論我國海外投資保險制度的構建(下)

薛平智 張晶

一、構建我國海外投資保險制度的具體設想

既然我國存在建立海外投資保險制度的必要性和可能性，而且國際上有成熟的海外投資保險制度立法及司法實踐，那么，在借鑒各國成功經驗的基礎上，結合我國的國情，對構建我國海外投資保險制度可作以下考慮。

（一）制度模式

海外投資保險制度的模式選擇在整個投資保險制度的框架中起著基礎性的作用，它不僅直接決定著合格投資東道國的范圍和代位求償權實現的渠道，而且也間接影響著承保主體、承保險別等制度的規定。在模式選擇問題上，不僅要綜合考慮投資母國的國情、經濟實力、國際政治地位，而且要考慮對外投資的目的，以更好地實現鼓勵和發展本國海外投資事業的宗旨。

目前，國際上海外投資保險的模式主要有三種：以美國海外投資保險制度為代表的雙邊投資保證模式（亦稱“美國模式”），這種模式以本國與東道國訂有雙邊投資保護協定為適用國內法上海外投資保險制度的法定前提；以日本海外投資保險制度為代表的單邊投資保證模式（亦稱“日本模式”），這種模式只要根據國內法的規定就可以適用本國海外投資保險制度；以德國海外投資保險制度為代表的混合模式（亦稱“德國模式”），該模式是上述兩種模式的結合，即在與本國訂有投資保證協定的國家適用雙邊投資保證模式，與本國沒有簽訂投資保證協定的國家則適用單邊投資保證模式。

具體到我國海外投資保險制度的模式選擇問題，我們認為我國應該建立以雙邊保證制度為主、單邊保證制度為輔的海外投資保證制度，即德國式的混合模式。理由如下：首先通過兩者的比較，我認為雙邊保證制度較為合理。海外投資保險制度與雙邊投資協定結合起來運作，可以依據協定中規定的代位權條款，海外投資保險機構在理賠后便可依法向被投資國索賠。這種制度安排巧妙的將投資者與被投資國的關系轉化為投資者母國與被投資國之間的國家關系，并將其提升到國際法保護的高度，也使代位權的行使有了國際法的依據，解決了保險機構作為企業法人追訴主權國家而存在的國際法主體資格問題。而單邊保證制度以外交保護權為行使依據，容易引起爭端，并且在實施上比較困難，尤其是何為“用盡”當地救濟，標準難以確定，甚至還受卡沃爾主義的限制。然而也不應以雙邊協定為法定投資條件。因為雖然我國已經和接近80個國家都簽訂了雙邊投資協定，具備了以協定為前提實施保證的基礎。但是據統計，截止1999年初，我國海外投資已經遍布世界140多個國家和地區，這表明中國海外直接投資進入加快發展的階段。所以在國內法應該留有一定的余地，以支持向這些沒有簽訂雙邊投資協定的國家索賠，擴大投資保證的范圍。

（二）保險人

保險人即保險機構,指海外投資政治風險的承保者。在保險機構的設置上各國采用了不同的類型。1.從性質來看，海外投資保險機構可分為三種類型：政府公司型、政府機構型、政府機構和國營公司聯合型。美國的OPIC（Overseas Private Investment Corporation）是典型的政府公司型的海外投資保險機構。日本的海外投資保險機構，即通商產業省貿易局，則屬于政府機構型的海外投資保險機構。德國的海外投資保險機構，即信托監察公司和黑姆斯信用保險公司兩家國營公司，從性質上看屬于第三種類型。2.從海外投資保險的審批機構和具體保險業務的經營機構是否分離來看，又可分為單一制的海外投資保險機構和分離制的海外投資保險機構。美國和日本的海外投資保險機構其保險業務的審批權和具體業務的經營權均由同一機構行使，屬于單一制的類型。德國的海外投資保險機構則不然，其保險業務的審批權和具體業務的經營權分別由不同的機構行使，屬于分離制的類型。

