涉煙案件公告送達的若干問題

王 玉

公告送達作為一種推定送達，指在受送達人下落不明或者用其他方式無法送達的情況下，人民法院通過公告將訴訟文書有關內容告知受送達人的一種特殊的送達方式。2010年工信部頒布的《煙草專賣行政處罰程序規定》明確規定:在受送達人下落不明或采取直接送達、留置送達、郵寄送達的方式無法送達的，煙草專賣行政主管部門可以公告送達。這一規定自實施以來，不僅有效保障了受送達人在法定期限內提出陳述申辯的權利，也保障了煙草專賣行政主管部門在其他送達方式無法送達的情況下能夠依照法定程序及時正確結案。

近幾年來，伴隨著煙草零售終端市場監管的不斷加強和卷煙打假破網規模的日益擴大，適用公告程序結案的涉煙案件也越來越多，以重慶市巴南區為例，2008年至2010年，該局公告案件分別為83件、96件、104件，公告案件分別占全年結案總數的16．1%、16．8%和18．8%。在實踐中，涉煙公告案件數量較大，隨意性強，容易對受送達人的權益造成侵害，給煙草專賣行政主管部門造成不良社會影響。

一、當前涉煙案件公告送達存在的問題

(一)任意擴大公告的適用條件，濫用公告

《煙草專賣行政處罰程序規定》第43條明確規定，只有在受送達人下落不明或采取直接送達、留置送達、郵寄送達的方式無法送達的情況下，煙草專賣行政主管部門方可適用公告送達。而在實踐中如下兩種情形都適用公告送達:

1)無主案件。執法人員在非經營場所，如路上、車站、物流中轉站、農村場鎮集市等地點查獲煙草專賣品，當事人或承運人當場逃逸或采取逃避不予認領的方式，執法人員經調查，無法確定當事人的姓名、住址或經營場所，也無法與其取得聯系。

2)有主案件。執法人員在經營場所或非經營場所查獲，可以查明當事人的姓名、住址、經營場所或可與當事人取得聯系，但當事人采取不予配合的方式，拒不接受調查處理。

上述第二種情形不符合公告送達的條件，卻在實踐中常以公告送達的形式結案，且在公告案件總數量中所占比例較大，造成了公告送達被濫用，不僅損害了受送達人的知情權，也增加了結案成本。

(二)公告文書種類不一，混亂無序

在日常涉煙案件實踐中，有的煙草專賣行政主管部門僅公告通知當事人數日內前往查案單位接受處理，后續事先告知和決定書均不再二次公告，這一做法針對無主案件尚屬合法，但對于有主案件適用公告程序結案的情形，僅公告一次的做法值得商榷;有的煙草專賣行政主管部門僅公告行政處罰事先告知書;有的則僅公告行政處罰或處理決定書，鮮有專賣執法機關會針對同一有主案件前后適用兩次或兩次以上的公告送達，這種針對有主案件僅公告送達一次的做法可能有縮短結案時間、節省結案成本方面的考慮，但卻與《行政處罰法》和《煙草專賣行政處罰程序規定》中的保障當事人陳述申辯權益的基本立法原則相悖，而公告送達文書種類不一、各自為政的做法也加劇了公告送達案件的隨意性、無序性。

(三)公告送達方式單一，易被忽略

煙草專賣行政主管部門在選擇公告方式時，大多是三選其一二，大多數選擇在報紙上刊登公告，在煙草專賣行政主管部門的公告欄張貼也較為常用，少有在受送達人原住所地張貼公告。在專賣執法機關公告欄張貼便于節約成本，但其受眾面小，不易為受送達人所知曉，在送達實踐中，煙草專賣行政主管部門往往一貼了事。有人認為登報的做法比較穩妥，但這些公告信息往往與報紙上數個廣告夾雜分布，字體小，位置偏，按照常人的閱讀習慣容易被忽略，加之受送達人文化水平、生活工作環境和個人習慣等原因，真正使受送達人實際了解公告內容的概率很低［1］，難以達到最大限度讓受送達人知曉公告內容的預期效果。

