或最佳的。”當然，法律不可能保證所有人的利益都得以滿足，立法具有一定的利益取向，每項立法都有既定的受益者，也會有既定的利益受損者。立法中的“帕累托最優狀態”在實際中是不存在的，但它可以作為我們立法的風向標，保證立法為社會絕大多數人謀利益，力爭使多數人滿意。一項立法最終形成的結果，應該是大多數人普遍地獲益，但這里所說的大多數人獲益常常不是指直接獲益而更多的是間接獲益，或是某些利益需求得到間接滿足，或是心理上有了安慰，或是有望得到另外的補償。直接獲益最大和受損失最大的階層或團體都是少數人，大多數人的利益是不能受到損害的，否則，法律的實施就會遇到強大的社會阻力，以至無法推行。

四、生存性利益

根據利益所體現的內容的重要程度，亦即在利益體系中的地位、功能和價值，可以將利益分為生存性利益和發展性利益。生存性利益是人們在生活中的根本的利益，其與主體的生命延續密切相關，主要以物質性利益為主。發展性利益是人們在生活中的一種較高層次、較復雜的需求，這種需求以精神性利益為主。當不同性質的權利相互沖突時，作為體現法律秩序的整體原則的生存性利益應當優先于發展性利益而得到確認。因為從理論上講，發展性利益以生存性利益為保障，如果沒有生存性利益的保障，發展性利益就將成為海市蜃樓。當然生存性利益與發展性利益的重要性是因人而異的，在生存線以下的主體，生存的權利更重要；在生存線以上的群體，則更關注發展性的權利。但是從立法的角度出發，兩種利益的取舍，是以整個社會的和諧為藍圖的，在生存線以上的人群則必須為社會的整體幸福盡相應的容忍義務。

五、需要回避的利益

公眾的利益表達自由與否往往取決于一些干擾因素。有些利益，如行政機關的部門利益，本身不應出現在行政立法的利益博弈過程中，它的出現往往否定了其他利益群體的話語權。行政機關與民眾是一種管理與被管理的關系，兩者之間地位是不平等的，不可能在同一舞臺上進行公平的“競技”，當權力和權利進行交鋒時，權利將不可避免地處于下風，謀求公正的法規和規章變得徒勞。因此，為有效剔除不適當的利益特別是行政機關部門利益在行政立法中的體現，保證立法的民主性和公正性，需在政府立法中建立行政立法回避制度。在國外，行政立法的回避主要體現在立法聽證中。例如，美國《聯邦行政程序法》第556條b款規定：“主持聽證的官員和參加裁決的職員，必須不偏不倚地執行職務，主持人或參加人在任何時候都可以主動回避，對回避申請應誠實地及時地用宣誓書提出，并充分說明主持人或參加人存在個人偏見或其他不合格的情況的陳述的聲明，行政機關應將其作為整個案卷和裁決的一部分予以決定。”我國也有學者對行政立法回避制度做研究。汪全勝教授在《行政立法的回避制度構想》一文中闡述了行政立法回避制度的概念，并提出了行政立法回避制度的適用范圍。學者祝賀則認為：“構建行政立法回避制度的關鍵是建立行政立法審議的階段的回避制度，對行政立法的回避的范圍應當有所限制，行政利害關系人行使立法回避申請權應以不妨礙行政立法機關的正常工作為前提”。兩位學者在行政立法回避方面的研究成果，對我國行政立法回避制度的研究具有一定啟發意義。在他們的啟發下，筆者在行政立法回避制度構建上提出一點自己的看法。

(一) 回避的主體

立法者的中立是立法民主的前提，是立法公正的保障。當立法者在立法活動中與法案存在關聯利益，最好的中立方式就是回避。回避的邏輯起點是防止權力對權利的侵害。因此，回避的對象應以是否實際享有立法權和關聯利益為考慮因素，而不論其是單位還是個人。我國立法法賦予了國務院制定行政法規的權力，賦予了國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署，具有行政管理職能的直屬機構、省、自治區、直轄市和較大市的人民政府制定規章的權力。行政立法回避并不意味著任何一項立法的主體都要整體回避，當行政機關內部的人員與法案有利益牽連，則可以強制該人員回避，而無需行政機關的整體回避；當行政機關所立法案的內容僅涉及行政機關內部關系或者解釋性的立法則無需進行回避。另外，在行政立法過程中從事輔助性工作的人員，例如為行政立法工作提供后勤服務，雖然這些人員的工作與立法活動有一定關聯，但由于其不具有真正意義上的立法權，所以一般也無需回避。行政立法的回避對象也不限于行政機關及其內部工作人員，它還包括因行政機關的委托而具有準立法權的組織和個人。

