空間建設用地使用權的理論問題研究——以《物權法》第136條為中心

王曉明

空間建設用地使用權的理論問題研究
——以《物權法》第136條為中心

王曉明

從解釋論的角度看，我國《物權法》第136條并沒有承認所謂的“空間權”或“空間利用權”。空間建設用地使用權只是一種特殊的建設用地使用權，其設立和轉讓須符合《物權法》等法律的規定。從立法論的角度看，應嚴格限制國家設立空間建設用地使用權的行為，擴大和鼓勵空間建設用地使用權的市場交易。在我國未來統一的不動產登記立法中，應規定土地空間的登記技術規則。

建設用地使用權;物權法;不動產登記

我國《物權法》第136條規定:“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權。”根據該條規定，就土地的地上或地下空間均可以設立獨立的建設用地使用權。該條的立法目的在于“適應土地利用由平面趨向立體化發展的趨勢，增加土地分層利用的效用”①，那么，該條規定是否意味著我國立法認可了“空間權”或“空間利用權”?與一般的建設用地使用權相比，就地表上(下)特定空間設立的建設用地使用權有什么特殊性質、適用什么法律規則?實踐中應如何正確適用《物權法》第136條的規定，該規定是否還需要進一步完善?本文擬對這些問題進行分析，以期對建設用地使用權的理論研究和實務發展有所裨益。

一、《物權法》第136條的性質

民法學者從土地立體綜合利用的角度，大多主張把空間權作為一種獨立的用益物權，認為“空間權是一項獨立的權利，應當成為物權法體系中的一個物權種類，由物權法作出統一的規定，而不應將之分割成不同的權利類型”②。但是，按照我國《物權法》第五條確立的物權法定原則，所謂的“空間權”或“空間利用權”可以納入建設用地使用權的范疇，并不是一種獨立的用益物權。這就意味著，空間(地表上下)建設用地使用權與普通的建設用地使用權只有量的差別而無質的不同，“建設用地使用權出讓時，應當在合同中明確規定建筑物、構筑物以及附屬設施占用的空間范圍，這樣，建設用地使用權人對其取得的建設用地使用權就能界定清楚。在土地分層出讓的情況下，不同層次的建設用地使用權人之間應當適用相鄰關系的規定。如果建設用地使用權人一方需要利用另一方的建設用地，同樣可以通過設定地役權來解決。總之，《物權法》中所有適用于‘橫向’不動產之間相鄰關系和地役權的規定都適用于‘縱向’不動產之間”③。關于《物權法》第136條，立法解釋也明確指出:“建設用地使用權的概念完全可以解決對不同空間土地的利用問題，沒有必要引入空間利用權的概念。”④

因此，將《物權法》第136條理解為獨立的“空間權”或“空間利用權”的觀點⑤是有待商榷的。面對立法機關的保守和學界的激進，筆者認為應首先堅持民法解釋學(教義學)的立場，對《物權法》第136條從文義、體系、目的、比較等角度進行解釋;只有這些解釋手段都無法解決實際問題的時候，才可以進入立法討論的階段，對《物權法》第136條進行政策衡量和價值判斷。當前，應遵循立法機關的解釋，將《物權法》第136條之規定視為建設用地使用權的一種特殊類型，而不應將之看做一種獨立的用益物權。

本文中筆者仍將設立于地表上(下)特定空間的建設用地使用權稱為“空間建設用地使用權”，這一則是為了行文方便，二則凸顯了“空間建設用地使用權”與傳統物權法中的建設用地使用權(即地上權)的區別，但并不意味著“空間建設用地使用權”已經成為了一種獨立的用益物權。

二、空間建設用地使用權的設立

國家作為土地所有人，可就城市的土地、法律規定屬于國家所有的農村或城市郊區的土地之地表上(下)特定空間設立建設用地使用權。空間建設用地使用權的設立主要采取有償出讓和無償劃撥兩種方式，其中有償出讓是主要設立方式，無償劃撥設立方式受到法律的嚴格限制。依據《物權法》第136條，在國家已將建設用地的使用權出讓的情況下，其仍可就此土地為第三人設定空間建設用地使用權，但須滿足兩個條件:一是必須將“土地界址、面積和建筑物、構筑物及其附屬設施占用的空間”標識清楚，二是新設立的空間建設用地使用權不能損害已設立的用益物權。這兩個條件可以將土地立體空間的不同用益物權人的權利界定清晰，盡量避免權利糾紛之產生，真正實現土地綜合利用之立法目的。由此產生的問題是，國家在為第三人設定空間建設用地使用權時，是否應征得原建設用地使用權人的同意?《物權法》對此未作明確規定。依《物權法》第136條并結合該法第137條、138條之規定，按照體系解釋的方法，可以認為一旦滿足前述兩個條件，國家就無須征得原建設用地使用權人的同意。這就意味著，“如果后物權的設立只是給在先的用益物權造成輕微的妨害或不便，就應當適用相鄰關系的規則，相對人應當具有容忍的義務，應當允許后物權人充分行使其物權……如果后物權的設立給在先的用益物權帶來的妨害不是輕微的而是已經達到了損害的程度，此時應當適用《物權法》第136條‘新設立的建設用地使用權不得損害已設立的用益物權’之規定”⑥。