(四)公告內容不規范，存在瑕疵

在送達實踐中，公告內容也不統一，有的公告送達對象不明確，只寫明當事人的姓名或名稱，不利于受送達人身份的特定化;有的專賣執法機關從節約公告成本的角度出發，刪減公告中的關鍵信息，導致公告要素不完整，未將能區別于其他同類案件的關鍵要素完全公布，不利于受送達人辨別判斷;有的公告未將受送達人逾期不來可能導致的法律后果完全告知。上述公告內容上的不明確、語言上的不規范所造成的瑕疵不僅會影響公告自身的效力，也會對后續行政處罰或行政處理行為程序上的合法正當性產生或大或小的影響。

二、當前涉煙案件公告送達問題的成因探析

當前涉煙案件公告送達存在的諸多問題，究其原因，主要有兩方面。

(一)涉煙案件當事人

在實踐中，煙草專賣執法人員在經營場所或農貿市場、貨運站等人流較大的公共場所查獲當事人涉嫌涉煙違法，但當事人采取不予配合的方式，例如故意填寫虛假姓名、提供虛假聯系方式或地址;拒絕在現場勘驗筆錄上確認簽名;拒絕接受甚至阻撓煙草專賣執法人員采取直接送達、留置送達或郵寄送達等方式送達相關書面通知或文書。

涉煙案件當事人采取不配合的態度，有的是因為查封扣押的涉案卷煙數量少，金額小，加之乘車不便，在計算車費、時間、人力等成本之后拒絕前來接受處理;有的則是涉嫌銷售假冒偽劣卷煙，明知前來接受處理也會被專賣執法機關沒收銷毀，故而拒絕提供真實信息。總之，當事人之所以千方百計拒絕配合煙草專賣執法行為，其實質是其在接受涉煙行政處罰的種類、幅度與承擔不來接受處理的不良后果之間博弈后，兩害相權取其輕的必然結果。

(二)煙草專賣行政主管部門

1)審查流于形式。針對涉煙有主案件當事人拒絕配合的行為，煙草專賣部分執法人員常常為了減輕工作量，方便及時結案，不愿意遵照正常辦案程序或采取出具調查處理通知書的方式處理此類案件，因此在判斷案件是否需要公告送達時，條件過于寬松，審查流于形式，往往以當事人不配合為由，在采用一種送達方式無效后，不再嘗試其他送達方式，直接把案件定為無主案件，抱著一貼了事盡早結案的態度，過于草率和頻繁地采用公告送達方式。

2)規避虛假送達風險。部分煙草專賣行政主管部門認為，在采用直接送達或其他送達方式確有困難時，如按照某些地方性法規，采取出具兩次書面調查處理通知書的方式送達當事人，部分專賣執法人員可能會利用“當事人拒絕簽字或當事人不在場，可由執法人員直接注明情況，說明理由”的規定濫用送達權限，捏造當事人不在場或拒絕簽字的情形，損害當事人權益。基于以上考慮，部分基層專賣執法機關為了有效防止執法人員虛假送達書面調查通知書，充分保障涉煙案件當事人陳述申辯權益，寧愿選擇較為穩妥的公告送達方式，這也在一定程度上增加了公告案件的數量。

三、完善涉煙案件公告送達的幾點構想

(一)嚴格涉煙公告送達的條件，慎用公告送達

當前涉煙無主案件適用公告送達的主要依據是《煙草專賣行政處罰程序規定》第58條的規定:“對于依法查獲的煙草專賣品，自煙草專賣行政主管部門采取張貼通告、發布公告等措施之日起三十日內無法找到當事人的，經本煙草專賣行政主管部門負責人批準，可以采取變賣等處理措施，變賣款上繳國庫。”而該款的前提是無法找到當事人，而不是當事人不到場。因此在非經營場所查獲的無主案件，確實無法找到當事人的，可依據該款的規定適用公告送達，在實踐中主要是承運人在運輸途中被查獲運輸假煙，無法查到貨主或者在偏遠地區農村集市上查獲的小金額無證經營卷煙的情形。