一國的海外投資保險機構的設置與一國的海外投資保險制度的類型緊密相關。海外投資保險制度有雙邊海外投資保險制度和單邊海外投資保險制度兩種類型。單邊海外投資保險制度是指投資者母國與投資者簽訂海外投資保險合同不以其與東道國簽訂有海外投資保險合同為前提，保險制度不與保護協訂掛鉤。雙邊海外投資保險制度是指投資者只有到與本國簽定有雙邊投資保護協定的國家去投資才能向本國的海外投資保險機構投保。兩種海外投資保險制度各有利弊。就雙邊海外投資保險制度而言，其優點主要表現在：1.能夠加強本國海外投資保險機構代位求償的法律效力。2.雙邊海外投資保險制度可以很容易地避開賠償標準問題上的爭議。當然,雙邊海外投資保險制度也有其缺點與不足，其缺點主要表現在：1.由于其以雙邊投資保護協定為前提，這就間接地限制了投資者的投資范圍。2.雙邊海外投資保險制度以雙邊投資保護協定為前提，這就需要政府對外積極地簽訂雙邊投資保護協定，這將在一定程度上加大政府的工作量。就單邊海外投資保險制度而言，其優點主要在于其本國投資者的投資范圍是不受限制的。但其缺點也是顯而易見的，因為單邊海外投資保險制度進行代位求償要采取外交保護的方式，因此它將受到當地救濟原則與國籍連續原則等的限制，并且過多地利用外交保護權也將引起發展中國家的反感，不易于糾紛的解決。

日本的政府機構型海外投資保險機構在一定意義上來說也是由日本所奉行的單邊海外投資保險制度決定的。因為，當承保的風險發生時，單邊海外投資保險機構將以外交保護的方式進行代位求償，而外交保護權的行使主體只能是主權國家。因此，日本的海外投資保險機構也只能采取政府機構的類型而不可能是賦予獨立法律人格的政府公司的類型。鑒于單邊海外投資保險制度的種種弊端，因而我認為在海外投資保險制度的選擇上我國宜采用雙邊海外投資保險制度。并且從我國的國情來看，至2005年底我國已與108個國家簽訂了雙邊投資保護協定，而且在世界經濟全球化與一體化的背景下，可以預見我國對外簽訂的海外投資保護協定的數量還會大量增加。因此，建立雙邊海外投資保險制度是有優勢的。而雙邊海外投資保險制度的目的之一在于通過商業化的運作使糾紛得到解決，盡量避免使用外交保護權招致發展中國家的反感。因此，在海外投資保險機構類型的選擇上，我國也宜采用政府公司型的海外投資保險機構。

那么，我國到底應該設立單一制的海外投資保險機構，還是應該設立分離制的海外投資保險機構呢？分離制的海外投資保險機構其審批權是由政府行使的，因此政府可以通過控制審批權來推行本國的對外政策和戰略。但從長遠來看這樣做是不利的。首先，審批權和具體業務的經營權分別由不同的機構行使可能引發權責的混亂，使糾紛復雜化，不利于糾紛的快速解決。其次，海外投資保險制度的根本宗旨也是在于保護本國的海外投資，如果國家通過控制審批權過多地對投資流向予以控制，以此來推行國家對外戰略，就將使海外投資保險制度與其宗旨相悖。因此，建立單一制的海外投資保險機構更為適宜。

（三）投保人

投保人即合格投資者，是指有權向本國海外投資保險機構申請海外投資保險的投資者。美國對合格投資者的確定采用“資本控制主義”的標準，具體包括以下三類主體：1.美國公民，即具有美國國籍的人；2.美國公司、合伙或其他社團，指依美國聯邦或屬地法律設立的公司、合伙或其他社團，并且要求美國人的投資占該公司、合伙、其他社團的投資總額的50%以上；3.外國的公司、合伙、社團，即依外國法設立，但其資產的95%以上為美國公民、公司、合伙或社團所有者。日本法律則采取“設立地主義”的標準，只承認日本人和日本法人為合格投資者。

可見，無論采用何種標準，一般都要求投資者與其本國有著實質性的聯系。就我國而言，合格投資者應包括以下兩類：1.具有中國國籍的自然人，雖然我國目前進行海外直接投資的自然人并不多，但我們并不能僅僅因為其數量少就從主體資格上對其進行限制，并且承認自然人的合格投資者的主體地位也是與我國所簽訂的雙邊投資保護協定相銜接的需要。2.企業，對于何種企業能夠成為合格投資者，采用資本控制說予以確定較為合理。因為這樣規定既可以保護代表我國利益的投資者又可以減少我國因保護非代表我國利益的投資者而支付的成本和費用。