筆者認為，應將此處的“損害”作擴張解釋。“損害”不僅指權利的行使已經對既存用益物權造成妨害，而且可以指權利的行使有妨害用益物權之虞的情形。因此，當土地所有人(國家)為第三人設定的空間建設用地使用權有妨害原建設用地使用權之可能時，原建設用地使用權人得依照《物權法》第35條之規定，行使排除妨礙或消除危險請求權。當第三人無法將妨害予以排除或無法消除權利被妨害之危險時，第三人的空間建設用地使用權歸于無效。需要注意的是，此時并非原建設用地使用權按照“權利在先，效力在前”的原則獲得優先效力，而是第三人的空間建設用地使用權因違犯《物權法》第136條之“新設立的建設用地使用權不得損害已設立的用益物權”而歸于無效。例如，對于國家將同一塊土地的地下10米至地上50米的建設用地使用權出讓給甲公司建設住宅，地下15米至30米的建設用地使用權出讓給乙公司建設地下商場的情形，如果甲公司能夠證明乙公司的建設用地使用權會給自己權利之行使帶來現實的、可預見的危險，則甲公司可行使消除危險請求權;當乙公司無法消除危險時，甲公司得訴至法院，依照《物權法》第136條、33條、35條之規定，請求法院確認國家對乙公司的建設用地使用權設定行為無效。

三、原土地使用權人對空間建設用地使用權的轉讓

傳統民法理論中，土地所有人設定地上權后，其對土地的使用、收益便轉由地上權人享有和行使。我國《物權法》出臺之前，建設用地使用權(當時叫做“土地使用權”)人對土地使用、收益之范圍與土地所有人(即國家)的相同，不限于地面而及于土地的空中和地中。⑦那么，《物權法》頒布實施后，原土地使用權人能否就自己使用的土地之地表上(下)特定空間為他人設立空間建設用地使用權呢?對此問題有兩種解答:一是“轉讓”說，即依據《物權法》第143條，土地使用權人可將其土地之地表上(下)特定空間的建設用地使用權讓與他人;二是“設立”說，即依據《物權法》第136條，國家可以作為土地所有人將原土地使用權人的土地之地表上(下)的特定空間設立空間建設用地使用權于他人。依照“設定”說之邏輯，只有土地所有權人(國家)有權為他人設立空間建設用地使用權，原土地使用權人只能將特定空間的使用權轉讓給他人而不能新設土地使用權。這種推理符合傳統民法中有關地上權的法理。但筆者認為，“轉讓”說與“設立”說可以并行不悖，可以既承認國家在原土地使用權人的土地上設定空間建設用地使用權的權力，又允許原土地使用權人將其土地上特定空間的建設用地使用權轉讓給他人。需要注意的是:首先，無論是國家的設權行為，還是原土地使用權人的轉讓行為，都必須符合《物權法》第136條“新設立的建設用地使用權不得損害已設立的用益物權”之規定。其次，原土地使用權人轉讓空間建設用地使用權時必須與受讓人訂立書面合同，使用期限由當事人約定，但不得超過建設用地使用權的剩余期限。最后，原土地使用權人轉讓空間建設用地使用權，須符合土地的用途(需要改變土地用途的，應當依法經有關行政主管部門批準);另外，還須符合城市建設規劃或建設安全之法律法規的規定，否則不產生空間建設用地使用權轉讓的效力。

土地所有人設立空間權在國外立法中是通例，但筆者認為在我國，從立法論和政策考量的層面考慮，應嚴格限制國家(土地所有人)設定空間建設用地使用權的行為，鼓勵并擴大建設用地使用權人對空間建設用地使用權的轉讓。具體而言:第一，采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓的工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地，國家可依照《物權法》第136條，就該土地同時設立不同的空間建設用地使用權。第二，《物權法》頒布實施前已經出讓的土地，不管是否屬于經營性用地，原則上國家不得就該土地為第三人再行設定空間地上權，以保護民事主體的土地使用權，防止國家權力對私權的不當侵害。但在為社會公共利益的特殊情形下(如鋪設公共交通設施等)，國家可以在原土地使用權的基礎上再行設定空間地上權，而不必征得原土地使用權人的同意。第三，對于《物權法》頒布實施前已經出讓的土地，原土地使用權人可以依照《物權法》第143條，將其地表上(下)之特定空間的建設用地使用權轉讓給他人。

