合同解除探微

崔建遠

(清華大學法學院，北京 100084)

合同解除探微

崔建遠

(清華大學法學院，北京 100084)

我國現行法上的合同解除制度具有特色，單務合同應為解除的對象。對于當事人雙方變更或排除我國合同法第94條的約定，應當依據合同解除制度的目的及功能、誠實信用原則和交易習慣，考量個案案情，綜合多項因素進行判斷，然后得出結論，更為現實，更為允當。解除權行使的方式可有訴訟上和訴訟外兩種。解除權的行使未采訴訟方式，但糾紛案件由裁判機構處理的場合，合同解除效力照樣發生，且自解除通知到達相對人處時開始。

合同解除;單務合同;解除對象;解除權行使;訴訟方式;訴訟外方式;解除效力

關于合同解除的問題，筆者撰寫過法學碩士學位論文《論我國的合同解除》［1］，先后發表過數篇論文，提出意見。隨著時間的推移，實務的發展，研究的深化，又有新想法產生，茲整理成本文，求教于大家。

一、單務合同是解除的對象

單務合同是否作為解除的對象，《法國民法典》(第1184條)、《德國民法典》(新債法第323條、第324條)、《瑞士債法典》(第107條、第109條)都持否定態度，日本民法沒有明確規定，判例承認法定解除適用于單務合同(1)，但學說對此持有異議，現今的有力說亦然。(2)在中國，郭明瑞教授和韓世遠教授都贊同法定解除僅對于雙務合同具有意義。(3)筆者則主張中國現行法上的合同解除制度對于雙務合同和單務合同均有其適用，理由如下:

1.應當看到，中國現行法上的合同解除，不限于違約解除，也包括不可抗力致使不能實現合同目的的合同解除，還有不以違約作為解除權產生條件的約定解除，以及協議解除。在后三種場合，允許解除單務合同，會使債務人免去債務的束縛，使債權人及時脫離已經沒有積極意義的合同關系，免負附隨義務等負擔，輕裝上陣，進行新的交易，顯然十分必要。

2.還注意，中國現行法上的合同解除，不但包括違約解除，也包括德國、日本和中國臺灣等國家或地區所說的合同終止。須注意，這些立法例及其理論上的任意終止，包括任意終止無償委托(任)合同、無償保管(寄托)合同。由于中國現行法上將它們所謂的終止也叫解除，并且，《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)第410條規定了任意解除，其中包括任意解除無償委托合同這種單務合同;《合同法》第376條第1款規定了寄存人可隨時領取保管物，表明不論保管期限是否約定及是否明確，寄存人均可隨時解除保管合同，包括無償保管合同。(4)顯然，稱中國現行法關于合同解除的規定不適用于單務合同，不符合事實。

3.即便局限于違約解除的類型討論單務合同可否作為合同解除的對象，采否定意見也有其弊端，持肯定看法有其積極價值。

(1)在違約解除的情況下，承認單務合同適用于解除制度，免除了債務人的債務，債權人得不到合同約定的標的物或服務，至多能夠請求債務人支付違約金或賠償金，而不解除合同也能獲得此類救濟。就此看來，單務合同作為違約解除的對象，似乎時常有利于債務人(違約方)，而不利于債權人(守約方)。對此，筆者認為，一般而言，作為一個理性人，債權人會權衡利弊而作出決定。將是否解除的權利賦予債權人(守約方)，而非法律禁止解除，更能適應千變萬化的客觀實際。退一步說，即使債權人(守約方)果真選擇了解除合同，且結果于其不利，也是他自己所愿。此其一。其二，債權人負有附隨義務、負擔場合，不允許解除合同，債權人受此類義務的束縛，一不小心，還可能承擔違約責任。

(2)《合同法》第94條第2項規定的解除條件，包括履行期屆至前債務人明確表示或以其行為表明不履行主要債務。在單務合同場合，債務人于履行期屆至前明確表示或以其行為表明不履行主要債務，允許債權人援用《合同法》第94條第2項的規定，解除單務合同，至少在許多情況下具有積極的意義。例如，如無息借款合同中的借款人明確表示屆時不償還本金，或將其財產揮霍或轉移致使屆時無力償還本金，允許出借人(貸款人)援用《合同法》第94條第2項的規定解除借款合同，提前收回本金，尤其在借款人沒來得及揮霍或轉移財產的情況下提前收回，顯然具有積極的意義。

在這里，需要提及的是，韓世遠教授主張，以《合同法》對借款合同所做規范設計實系以有息借款合同為預設對象，這從第196條對借款合同的定義中出現的“并支付利息”可以反映出來。如此設計的規范，并不能夠當然地適用于原則上作為無息借款合同的自然人之間的借款合同的，比如第200條、第201條、第202條、第204條、第205條等，均不適用于無息借款合同，第203條關于“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同”的規定，處此規范體系之中，自應限縮于有息借款合同。［2］453