與“合格投資者”相聯系的是“合格投資”，它包括兩方面內容：一是投資項目合格，二是投資形式合格。合格投資經審查后應區分為兩種類型：一類是享受優惠政策的合格投資；另一類是一般性的合格投資。例如，符合我國中長期海外投資發展戰略目標的重點項目，對于開拓國際市場、引進先進技術或利用外國資源有特殊意義的投資項目，有利于返回國際高新尖技術產品的投資和對于出口創匯具有重要作用的項目等，可列入政策優惠項目范圍。為鼓勵我國海外私人投資的發展，對于私人投資符合基本條件者建議也可列入享受優惠政策范圍。對投資項目所給予的最高保險金額一般可參照其他國家的規定，以總投資的80％～90％為宜，另有10％～20％投資額的風險由投資者承擔。具體額度可劃為若干檔次。凡屬于享受優惠政策的投資項目，投資者可承擔較低的投資額風險（10％），而一般類型的合格投資者承擔的投資額風險比例應相對較高（15％～20％）。

（四）保險對象

保險對象即合格投資，是指要求投保的海外投資必須滿足一定的條件才能投保。合格投資包括兩方面，即合格的投資項目和合格的投資形式。 對于合格的投資項目的認定各國一般包括以下幾個標準：1.必須是新的投資，但一般也包括現有企業的擴大、現代化及其發展的投資；2.必須經過東道國政府的批準，東道國政府的批準程序可以起到預防海外投資政治風險發生的作用，并且一旦投保的政治風險發生，也增大了投資者母國代位求償的可能性；3.有利于本國經濟的發展，投資者母國對于本國海外投資進行保護的根本目的在于促進本國經濟的發展。因此，各國一般都把促進本國經濟的發展作為認定投資項目是否合格的標準之一；4.目前也有少數國家，例如瑞士，把有利于東道國經濟的發展作為投資項目是否合格的標準。我國對于合格投資項目的認定除應具備前三項標準以外，還應把有利于東道國經濟的發展作為認定投資項目是否合格的標準之一。這樣既可以更有效地防止政治風險的發生，而且也不會因此而限制本國投資者的投資范圍。因為投資行為本身就是互利雙贏的活動，只要不是純粹的投機行為或有傷風化的投資活動，一般海外投資活動對投資東道國的經濟發展還是有促進作用的。

至于投資形式，各國一般沒有嚴格的限制性規定。我國未來的海外投資保險制度也應鼓勵靈活多樣的投資形式。

（五）保險范圍

從各國的立法情況來看，海外投資保險的范圍一般只限于非商業風險，也稱為政治風險,通常包括外匯險、征收險和戰爭險。

1.外匯險，是指東道國政府采取外匯管制措施禁止或限制投資者將其本金和收益兌換成本國貨幣并匯回本國的風險。一般包括禁兌險和轉移險。另外，有學者主張歧視性匯率險也應屬于外匯險的范圍。歧視性匯率險是指因東道國采取因交易對象不同而選擇不同匯率的匯率制度而給投資者造成的損失。我認為此問題應具體分析。投資東道國的歧視性匯率制度如果是在投資者投資之前即采用的，那么就不屬于外匯險的范圍。因為，在這種情況下投資者對此種風險是可以預知的。但如果東道國的歧視性匯率制度是在投資者的投資過程中采取的，并給投資者造成了損失，那么就應該屬于外匯險的范圍。因為，在這種情況下投資者對其所遭受的損害是無法提前預知的，并且憑借其自身力量也是無法抵御的，只能被動地接受。因此，在這種情況下，歧視性匯率險就應該屬于外匯險的范圍。

2.征收險，是指外國投資的企業及其資本由于東道國的國有化、征用或沒收，致使全部或一部分歸于喪失。對于征收險的范圍，發達國家主張既包括直接征收也包括間接征收。直接征收指直接剝奪投資者的財產所有權。而間接征收一般指財產所有者在合理的時間內不能使用、占有和處置其所擁有的財產。雖然發達國家在征收的范圍問題上基本保持一致意見，但在征收的具體范圍上還是存在爭議的。例如，美國把契約權也列為征收的對象；而日本則把本國海外投資者所持有的股份被強制轉讓也視為征用。因此，我國日后無論在對外簽訂雙邊海外投資保護協定的過程中，還是與本國投資者簽訂海外投資保險合同的過程中都應當對征收的范圍作出明確的規定，以防止日后由于對征收范圍的理解不同而導致海外投資保險糾紛的久拖不決。