(二) 回避的時段

行政立法是一個由各階段構成的過程，從我國行政立法運作機制來看，一部行政法規和規章的出臺，一般要經過立法規劃、起草、審查、審議和公布五個階段。行政立法的回避是適用全過程還是區別對待是構建行政立法回避制度亟待解決的問題。從實踐情況來看，具有立法權的行政機關在沒有立法規劃時依然可以進行立法，并沒有因為缺少立法規劃這一程序而停止立法工作，更不可能因為立法未經過立法規劃的程序步驟而被宣布為違法。由此看來，行政立法規劃并非一項行政立法的必經過程，并且因為只是一種行政立法規劃，并非是立法權的行使，似乎不具有立法行為的屬性，而將行政立法規劃納入回避制度似乎是多此一舉。然而，筆者認為，行政立法規劃是一種準立法權行為，也應屬于行政立法回避階段，原因有三：其一，并非任何人可為立法規劃，立法規劃是行政機關的職責行為，立法規劃是有關行政立法的權力運作過程；其二，行政立法規劃并非對立法的結果無影響，有時也可能出現立法規劃主體認識到進行某項立法有利于部門利益法定化而將某項立法提上議事日程；其三，立法規劃的編制本身就可以解決許多立法中的問題，好的立法規劃對日后立法任務的完成往往能起到事半功倍的作用，能有力保障立法的科學性、合理性和系統性。

“起草法律草案是立法過程中一個必經的、極為重要的基礎性階段，是直接表現立法意圖、實現立法愿望、保證立法質量的關鍵環節。任何法律的形成，都不可能越過這一階段，這一階段的工作是否扎實、有效，直接關系著以后的立法活動能否有效地開展，關系著立法的質量；甚至在有的國家，一些立法的命運實際上在這一階段就已經基本上被決定了，立法機關以后的審議、表決只是徒有形式、履行下手續而已”。但目前學術界普遍認為法案的起草不是立法程序的組成部分。因為從理論上說，任何有興趣的團體、組織和公民個人都可以起草法律草案，因此，法案起草本身就是一種利益表達通道，似乎不存在回避的問題。筆者認為，法案的起草過程是否納入回避的范圍，關鍵是看誰起草和怎么起草的問題。如果是有權主體作出了起草某項法律草案的決策，并成立了起草班子或委托有關機關、組織從事起草工作的話，性質就不同了。這就意味著某項具體的立法工作的正式展開，此時的起草是立法程序的有機組成部分，同樣應受回避程序規則的約束和支配。而由普通公民、團體起草的草案充其量只是一個立法建議，只有在被有權主體接受、采納并經過相應地加工整理之后，才有可能作為正式的立法議案由有關的提案主體以自己的名義提請審議。這種情況下的起草不屬于立法程序的內容，無需承受回避程序規則的約束和支配。

關于審查和審議是否適用回避程序的爭議不大。審查和審議階段實際上是具有立法權的行政機關運作權力，進行利益分配的過程，在這一階段行政立法機關的保持中立性，對于行政立法的民主化、保障立法的質量是相當必要的，這兩個過程承受回避程序規則的約束實屬應然。

行政立法公布程序是指有關的機關或人員在法定的權限內采用特定的方式將通過的法律公之于眾的程序。“我國行政法規的發布權有兩種：國務院審議通過的行政法規，由國務院發布。在實踐中，國務院發布行政法規的形式為國務院總理令。國務院審議批準的行政法規，由報請批準的部門或者地方人民政府發布，其發布形式一般用部長令或者省長、自治區主席、直轄市市長令的形式”。部門規章則由部門首長簽署命令予以公布。地方政府規章由省長或者自治區主席或者市長簽署命令公布。在公布這一環節，行政立法的回避不同于全國人大立法的回避。我國實行的是虛位元首制，“國家主席不掌管實際的行政權，作為國家元首行政職權必須以全國人大和全國人大常委會的決議為根據”。因此，通過的法律由國家主席簽署主席令公布時，國家主席并無否決權，所以，不存在回避的問題。而我國行政機關則實行首長負責制，行政首長在行政立法過程中據有絕對的否決權，因此，在行政立法公布程序中原則上也應貫徹回避制度。

(三) 回避的方式

行政立法的回避方式有兩種：一種是自行回避，即具有行政立法權或準立法權的行政機關工作人員以及受委托的人員如與行政立法的內容存在直接或間接的利益關系時，自動退出該法案的規劃、起草、審查、審議和公布工作。其中直接利益關系是指相關人員本人與法案內容具有關聯利益，間接利益關系是指相關人員的近親屬與法案內容具有關聯利益或者其他可能有違立法公正的情況。另一種方式是申請回避，即由公眾基于合理依據而申請具有行政立法權或準立法權的行政機關工作人員以及受委托的人員回避，它是行政立法公正的前提條件之一，應予以保障。但要說明的是，公眾行使回避申請權應以不妨礙行政立法機關的正常工作為限。例如，涉及國家秘密的軍事和外交職能的行政立法原則上不屬于行政立法回避的范圍，此種例外是保護國家秘密，維護國家安全的必然需要，公眾對此需盡忍耐義務，不得濫用回避申請權。

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