這種觀點的缺陷表現在如下方面:其一，韓世遠教授是在“一般法定解除權僅對于雙務合同具有意義。以下結合‘分則’的規定具體分析”的題目下議論的，他對自然人之間的無息借款合同不適用于解除的分析及其結論，是為“一般法定解除權僅對于雙務合同具有意義”的斷語服務的。在此，他忽視了《合同法》關于借款合同的規定理所當然地適用于法人與自然人之間、金融機構與法人之間(基于特殊政策而產生)的無息借款合同，他僅僅以自然人之間的無息借款合同分析的結論，意欲得出“一般法定解除權僅對于雙務的借款合同具有意義”的結論，以偏概全。其二，韓世遠教授忽視了這樣的事實和思維方法:《合同法》完全以有息借款為預設對象設計借款合同規范及其體系，即便事實果真如此，也是不適當的，因為《合同法》要一體適用于法人之間、自然人之間、法人與自然人之間的民事合同、商事合同，本應全面而周延地設計規范及其體系。本該清楚明了地規定，卻語焉不詳。遇此情況，就需要法律人的目光來回而全面地巡視于《合同法》分則、總則的規定，乃至于《民法通則》的有關規定，確定具體條文的含義及適用范圍。本該規定而未規定，構成法律漏洞。有漏洞就應予填補，或用類推適用的方式，或用目的限縮的方式，或用目的性限縮的方式等。循此思路及方法，對于無息借款可否解除的問題，在《合同法》第203條關于借款合同解除規定的適用范圍不盡明了的情況下，韓世遠教授鐘情的法定解除使“合同義務的解放”、非違約方“交易自由的回復”、違約方“合同利益的剝奪”就應得到貫徹，《合同法》總則第94條關于合同解除條件的規定就應發揮作用。如此，《合同法》第203條的規定的適用范圍不是被限縮于有息借款合同，而是應適用于自然人之間的無息借款合同，才會使“貸款人容忍借款人使用貸款、日后才可收回”的合同義務獲得解放，才會剝奪借款人無償使用貸款的合同利益，才不至于導致《合同法》第94條規定解除的目的在借款合同領域落空。如此解釋的價值在下述情況下更加凸顯出來:借款人財產狀況惡化，又將貸款用于違法犯罪或毫無前途、屆時無法收回的領域，承認作為自然人的貸款人享有并行使解除權，顯然具有積極的意義。韓世遠教授在這里的失當表現在，其目光局限于《合同法》的局部規范體系來解釋第203條，再就是忽視了法定解除制度的目的及功能。其三，韓世遠教授稱《合同法》第201條的規定不適用于無息借款合同，過于武斷，并不適當。因為第201條分為兩款，第2款關于“貸款人未按照約定日期、數額提供借款，造成借款人損失的，應當賠償損失”的規定，至少在多數情況下也適用于無息借款合同，才較為適當。

接著分析無償委托合同的情形。若有確鑿的證據證明，受托人無資力，將故意或重大過失地為委托人購買質量低劣的貨物，任憑此情發展，委托人因此遭受的損失無法從受托人處獲得償付，而允許委托人援用《合同法》第94條第2項或第410條的規定解除合同，并取消授權，阻止受托人實施上述有害的行為，益處不言自明。在有確鑿的證據證明受托人怠于處理委托事務的情況下，承認委托人的解除權及其行使，亦然。

在這里，有必要評論韓世遠教授以德國民法、日本民法規定隨時解除(第651條)被有些學者認為“有很多問題點，內容也不明確”為由，得出將來對中國《合同法》第410條做解釋論展開時需要解決的結論，聯系其總題目推測其意思，還是不承認無償委托合同作為解除對象。在筆者看來，韓世遠教授如此否認無償委托合同作為解除對象，勉強得不能再勉強。其原因在于，A.不可忽視的是，中國《合同法》上的解除，包括德國民法、中國臺灣“民法”上的合同終止。B.從事物的實質方面講，在受托人和委托人之間水火不相容的情況下，一定要維持委托合同關系，結果可能非常糟糕，惟有允許一方現有并行使解除權，才是上策。C.《日本民法典》第561條和中國大陸《合同法》第410條規定的任意解除，《德國民法典》第671條第2項和中國臺灣“民法”第549條規定的任意(隨時)終止，可能“有很多問題點，內容也不明確”，但這只是需要解決、明確的問題，而非廢止任意(隨時)解除的理由，原因在于無償委托合同以當事人間的信賴為基礎、法律拘束力相對較弱，不宜強拉硬配。解決的方案，可有進一步嚴格解除的條件、增大損害賠償的數額等選項。

(3)在無償保管合同場合，保管人故意或重大過失地毀損保管物，或者擅自將保管物交由不負責任的第三人保管等，寄存人享有解除權，可審時度勢，行使解除權，將保管物提前取回，避免損失，尤其在保管物具有特殊意義的情況下，更具有積極的價值。

4.《合同法》允許贈與合同的任意撤銷(第186條第1款)、法定撤銷(第192條、第193條)，此類撤銷在實質上與合同解除相同，而與通常意義上的撤銷(第54條)不同。贈與合同為單務合同或不真正雙務合同，法律允許撤銷——實質上的解除，就此說來，解除單務合同是有意義的。

韓世遠教授不同意上述意見，認為中國《合同法》規定的任意撤銷和法定撤銷就是贈與的撤銷，“立法用語已表明它并不屬于贈與合同的解除;德國民法稱之為‘贈與的撤回’(BGB§530 Winderruf der Schenkung)，并非合同解除。”聯系與韓世遠教授在物的瑕疵擔保責任是否被統合到違約責任責任等問題上的爭論，筆者發現韓世遠教授特別強調法律用語所起的作用，而筆者時常更關注事物的本質。在辨別合同解除與合同撤銷、撤回三個概念和制度的含義和分工上，又遇到這個問題。

其實，韓世遠教授自己也沒有一以貫之地以法律用語確定概念的含義，如他認為，《合同法》第111條的“請求減少價款”應當是“主張減少價款”。［3］8

對于撤銷的概念和制度的含義和應用領域，中國《合同法》第54條、第55條、第74條、第75條等，是將有效的合同作為撤銷的對象的，對此，韓世遠教授是承認的。［2］155(300)只不過他在贈與合同場合沒有一以貫之，又說“撤銷制度適用的對象是效力不完全的合同;解除適用的對象則是有效合同。”即便如此，人們不禁要問:《合同法》規定的贈與撤銷針對的是“效力不完全的合同”嗎?解除的對象一律是有效的合同嗎?《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》(法釋［2010］9號)第5條、第8條等規定已經否定了韓世遠教授的看法。