3.戰爭險，是指由于戰爭、革命、內亂等所導致的投資財產的損失。至于戰爭險的具體承保范圍，各國也有較大差異。例如，美國法只承保因戰爭險所遭受的有形資產的損失，且只包括直接損失；而日本法律則規定戰爭險的承保范圍既包括有形資產的損失又包括無形資產的損失，但是否只限于直接損失并未作出規定。出現此種差別主要是因為美國奉行的是雙邊海外投資保險制度，其對本國投資者進行賠償以及向東道國進行代位求償，要嚴格按照本國的海外投資保險制度以及本國與投資東道國簽訂的雙邊投資保護協定進行。因此，其國內法和本國所簽訂的雙邊投資保護協定中都必須作出明確的規定。所以我認為我國的海外投資保險制度應該參照我國所簽訂的雙邊海外投資保護協定對戰爭險的范圍作出明確規定。

（六）保險期限

借鑒各國海外投資保險實踐并結合我國國情，對于投資保險的期間我國可分為長期和短期兩種，長期為10至15年，具體期限應根據投資的種類、性質、東道國及承保險別等的不同而確定。特別的，對于建設周期長、見效慢，但有長遠的發展意義的重大項目在經保險機構批準后可延長至20年，但最長不超過20年。

（七）保險費及保險費率

我國保險費率的規定，應根據承保的行業、險別及范圍等的不同，按投資的總資本額到位的情況，采取分期、按年增加資本額確定計算保險金的辦法，規定合理的保險費率，直到全部資本額到位，才開始按總資本額作為基準金額收取年度保費。

（八）保險金額

保險金額一般是根據風險發生后的損失額與賠償率確定的，但以不超過保險合同所載明的保險金額為限。世界各國海外投資保險的保險契約中一般約定保險人承擔補償被保險人損失的90%的責任，被保險人自負損失的10%。建立我國的海外投資保險制度，必須注意制定適當的賠償率和科學的損失額計算方法。為鼓勵我國企業進行海外投資并與國際接軌，我國可以要求由被保險人自行承擔10%的損失額，但對向沒有與我國訂立雙邊投資保證協定的國家的海外投資，由于其風險相對較大，且追償手續也較麻煩，在這種情況下由被保險人自行承擔的損失可以適當偏高一些，但以最高不超過15%，具體比例由承保委員會確定。

海外投資保險制度以國家為后盾，減少了海外投資者的風險，使海外投資更具有保證和安全，因而倍受資本輸出國政府及海外投資者的青睞。隨著我國海外投資保險事業的不斷開拓，我國迫切需要建立自己的海外投資保險法律制度。在建立該法律制度時，要以我國的基本國情為基礎，特別是要立足于我國海外投資的現狀和發展趨勢，并在此基礎上適當借鑒和吸收發達資本輸出國所實行的海外投資保險制度和《多邊投資擔保機構公約》所建立的國際投資保險制度中行之有效的措施和做法，使我國擬建立的海外投資保險制度既具有中國特色，又能與國際接軌。

總之，我國建立海外投資險制度的目的是通過對我國海外投資所面臨的政治風險提供法律保障，維護海外投資者的經濟利益，促進我國海外投資事業的發展，加強國際經濟技術合作，促進我國經濟發展，提高我國的國際經濟地位。雖然我國的社會主義性質、國情和海外投資的實際情況決定了我國海外投資保險的具體法律制度應具有中國特色，但我國海外投資保險制度的總體性質應是基于上述目的而不能脫離它所具有的世界共性的。因此，我國海外投資保險制度應與一般國家海外投資保險制度的性質相同，即具有國家保證的官方性質和國際政治性質。明確我國海外投資保險制度的這種性質，不僅有利于我國海外保險法律制度與世界各國的同類法律制度以及我國參加的《多邊投資擔保機構公約》的規定協調一致，充分預防東道國政治風險的發生，保護我國海外投資者的投資，維護我國在東道國的經濟利益，而且更重要的是有利于直接保護我國在東道國的國有資產的投資。從現階段和今后相當長的時期看，我國的主要海外投資者是國有大中型企業和國家投資參股的國內企業，這些企業所投資的資本，全部或部分為國家所有。我國海外投資保險制度對其的保護是保護國家直接資產利益。基于我國海外投資保險制度的性質，我國應對國有企業和國家投資或參股企業的海外投資實行強制性保險。