論正當防衛中的不法侵害

薛曼

[關鍵詞]正當防衛;不法侵害;主體;刑法

我國刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任?！边@里的“正在進行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑。為此，對何謂“不法侵害”，我擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛的理論與實踐。

一、侵害性

從詞的意義上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可會造成損害的行為。作為正當防衛前提條件之要素，“侵害”有其特定的含義。

首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態。通常認為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當防衛。我認為，這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不上進行防衛的問題。

二、違法性

侵害行為被認定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現行法律規定的，為法律所不允許。對這種違背法律的強制規定或禁止規定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務，所以可以進行正當防衛。關于不法的性質，在理論界也向有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋?？陀^不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提。爭議的焦點在于可否對無責任能力人致人損害的行為以及意外事件、不可抗力、防衛過當行為實行正當防衛。有的學者依客觀說的解釋，認為對正當防衛和緊急避險不能主張正當防衛，因為二者在客觀上不具有違法性，所以不能對之實施防衛。但是，對防衛過當或避險過當，則可以防衛，因為防衛過當與避險過當都存在違法性，只不過防衛過當也是對方引起的，因而只有在不得已的情況下才可以實行正當防衛，對此我表示同意。當然也有的學者認為由于防衛過當必須結果發生時才能成立，而這時防衛的時機已過，已無防衛的可能。我認為即使結果已經發生，仍或有為制止結果擴大而防衛的必要和可能，因而還是存在防衛的前提。

2000年5月4日的溫州僑鄉報登載了“聾啞村夫揮刀追砍十三人”的新聞，講到一個現年38歲的聾啞村夫手持菜刀一路砍傷十三人，受傷者最大82歲，最小的僅2歲，砍傷對象中有自己的親戚。在第二天的溫州僑鄉報中以“警方：等待醫學鑒定結果”為題指出必須等待法醫鑒定作出聾啞村夫是否具有精神病的認定才能對本案作出處理。認為只有對具有刑事和民事責任能力，并具有主觀過錯的不法侵害人實施正當防衛的行為，不僅在理論上無法自圓其說，更脫離了正當防衛立法宗旨，而且在實踐上是非常有害的，使受害人無法用自己的行為或外在的力量來保障其合法權益，正當防衛也就失去了應有的法律意義。

法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。我認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，也可以實行正當防衛。同樣，對于有外交特權和豁免權的外國人，只要正在進行不法侵害，也可對其實行正當防衛；親屬之間發生的正當防衛也完全適用我國刑法關于正當防衛的一般規定。

三、可制止性

“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結果的發生，或者減少危害結果的發生的可能性。

不法侵害的行為通常是積極作為的行為，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即時即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。

同時，也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已經死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實行防衛行為。如公安機關非法抓人，非法關押，司法實踐中，已經發生由單位決定派遣本單位成員或雇傭他人挾持人質、敲詐勒索、武力催債等案例。那么是否因為存在不法侵害就可以實施正當防衛呢？我認為不能作全面的肯定，也不能作全面的否定，而應當以這種不法侵害是否具有可制止性為前提去客觀地分析。我國法律并未禁止對單位的正當防衛，故從原則上講是可以對單位進行正當防衛的。如前文所講的挾持人質、敲詐勒索、武力催債等行為，可以對單位進行正當防衛，因為無論從單位組織以及具體的實施人員來講，對上述行為屬于不法侵害是明知，對這類不法侵害具有可制止性，存在正當防衛的基礎條件。

由上可知，不法侵害只能與危害性程度相結合來考察，并對不法侵害行為的特征作全面的動態把握，才能理解不法侵害的內在含義。只有通過這種動態的把握，才能在理論上為真正解決正當防衛的種種問題打下一個堅實的基礎。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為。但不問其危害性如何，不問不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認為對不法侵害都可作出正當防衛，是不符合立法精神的，在司法實踐中也是有害的。因此，在司法實踐中就存在防衛人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實際的判斷的情況，此時就會產生防衛的過當甚至于故意犯罪的行為。

參考文獻:

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（編輯/李舶）