對于撤回的概念和制度的含義和應用領域，不知韓世遠教授持何種看法。觀察中國《合同法》使用“撤回”的概念，是針對尚未生效的意思表示的，如要約的撤回。遵循此義理解合同的消滅，不宜將已經有效的贈與合同提前消滅稱之為贈與合同的撤回。

需要注意，中國《合同法》上的解除，重在提前終止有效的合同，至于是因一方當事人違約而提前終止，還是非因違約而提前終止，甚至是不講任何原因而隨時終止，均在所不問，或者準確地說，那只是合同解除制度內部的類型劃分問題。就此說來，《合同法》第186條第1款、第192條、第193條所稱“撤銷”，就是合同解除。

最后，韓世遠教授僅憑德國民法上的“贈與的撤回”稱謂就斷定中國《合同法》上贈與的撤銷不是贈與合同的解除，在方法論上殊值商榷。繼續性合同不因違約而解除，德國民法同樣不叫解除，而謂終止，該如何處理呢?韓世遠教授自己仍然稱之為合同解除。［2］448退一步說，假如中國民法完全沿襲德國民法而來，每項制度、規則及其理論都一一繼受，依據德國民法關于“贈與的撤回”的設計來認定中國《合同法》第186條第1款、第192條、第193條所稱“撤銷”絕非合同解除，尚有一定的說服力;但在中國《合同法》及其理論系借鑒了多國和地區的民法及其理論，以及若干國際法律文件精神及規定的事實面前，擁有相當的中國元素的情況下，卻以德國民法的稱謂來解釋中國《合同法》第186條第1款、第192條、第193條所稱“撤銷”，顯然難以服人。看來，以他國和地區的民法及其理論的稱謂、設計等來反駁他人的觀點，證成自己的見解，時常是憑其主觀好惡來決定的。

不得不再次指出，韓世遠教授再次地用境外某個國家或地區的民法及其學說來直接界定中國現行法及其理論上的概念(5)，是不妥當的。筆者重申，中國《合同法》并不是依據德國民法制定的，對中國《合同法》制度及規定的解釋，不得直接依據德國民法及其學說。不過，如果我們通過介紹、分析、論證德國民法及其學說合理、正確，來說明中國法的規定如此解釋，可使中國法自洽，符合中國實際，倒是可取的路徑及方法。

5.《合同法》第195條規定:“贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營和家庭生活的，可以不再履行贈與義務。”其中所謂“不再履行贈與義務”，如果是終局的狀態，實際是解除贈與合同，在贈與人明確表示了解除的意思時尤其如此。這樣認定，完全符合上文“4)”最后關于中國現行法上合同解除的界定，結論可靠。

韓世遠教授認為，“因為受贈人不承擔對待給付義務，因而不存在構成違約的問題。”這過于絕對，不符合客觀事實:在附負擔的贈與合同場合，受贈人故意或過失地不履行相應的義務，在負擔表現為將捐贈的房屋用作學生教室時，受贈人卻將該房屋用作小商品商店，在負擔表現為將贈書用于學生課外讀物時，受贈人卻將該書用作出租賺錢，等等，都構成違約。

附負擔的贈與場合，承認合同解除，對受贈人有利。例如，贈與物為廢物或污染源，沒有積極的利用價值，在不構成無效的原因的情況下，承認受贈人享有解除權，顯然具有積極的意義。例如，承認受贈人享有解除權，可以避免因接受廢物導致付出倉儲的費用、處置的費用，避免污染釀成更為嚴重的后果。

二、催告及寬限期與解除權、違約責任

1.催告的意義

《合同法》第94條第3項涉及了催告及合理期限。所謂催告，是指在債務人沒有履行債務的場合，債權人請求其在一個合理的期限內繼續履行的現象。其中的合理期限，就是寬限期，也叫延展期。在該寬限期屆滿前，債務人保質保量地履行了債務的，債權人不得行使解除權，只能就債務人此前的遲延履行主張違約金、賠償損失的違約責任。在該寬限期屆滿時，債務人仍未履行債務，包括根本沒有履行、雖然履行了但質量或數量不符合約定，債權人有權行使解除權，將合同解除，并可同時請求債務人承擔支付違約金、賠償損失的違約責任。

催告，最好是采取典型的形態，如守約方發給違約方一個載有寬限期的通知，令其于合理期限內繼續履行債務;使用了變形形態，只要是符合催告的本質要求，也未嘗不可。

值得探討的是，此處所謂變形形態，包括哪些形態?對此，我們通過分析下述情形，從一個側面展示思路和觀點。在遲延履行的場合，債權人從未向違約方發出過于合理期限內繼續履行的通知，便徑直通知違約方解除合同。于此場合，按照《合同法》第94條第3項的規定，因欠缺催告，不發生合同解除的效力。專家學者一般都這樣把握，據筆者接觸、了解的實務情況，裁判機構也是如此處理的，值得贊同。現在的問題是，可否將此類解除合同的通知視為催告，在其后守約方訴請人民法院或仲裁機構確認訴爭合同解除的場合，裁判機構確認訴爭合同已被解除?