當事人拒不配合的有主案件應嚴格納入正常辦案程序。部分省市針對此類情況，以地方性立法的方式授權當地煙草專賣行政主管部門在出具兩次調查處理通知書之后，即可依法處理辦結該案，有效制止了擴大化使用公告送達的混亂做法。例如《重慶市煙草專賣管理條例》第27條即有此類規定。

西方有諺，程序是法治和恣意而治的分水嶺。為了防止出現部分基層煙草專賣執法人員捏造虛假送達調查處理通知書的惡性行為，各地方還應嚴格規定公告送達和出具兩調的適用范圍，補充完善對調查處理通知書送達行為的程序性規定，例如在選擇送達地點時，除了在經營場所地送達外，可酌情考慮在受送達人原住所地或工作地送達通知書;要求在案卷中記明送達通知書的原因、經過;啟用網絡短信送達平臺;要求在案卷中附上送達短信記錄以及送達時拍攝的照片、視頻等，通過程序方面的監督，降低虛假送達的風險。即便當事人在規定的時間內不來接受調查詢問，也無法影響對案件事實的認定，可視為其放棄了陳述申辯的權利，執法人員可以通過掌握的書證、物證、現場筆錄、證人證言等證據材料查明違法事實，直接作出行政處罰決定書并送達當事人，如果當事人拒不執行行政處罰決定，執法機關可以申請人民法院強制執行［2］。

公告送達是一種推定送達，是不得已而為之的一種送達方式，只有在采用其他方式無法送達的情況下才能使用［3］。因此煙草專賣行政主管部門在日常涉煙案件查辦過程中應當嚴格審查公告送達的條件，限制公告送達的范圍，杜絕公告送達的濫用。

(二)明確涉煙公告文書的范圍，統一送達次數

部分省市出臺地方性法規，明確規定涉煙案件當事人自公告之日起滿30日或60日，仍不接受調查處理的，煙草專賣行政主管部門可將涉案煙草專賣品予以沒收。對于此類地方性法規明確規定了公告一次即可處理結案的地區，按照本地規定，公告通知無主當事人數日內前往查案單位接受處理即可，無須再做二次公告。

對于尚未出臺此類規定的地區，涉煙無主案件的查辦是否需要二次三次公告的問題歸根結底是判斷涉煙無主案件的查辦行為屬于行政處罰或是行政處理的問題。若將該行為判斷為行政處罰行為，毫無疑問應該公告三次，理由在于我國《行政處罰法》第40條和第41條明確規定，行政處罰前未履行告知或拒絕聽取當事人陳述申辯的，處罰決定不能成立;行政處罰決定書應當交付或按照民事訴訟法的規定送達當事人。若判定該行為屬于行政處理行為，根據行政處理的定義，即行政主體針對具體事件行使行政職權，單方面作出的對外直接產生法律效果的行為，可以無須二次公告。

結合涉煙無主案件查辦的情形，將其定性為行政處理行為更為恰當。理由有二:第一，無主案件沒有明確的違法當事人［2］;第二，查辦行為屬于煙草專賣行政主管部門單方面行使職權的行為。

綜合考量以上法理，為縮短辦案期限，避免案件久拖不決，提高結案效率。公告送達一次即可，但應當打破現有各類文書皆登公告的局面，統一公告送達的文書種類，即公告調查處理通知。