這種“限制國家設立，鼓勵使用權人轉讓”的立法考慮，主要是基于以下理由:第一，從我國土地權利制度體系來看，由于我國實行土地公有制度，不存在土地所有權市場而只有土地使用權市場，所以我國土地權利制度只能以土地使用權為基礎而不能以土地所有權為基礎。⑧按照這一思路，在我國，不僅土地所有人可以在土地上(下)之特定空間設定空間建設用地使用權，土地使用權人也可以設定相應的空間建設用地使用權。第二，從法理上講，大陸法系物權法的“次地上權”制度為土地使用權人設定空間地上權提供了理論基礎。次地上權或稱“下級地上權”，指以地上權為本權而再次設立的地上權。在地上權設定之后，地上權人還可以與第三人達成協議，在自己支配的不動產上設立次地上權。⑨次地上權的設立條件與地上權完全一致，次地上權人根據其權利，支配地上權人所支配范圍內特定土地的地表或地表的上(下)空間，或者僅僅支配不連結土地地表的上層空間或下層空間。次地上權制度為土地上(下)空間脫離地表而獨立成為民法物權的客體提供了新的法律手段。如果將我國《物權法》上的建設用地使用權看做地上權，那么在理論上完全可以允許土地使用權人(即地上權人)與第三人達成協議，在自己支配的土地上設立建設用地使用權。在筆者看來，空間是獨立的“物”，可以作為物權的客體。在此前提下，土地使用權人所享有的權利范圍不僅包括土地之地表，還包括土地地表上(下)之空間。也就是說，土地使用權本身就包括了建設用地使用權的內容。因此，土地使用權人為第三人設定次地上權，實際上是土地使用權人將其空間地上權轉讓給了第三人。

四、空間建設用地使用權的登記

土地空間的立體利用之所以能夠從一種“烏托邦”式的理想成為一種實實在在的權利，很大程度上是不動產登記制度和技術規則發展和完善的結果。“科學合理的登記規則是土地立體使用趨勢最至關重要的前提……上有摩天大廈，下至海底公園，土地三維利用之美好景象如此地依賴于不動產登記技術，以至于人們不得不感嘆是技術(而不是其他任何的理論或哲學)決定了世界的未來。”⑩

我國《物權法》第9—22條規定了不動產登記制度，并強調在全國實行“統一登記制度”。但遺憾的是，我國至今仍未出臺統一的不動產登記立法。目前的不動產登記法主要有國土資源部2008年制定的《土地登記辦法》和建設部2008年制定的《房屋登記辦法》。這兩部法規盡管都聲稱“依據《物權法》而制定”，但它們并沒有秉承《物權法》中的土地立體綜合利用之思想，也沒有充分考慮到空間建設用地使用權的存在，反而遵循傳統土地平面利用之思維模式，幾乎不涉及土地空間立體使用的登記技術規則，這無疑會極大地破壞《物權法》第136條的實踐價值，有悖土地立體利用的立法目的。鑒于此，筆者認為，我國應在未來的不動產統一登記立法中規定土地空間的登記規則。具體而言，空間的面積范圍應以土地之面積或對一宗土地設定的空間權所及部分之面積為限;所謂“一定空間范圍”，是指不同高度的兩個水平面之間的空間。對于空間位置，我國臺灣地區的立法采兩種方式確定:“一般人民申請案件，由當事人設立一個固定參考點，作為設定空間范圍高程之相對基準。如設定空間范圍已有建物，得以該建物之某樓層或其上方特定空間之范圍標的設定空間地上權。大型公共建設之申請案件，由工程單位提供參考點，作為設定空間范圍高程之相對基準。”?上述做法，我國未來立法可茲參照。

五、結語

土地的立體發展已成為城市規劃中不可避免的內容。為響應現代社會人們對土地立體空間使用的需求，我國應構建空間權法律制度，賦予土地立體空間以產權，明確其利用價值和法律地位。我國未來將有許多公共事業(交通、基礎設施建設等)開放給民營，土地立體、多目標開發使用已成為不可避免的趨勢，由此將衍生出一連串問題，如土地所有權人與開發營運者、政府與開發營運者之間之所有權、用益物權、共有權、社員權等問題，這些問題已超出了現行民法、土地法的規制范圍。在城市市政建設規劃的指導下，空間立體開發利用需依靠相應的行政法規得以落實。因此，城市建設規劃體系與物權法兩大范疇應相輔相成，應將空間權之城市規劃法理融入現有法律之中，全面檢討和協調民法、土地法、城市規劃法等法律法規，同時制定不動產登記法、地籍測量實施規則等配套法律法規。

注釋

①③④全國人大常委會法制工作委員會民法室編《中華人民共和國〈物權法〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社，2007年，第256、256、256頁。②王利明:《中國物權法草案建議稿及其說明》，中國法制出版社，2001年，第409頁;侯水平等:《物權法爭點詳析》，法律出版社，2007年，第371頁。⑤⑥王利明:《物權法研究(下)》，中國人民大學出版社，2007年，第132、147頁。⑦梁慧星、陳華彬:《物權法》，法律出版社，2007年，第279頁。⑧孫憲忠:《論物權法》，法律出版社，2002年，第323頁。⑨孫憲忠:《德國當代物權法》，法律出版社，1997 年，第228 頁。⑩R.Jerome Pfister，Airspace:A New Dimension in Property Law，University Illinois Law Forum，1960，p304.?楊與齡:《論分層地上權》，《法令月刊》1987年第6期。

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1003—0751(2011)02—0089—03

2010—12—16

王曉明，男，河南財經政法大學講師(鄭州 450002)。

責任編輯:林 墨