若采否定說，有其道理，因為催告含有兩方面的意思:一是守約方要求違約方繼續履行其債務，只不過該繼續履行必須在指定的合理的期限內完成;二是違約方在該合理期限內沒有繼續履行，則守約方有權行使解除權，將合同作廢。而守約方徑直通知違約方解除合同，僅僅含有一層意思，沒有要求違約方于合理期限內繼續履行其債務的意思，不太符合催告的規格。

若取肯定說，也說得過去，道理在于:(1)該解除通知的文義所含有的意思，正是催告含義中的第二層意思。(2)《合同法》第94條第3項已經明文規定，遲延履行非定期行為須經催告方可解除合同;守約方徑直通知違約方解除合同，不會發生解除的效果，意味著違約方仍負繼續履行的義務;該解除通知猶如警鐘，要求違約方繼續履行。在這個意義上說，它也含有催告的第一層意思。至于催告載有一定的期限，而徑直通知解除中欠缺該一定期限，這只是單純觀察字面意思得出的結論，在實際上，裁判機構會依職權確定出合理期限。如此理解，徑直通知解除合同符合催告的構成，將之作為催告的一種表現形式，可以接受。(3)在違約已經持續相當長的期間的場合，將徑直通知解除合同作為催告的一種表現形式，在守約方其后訴請人民法院或仲裁機構確認合同解除的情況下，裁判機構直接認定為符合《合同法》第94條第3項規定的要求，確認訴爭合同已被解除，符合效率原則，有利于守約方，具有正當性。需要注意，在徑直通知解除合同距離訴請人民法院或仲裁機構確認合同解除之間的間隔不符合催告關于合理寬限期的規格的情況下，裁判機構不可直接確認合同已被解除，而應查實違約方的態度，若違約方明確表示不擬繼續履行，則可直接確認訴爭合同已被解除，若違約方明確表示盡快繼續履行，則不宜直接確認訴爭合同已被解除。

關于寬限期與解除權乃至與違約責任之間的關系，以實務中的案例加以說明。甲公司向乙公司定購A起重機，雙方簽訂了《A起重機定購合同》，該定購合同第4條第1款規定，乙公司應于2009年4月10日前將起重機的部件全部發到甲公司的現場。第9條第2款規定，乙公司未能在上述日期交清全部貨物，超過15天以上的，甲公司有權解除合同，并有權請求乙公司賠償損失并支付違約金。合同生效后，乙公司未能在2009年4月10日交清全部貨物，經甲公司數次催告后仍未交清全部貨物。甲公司于2009年6月15日向乙公司發出《關于督促履行＜A起重機定購合同＞的通知書》，其中第三點稱:“貴司務必于2009年7月30日前交清全部貨物，該2009年7月30日是我司給予貴司的最后期限，并不表示原合同交貨日期的變更，原合同的交貨日期仍為2009年7月30日。”第四點稱:“如貴司在2009年7月30日前仍未交清全部貨物的，我司將依約終止合同，并追究貴司的違約責任及損失賠償責任。”

這是較為典型的催告解除案型。乙公司已經違約的事實，不因該通知書給乙公司交清全部貨物的寬限期(2009年6月15日至2009年7月30日)而改變，乙公司須就此承擔賠償損失并支付違約金的責任。當然，假如該通知書明確免除了乙公司的違約責任時，則乙公司不再承擔賠償損失并支付違約金的責任。此其一。該寬限期僅僅是甲公司行使解除權的期限，即，在2009年7月30日屆滿時，乙公司交清了全部貨物，則甲公司無權解除合同;在2009年7月30日屆滿時，乙公司仍未交清全部貨物時，則甲公司便有權解除合同。

2.兩次催告與解除權

根據《物權法》第168條第2項的規定，在有償利用供役地的情況下，約定的付款期間屆滿后，在合理期限內經供役地權利人兩次催告，地役權人仍未支付費用的，供役地權利人有權解除地役權合同。就該規定的文義，可作如下解釋:

如果該地役權合同規定有明確的付款期限，該期限屆滿時，無需供役地權利人催告，地役權人就陷入了履行遲延。如果地役權合同沒有規定明確的付款期限，根據《合同法》第62條第4項的規定，供役地權利人首先向地役權人催告，確定合理的寬限期。該寬限期屆滿時，地役權人仍不付款，方陷入履行遲延。

在確定履行遲延后，供役地權利人還要“在合理期限內經兩次催告”。這里的“合理期限內”，是指約定的付款期間屆滿后才開始起算的期限，而且是包含著供役地權利人兩次催告所用時間在內的合理期限，不是指供役地權利人第一次催告處于合理的期間內，而第二次催告的時間點已經超出了合理期限，換言之，兩次催告均在合理期限內。還有，合理與否的判斷，既不是看該期間是否符合供役地權利人單方面的利益需要，也不是看該期間是否符合地役權人單方面的利益需要，而是以一個理性人的合法權益所需要的期限為準。

在兩次催告后，地役權人仍未給付費用的，供役地權利人方可行使解除權。

值得討論的是，在地役權合同沒有規定明確的付款期限，供役地權利人首先向地役權人催告，確定合理的寬限期。該寬限期屆滿時，地役權人仍未付款，構成惡意遲延，仍給他兩次催告的優惠，有些慫恿，也不符合效率原則，莫不如仍然遵循《合同法》第94條第3項的規定處理，即寬限期屆滿仍未付款的，供役地權利人即有權解除地役權合同。

3.排除催告特約的效力

觀察《合同法》第94條第3項關于“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”規定的字面意思，遲延履行履行期不重要的合同(以下簡稱為非定期行為)時，守約方向違約方催告似乎是解除權產生和行使的要素。在當事人雙方沒有相反的約定、法律亦無相反的規定的情況下，違約方遲延履行非定期行為，守約方未經催告，直接主張解除合同，不會得到支持。據筆者接觸的實務操作，人民法院、仲裁機構都是如此把握的。

現在的問題是，在實務中，當事人雙方在合同中約定，違約方遲延履行非定期行為時，無需催告，守約方可徑直解除合同。該約定有效嗎?回答這個問題，一種思路是判斷《合同法》第94條第3項的規定是否為效力性的強制性規定，若是，則按照《合同法》第52條第5項的規定，該約定無效;若否，則該約定有效。(6)筆者認為該種思路費力不討好，因為判斷法律規定是否為強制性規定，核心的標準是法律規定是否調整社會公共利益，若是，則法律規定為強制性規定;若否，則法律規定為任意性規定。