(三)完善涉煙公告送達的載體，豐富公告形式

公告的目的在于最大限度地擴大社會公眾特別是當事人知曉的范圍，而不是方便辦案人員及時了結案件［4］，因此從強化社會效果的目的出發，煙草專賣行政主管部門應當更加注重以張貼的方式發布公告。張貼的地點可根據案件實際情況自由選擇。在實踐中，要注重規范在專賣執法機關的公告欄張貼公告;特別注重和強調在受送達人原住所地、經常居住地甚至案件查獲地張貼公告［5］，此外，還可以選擇在人口流動量大的車站、碼頭張貼公告，在偏遠農村地區，可充分利用場鎮集市及郵政儲蓄所人流量大的優勢，選擇在上述地點張貼公告。

現代社會，社會與市場的信息傳遞已越來越多地采用現代科技方式來完成。公告送達方式應當不僅限于登報和張貼，為了最大限度地維護受送達人的知情權，還可以在登報和張貼的同時，選擇網絡公告、廣播電視公告等方式。事實上，《煙草專賣行政處罰程序規定》第43條第4款也明確認可了網絡公告的方式。實踐中，不少地方諸如湖北襄陽、浙江嘉興、安徽銅陵、河南信陽等多地煙草專賣行政主管部門均已嘗試網絡公告的方式通知受送達人。

在不宜選擇張貼方式發布公告時，可采用登報的公告方式，但要注意盡量避免在發行量小或專業性報紙上刊登公告，注重發揮黨政類報紙發行量大的優勢。總之，正確選擇公告方式，豐富和完善公告載體，是增強公告送達效果，實現公告目的的主要途徑。

(四)規范涉煙公告送達的內容，制定公告范本

為切實保障涉案當事人的知情權，應當嚴格規范公告送達的內容。為便于受送達人獲取和判斷信息，在說明案由時，應盡量將查獲時間、地點、查案單位、涉案物品數量、品種、規格，以及查封扣押財物清單編號等關鍵信息表述清楚;在告知逾期不來可能導致的法律后果時，應使用無歧義的規范性法律語言表述，以避免受送達人誤解。格式如:

關于辦理涉煙違法案件的公告

×煙局〔2011〕×號

×年×月×日，本局在×地點查獲違法卷煙3個品種835條，其中84mm嬌子(軟黃天子)600條、84mm黃鶴樓(硬論道)50條、84mm中華(軟)185條。本局出具的《查封扣押財物清單》編號為:0000469(無主)。

請涉案當事人于公告之日起×日內到本局接受處理。逾期未前往接受處理的，本局將依據《煙草專賣行政處罰程序規定》第五十八條及有關法律的規定，對假煙作沒收處理并公開銷毀;對真煙作變價處理，變賣價款全部上繳國庫。當事人對此處理不服的，可于處理之日起60日內向×市煙草專賣局申請復議，或在15日內直接向當地人民法院起訴。

特此公告

××區煙草專賣局

2011年×月×日

四、結束語

公告送達作為一種補救性質的送達方式，產生推定送達的效力，是其他送達方式的重要補充。在當前對涉煙案件公告送達的立法過于寬泛粗糙的情況下，為規范公告送達行為，維護受送達人知情權，各級煙草專賣行政主管部門應秉承“精于法，嚴于律，忠于行”的專賣管理理念，在尊重立法本意的前提下，慎用公告送達，統一公告次數，完善公告方式，規范公告內容，維護專賣執法新形象。

［1］王祥磊，金瑞芳．民事送達制度的問題分析與改革探討［J］．安徽農業大學學報，2004(4):53．

［2］陳喜亮．如何處理煙草專賣品無主案件［EB/OL］．(2008 －03 －12)．http://www．tobaccochina．com/news/focus/view/20083/200831192646_292569．shtml．

［3］徐宏康，王洪平．防止利用公告送達實現惡意訴訟目的［N］．檢察日報，2007－11－27(3)．

［4］羅書平．“公告送達”與司法為民［J］．法律適用，2005(4):71．

［5］江豐．應完善民訴法公告送達方式［N］．檢察日報，2011－09－12(3)．

(責任編輯 魏艷君)