我們先作比較法上的觀察，而后得出中國法應當采取何種觀點的結論。德國民法判例及學說認為，放棄受托人的解除權有效，放棄解除權之后，若無重大事由，委托合同不能解除。(7)關于委托人的解除權放棄，法律沒有規定，學說上存在爭論。通說認為無效(8)，只有在例外的場合，即委托合同和受托人的利益相結合的時候有效(9);也有學說認為只要不違反公序良俗就有效。(10)在瑞士，解除權放棄也無效。(11)而在法國，有效說居多數。(12)在日本，多數說認為原則上解除權放棄特約無效，只有在委托合同也為了受托人的利益而設這種例外情況時有效(13);與之相應，也有學說認為該規定屬于任意規定，原則上應認為有效，只有在例外的場合即違反公序良俗的時候無效。(14)在中國臺灣，學說上亦存在頗多爭議，邱聰智先生認為任意終止權為強行規定，當事人以特約預先拋棄的，其拋棄無效［4］183;史尚寬先生認為委托事務的處理非獨以委任人利益為目的的，其終止權拋棄之特約例外有效(15);鄭玉波先生認為終止權拋棄之特約，尚不違反公序良俗，原則上應屬有效(16);實務上贊成無效說，無論當事人是否有相反約定，都可以任意終止契約［4］183。

總結上述各國和地區的學說和實務做法，發現基本上有三種意見:一律無效說;原則無效，例外有效說;原則有效，例外無效說。這些雖然是針對委托合同場合拋棄解除權的特約而提出的見解，但也適應于其他合同場合拋棄解除權的特約。面對此情此景，中國法采取何種觀點，其根據是什么?

在筆者看來，斷定《合同法》第94條第3項規定是否調整社會公共利益，非常困難。有鑒于此，不如另辟蹊徑，即依據合同解除制度的目的及功能、誠實信用原則、交易習慣，考慮個案情形，綜合多項因素進行判斷，然后得出結論，更為現實，更為允當。一方面，在諸如貨物買賣、動產租賃等情況下，當事人雙方約定，一方遲延履行不定期行為時，無需催告，守約方可徑直解除合同。該項約定并未損害社會公共利益，在不存在欺詐、脅迫、乘人之危等因素時也不損害相對人的合法權益，應當有效;另一方面，在學生租賃住房的合同場合，雙方約定遲延支付租金時出租方無需催告即可將合同解除，則會嚴重干擾學生的學習和生活，與遲付租金場合解除租賃合同的慣例也不一致，明顯不當，該項約定應予無效。

4.對《合同法》第94條第3項的規定應予目

的性限縮

在前述甲公司和乙公司就《A起重機定購合同》發生的糾紛中，乙公司所承做的A起重機，是為甲公司特制的、非標準的、非通用的起重機，沒有其他用戶。由于政府強制乙公司搬遷廠房，乙公司的資金短缺，乙公司未能在約定的期限內制造完成A起重機，在甲公司允許的寬限期屆滿時雖未交清部件并組裝完畢，但事實上已經制造完成了70%左右的工作。按照《合同法》第94條第3項的規定，甲公司有權將系爭《A起重機定購合同》解除，并追究乙公司的違約責任。可是，這樣一來，乙公司制造完成的70%左右的A起重機的部件，就會成為廢銅爛鐵，損失慘重。如果不允許甲公司解除系爭《A起重機定購合同》，令乙公司在限定的期限內完成全部工作，甲公司受領A起重機，同時請求乙公司承擔違約責任，較為公允，也符合效益原則。這提醒我們，《合同法》第94條第3項的規定，在適用范圍方面可能過于寬泛了，似應適當地限制其適用范圍，以免產生不適當的結果。

筆者認為，在普通的買賣合同、委托合同、居間合同、技術咨詢合同、技術服務合同等領域，適用《合同法》第94條第3項的規定，確定解除權及其行使的條件，較為適當;但在承攬合同、勘查合同、設計合同、建設工程施工合同等場合，承攬人、勘查人、設計人或施工人若已完成大部工作，僅僅是交付工作成果遲延，特別是遲延得不太久時，不宜機械地適用《合同法》第94條第3項的規定，定作人或發包人僅僅催告一次，確定一個期限，待該寬限期屆滿時承攬人、勘查人、設計人或施工人仍未交付工作成果的，就準許它(他)們行使解除權，將合同解除，極有可能使已經完成的大部工作喪失其價值，因為此類工作成果基本上都是非通用的、特定用途的，難有其他用戶，只好留在承攬人、勘查人、設計人或施工人之手，變成廢銅爛鐵。這樣，對承攬人、勘查人、設計人或施工人顯然過于苛刻;從社會層面觀察，浪費了人力、物力，顯然不符合效益原則。莫不如限縮《合同法》第94條第3項的適用范圍，改為如下規則:在承攬合同、勘查合同、設計合同、建設工程施工合同等場合，承攬人、勘查人、設計人或施工人未能在約定或法定的日期交付工作成果，經定作人或發包人催告，在寬限期屆滿時仍未交付工作成果的，尚需定作人或發包人舉證證明，其合同目的因此而落空，才允許行使解除權，將合同解除;定作人或發包人若未能舉證證明其合同目的落空，僅憑承攬人、勘查人、設計人或施工人未能在寬限期內交付工作成果的事實，仍不許其行使解除權，就較好地平衡了各方當事人的利益關系，在社會層面也符合效益原則。當然，承攬人、勘查人、設計人或施工人惡意不依約交付工作成果的，則應徑直適用《合同法》第94條第3項的規定，甚至徑直適用《合同法》第94條第2項的規定，允許定作人或發包人解除合同。

如果上述觀點成立，則應確立這樣的規則:在承攬合同、勘查合同、設計合同或建設工程施工合同等場合，遇有承攬人、勘查人、設計人或施工人未能在約定的期限內交付工作成果，甚至在寬限期屆滿時亦未交付成果的，不宜適用《合同法》第94條第3項的規定，而應適用《合同法》第94條第4項的規定，由定作人或發包人舉證其合同目的是否因承攬人、勘查人、設計人或施工人的遲延而落空，若舉證成功，則允許定作人或發包人行使解除權;若舉證不成功，則不允許其行使解除權。但在承攬人、勘查人、設計人或施工人惡意遲延的情況下，則仍適用《合同法》第94條第3項的規定，甚至徑直適用《合同法》第94條第2項的規定，允許定作人或發包人解除合同。

在貨運合同場合，如果托運的貨物已在運輸途中，但未能在約定的期限抵達目的港或目的站，一般也不宜機械地適用《合同法》第94條第3項，而應適用《合同法》第94條第4項的規定。不然，雙方當事人的成本就會不必要地增加，對收貨人也無積極的意義。當然，在承運人惡意遲延，給托運人或收貨人造成嚴重損失的，托運人或收貨人有權采取救濟措施，另覓其他的承運人，援用《合同法》第94條第3項的規定，將合同解除。

三、解除權產生的條件與解除權行使條件的區別

在許多情況下，解除權一經產生，權利人即可行使它，就是說，解除權產生的條件與解除權行使的條件一致。但是，我們不可將該項結論的適應范圍無限擴大，因為在某些情況下，解除權雖已產生，但尚不具備行使的條件，即解除權產生的條件與解除權行使的條件分離，此時，解除權人仍無權行使解除權，即使通知相對人“解除”合同，也不發生合同解除的效果。對此，以下面的實例予以說明:

某股權轉讓合同規定，在受讓方未按期支付1500萬元人民幣的股權轉讓款超過30日時，轉讓方可以通知的方式解除股權轉讓合同。實際情形是，受讓方遲延支付轉讓款，但遲延的期間未滿30日，解除權人便書面通知受讓方解除股權轉讓合同。受讓方對此持有異議，認為解除權并未產生，當然不發生合同解除的效力。

筆者認為，依據《合同法》第94條的規定，違約一經成立，解除權便產生，因而稱轉讓方沒有解除權缺乏法律根據;不過，解除權的行使有時存在著期限的限制，本案屬于當事人約定了解除權行使的始期為受讓方遲延付款超過30日，如此，轉讓方在該30日之內通知受讓方解除合同，不算解除權的有效行使，不能發生解除合同的效力。

四、以訴訟方式行使解除權的效果

實務中有觀點認為，解除權人通過訴訟方式行使解除權，人民法院不應支持。顯然，這是沒有法律及法理依據的斷語。

由于《合同法》沒有明確規定解除權行使的方式，《法國民法典》規定，解除合同必須采取訴訟的方式(第1184條)，德國民法、日本民法和中國臺灣“民法”均承認訴訟上和訴訟外兩種行使解除權的方式，(17)我們應當有底氣地認為，在中國現行法上，解除權的行使，可以采取訴訟外的方式，也可以采取訴訟的方式。《合同法》第96條第1款關于解除合同應當通知對方，合同自通知到達對方時解除的規定，并不意味著解除權的行使只能采取訴訟外的方式，也沒有如下的意蘊:解除權人通過訴訟或仲裁請求解除合同場合，載有解除請求的起訴書或仲裁申請書送達被告(被申請人)時，發生合同解除的效力。適當的解釋方法應是舉輕明重，即連采取訴訟外的方式行使解除權《合同法》都予以承認(第96條第1款)，采取訴訟方式行使解除權，會更加確定和穩妥，更有認可的必要。

所謂訴訟方式，在這里包括送達起訴書、仲裁申請書、答辯狀于相對人的方式，也包括口頭辯論上攻擊或防御的方式。［5］只要其中含有行使解除權的意思表示，即為通過訴訟方式行使解除權。依據《合同法》第96條第1款中、后段關于“合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力”的規定，應當是自載有解除意思的起訴書、仲裁申請書、答辯狀送達于相對人，或載有解除意思的口頭辯論上的攻擊或防御的當時，發生合同解除的效力。之所以如此，是因為該條款明確規定人民法院或仲裁機構僅僅是確認解除合同的效力，并非依職權裁判合同解除。即便當事人在訴訟上為解除合同的意思表示時，錯誤地使用了諸如“訴請法院判決解除合同”或“申請仲裁委員會裁決解除合同”等表述、用語，主審法院仍應認定當事人主張解除合同的意思表示有效，是在請求相對人就解除合同的結果履行其應盡的義務，或是基于合同解除而請求確認合同關系不存在。(18)至于當事人之間就解除合同的意思表示有效與否發生爭執時，雖然必須訴請法院或仲裁機構裁判，但主審法院或仲裁機構認為此項解除合同的意思表示有效的，解除合同的效力仍應于此項意思表示達到相對人處或為他所了解時即已發生，而非自判決或裁決時始行發生。(19)

五、未經裁判機構確認解除場合的解除效力

在解除權人未請求裁判機構確認解除合同的效力的情況下，是否發生合同解除的效力?實務部門對此非常關注，且意見不一。筆者認為，宜區分情況而作判斷。其一，在解除權人已經向相對人發出了解除通知，且該通知已達到了相對人的情況下，筆者認為，如果解除權確實已經產生，并具備行使的條件，那么，合同自解除合同的意思表示到達對方當事人時解除，不因對方當事人的異議而受影響。這是解除權為形成權的性質所決定的，此外還可以防止違約方故意提出異議阻礙合同的解除。在舉證責任的配置上，應由解除權人舉證其享有解除權并符合解除權行使的條件。［6］其二，解除權人此前從未向相對人發出解除通知，徑直請求人民法院或仲裁機構裁判合同解除。于此場合，首先明確，合同解除是當事人的行為(適用情事變更原則的除外)，而非法院、仲裁機構的行為，因此，只有在解除權人行使解除權的情況下，法院、仲裁機構才有權審核解除權產生的條件及行使的條件是否具備，若具備則確認合同解除，若未具備則不認定合同已經解除。假如解除權人并未行使解除權，在訴訟或仲裁中也不行使解除權，而是請求法院或仲裁機構裁判合同解除，即使通過釋明，解除權人仍然堅持自己并不行使解除權，而是請求法院或仲裁機構裁判合同解除，筆者認為，法院、仲裁機構無權依職權裁判合同解除，不發生訴爭合同解除的法律效力。其次辨析這樣的意見:守約方一直未向違約方發出解除通知，現以訴訟的方式，請求人民法院判決合同解除，應自判決生效時發生解除的效力。(20)這就是所謂判決生效合同予以解除說。該說是否成立，涉及合同解除場合的損害賠償屬于何種損害賠償、解除權的屬性、解除權行使的方式、相對人對解除的異議及其期限的定性和定位等諸多問題，茲分析如下:

(1)持判決生效合同予以解除說的理由之一是，如果將合同解除的時間點確定在守約方訴請解除的訴狀副本送達違約方處的時刻，損害賠償數額計算的開始時間便是這個時刻，在訴訟過程較長的案件中，違約方承擔的損害賠償額非常巨大，不盡公平;反之，若將合同解除的開始時間定在判決生效之時，便不會出現這個問題。對此，筆者評論如下:A.這種看法對是非有所顛倒，沒有擺正保護守約方、“懲罰”違約方的位置。本來，違約方沒有正當理由地不履行其債務，應當承受不利后果，可是判決生效合同即告解除說卻將該不利后果盡可能地縮小，在不少情況下顯現出債務人履行合同不如終止合同更為有利，客觀上慫恿了債務人惡意違約。B.這種看法實際上是將合同解除場合的損害賠償定性和定位在因合同解除而發生的損害賠償了，即采納的是瑞士債務關系法的模式。我們知道，關于違約解除場合的損害賠償，瑞士債務關系法采取的是合同解除引發損害的賠償，而法國民法則奉行債務不履行的損害賠償，也叫違約損害賠償。假如認為中國《合同法》第97條后段的規定采取的是瑞士債務關系法的模式，確實是合同解除的時間點越早損害賠償的數額越高。但是，筆者認為，違約解除場合，損害賠償在合同解除前業已成立并存在，即該損害賠償是違約早晨損害的賠償，它不因合同解除而化為烏有;否則，就是對違約方的慫恿，對守約方保護不力。中國《合同法》第97條在立法設計時也是按照違約損害賠償的模式處理的。顯然，這種違約損害賠償的數額不依合同解除時間的早晚而發生變化。就是說，按照違約損害賠償的模式及學說，將合同解除的時間定在訴狀副本送到違約方處之時，不會造成損害賠償數額增多的結果，即判決生效合同予以解除說的這個理由不成立。

(2)持判決生效合同予以解除說的理由之二是，守約方有無解除權，或者雖有解除權但行使解除權的條件具備與否，在判決前是不確定的，只有待法院判決才可確定。所以，以載有訴請解除的訴狀副本送達違約方處為合同解除發生效力的時間點不妥當。筆者則認為，守約方是否享有解除權，以及解除權行使的條件具備與否，均為客觀存在，不依法院判決生效與否為轉移。法院判決不過是在確認合同解除與否這個客觀事實。這樣，在守約方確實享有解除權，該解除權行使的條件又具備的情況下，載有訴請解除的訴狀副本送達違約方處，便是解除權的行使，便是解除通知，只不過于此場合的解除權行使采取了訴訟的方式。中國《合同法》第96條第1款的規定沒有禁止解除權的行使采取訴訟的方式，分析第96條第2款“法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定”的文義，可知認可了解除權行使采取行政的、訴訟的方式。既然如此，應當承認載有訴請解除的訴狀副本送達違約方處屬于解除通知的一種方式，按照《合同法》第96條第1款中段的規定，發生合同解除的效力。

至于守約方實際上不享有解除權，或雖有解除權但不具備行使的條件，載有訴請解除的訴狀副本即使已經送達違約方處，也不發生合同解除的效力，是否印證了判決生效合同予以解除說的正確呢?回答是否定的，因為于此場合判決合同不解除，同樣是客觀上不具備合同解除的條件，采取訴狀副本送達違約方處合同解除的理論，也得出同樣的結論。

總之，判決生效合同予以解除說的第二種理由不成立。

(3)持判決生效合同予以解除說的第三種理由是，在守約方直接通知違約方解除合同的情況下，違約方按照法釋［2009］5號第24條關于“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持;當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”的規定，對解除合同提出了異議，由于該解除異議期限的存在并發揮作用，使得期限延長了，合同解除發生效力的時間點相應地后移了，或曰推遲了;在守約方未直接通知違約方解除合同，而是訴請法院裁判合同解除的情況下，若將合同解除的時間點確定在訴狀副本送達違約方處之時，就是縮短了期限，是將合同解除的時間點前移了，違背了法釋［2009］5號第24條的規定旨在推遲合同解除生效的時間點的精神實質。這就造成了直接通知解除與訴請解除兩種方式在處理規則上的不統一，有失權衡。為貫徹落實法釋［2009］5號第24條的規定旨在推遲合同解除生效的時間點的精神實質，應當確立判決生效合同予以解除的觀點，擯棄以載有訴請解除的訴狀副本送達違約方處作為發生合同解除效力的時間點的觀點。

對此，筆者堅決反對。其實，解除的異議期限，不具有影響合同解除時間點的目的及作用，因為解除異議不成立時，按照《合同法》第96條第1款中段的規定，解除通知到達違約方處時發生解除的效力，不受違約方提出解除異議與否的影響，合同解除的時間點并非異議提出之時，亦非異議期限屆滿之時，更非異議期限屆滿之后。此其一。解除異議成立，表明守約方不享有解除權或雖有解除權但不具備行使的條件，當然不發生合同解除的效力。并且，這種不發生解除的效力，即使違約方未提解除異議，主審法院在審查守約方關于解除的訴求時，同樣不會準予訴爭合同解除的，不然，就違反了《合同法》第96條的規定及其精神。此其二。分析法釋［2009］5號第24條規定的文義，絲毫看不出它推遲合同解除生效的時間點的含義，從保護守約方、“懲罰”違約方的基本立場出發，也不可說法釋［2009］5號第24條的規定具有推遲合同解除生效的時間點的精神實質。此其三。所以，判決生效合同予以解除說的第三種理由亦不成立。

注釋:

(1)日本大判昭8·4·8民集12卷561頁等。轉引自韓世遠:《合同法總論》，597頁，北京，法律出版社2004。

(2)［日］我妻榮:《債權各論》(上卷)，148頁;星野英一:《民法概論IV(契約)》，第70頁。轉引自韓世遠:《合同法總論》，597頁，北京，法律出版社，2004。

(3)郭明瑞:《論合同的解除》，載中國法學會民法學經濟法學研究會編:《企業·證券·合同》，298頁，北京，人民法院出版社，1992。轉引自韓世遠:《合同法總論》，597頁，北京，法律出版社，2004。

(4)關于無償保管合同適用終止制度的理由，見邱聰智:《新訂債法各論》(中)，姚志明校訂，293頁，北京，中國人民大學出版社，2006。

(5)韓世遠教授在解釋《合同法》第66條、第67條涉及的“已屆履行期”時，就單一地依據日本民法及其學說所持已屆履行期系指履行期屆至，來認定中國《合同法》第66條、第67條涉及的已屆履行期為履行期屆至。見韓世遠:《合同法總論》(第3 版)，286 頁，北京，法律出版社，2011。

(6)這是筆者在兄弟院校報告合同法實務問題時有的學生提問時表達的傾向性意見。

(7)參見《德國民法典》第671條第3款。

(8)Oertmann，Komm.，2.Aufl.，§671，1.轉引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

(9)Staudinger，Komm.，11.Aufl.，§ 671，11.轉引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

(10)Larenz，SchuldrechtsII，§52 IV.轉引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

(11)Becker，O.R.，Art.404，8.轉引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和 42年，第211頁。

(12)Riper-Boulanger，Traité，t.3，n 2165;Fuzier-Herman，Code Civil Annoté，Art.2004，n 33.轉引自:［日］幾代通:《注釋民法16》，東京，有斐閣，昭和42年，第211頁。

(13)［日］石田文次郎:《債權各論》，東京，早稻田大學出版部，昭和22年，第183頁;末宏嚴太郎:《債權各論》，東京，有斐閣，大正7年，第776頁;松阪佐一:《民法提要(債權各論)》，東京，有斐閣，昭和31年，第141頁;吾孫子勝:《委任契約論》，東京，嚴松堂，大正6年，第104頁。

(14)［日］末川博:《債權各論 II》，東京，巖波書店，昭和16年，第329頁;我妻榮:《債權各論·中II》，東京，巖波書店，昭和 37年;鳩山秀夫:《增訂日本債權法各論(下)》，東京，巖波書店，昭和9年，第631頁。

(15)史尚寬:《債法各論》，史吳仲芳、史光華發行1960年版，第385頁。

(16)鄭玉波:《民法債編各論(下)》，1972年著者自版，第453頁。

(17)史尚寬:《債法總論》，527頁，臺北，榮泰印書館股份有限公司，1978;孫森焱:《民法債編總論》(下冊)，628頁，北京，法律出版社，2006;劉春堂:《民法債編通則·契約法總論》(總第1冊)，386頁，臺北，三民書局有限公司，2001。

(18)參見中華民國最高法院1947年上字第7691號判例;中華民國最高法院1947年上字第7696號判例;劉春堂:《民法債編通則·契約法總論》(總第1冊)，386-387頁，臺北，三民書局有限公司，2001。

(19)參見中華民國最高法院1934年上字第2454號判例;孫森焱:《民法債編總論》(下冊)，628頁，北京，法律出版社，2006;劉春堂:《民法債編通則·契約法總論》(總第1冊)，387頁，臺北，三民書局有限公司，2001。

(20)2011年7月26日上午，在中國法學會民法學研究會2011年會及學術研討會的主題發言中，最高人民法院副院長奚曉明大法官介紹審判實踐中亟待解決且有爭論的問題時，談及有些法官持有這種意見。2011年7月27日上午，在小組討論會上，最高人民法院中國應用法學研究所副所長曹守曄法官介紹堅持這種意見的諸種理由。

［1］崔建遠.論我國的合同解除［J］.吉林大學法律系/研究生院法學碩士學位論文，1984.

［2］韓世遠.合同法總論［M］.北京:法律出版社，2008.

［3］韓世遠.履行障礙法的體系［M］.北京:法律出版社，2006:352.

［4］邱聰智.新訂債法各論(中)［M］.北京:人民大學出版社，2006.

［5］史尚寬.債法總論［M］.臺北:榮泰印書館股份有限公司，1978.

［6］崔建遠.合同法(第3版)［M］.北京:法律出版社，2003.

D923.6

A

1001-862X(2011)06-0088-011

崔建遠(1956-)，男，清華大學法學院教授，清華大學法學院學位分委員會主席、法學院民法研究中心主任，兼任中國法學會民法學研究會副會長，1999年榮獲第二屆全國杰出中青年法學家稱號。主要研究民法學。

(責任編輯 吳興國)