論股份有限公司發起人之忠實義務

羅 熙，印 強

(1.廣東警官學院，廣州 510230;2.廣州市中級人民法院，廣州 510030)

論股份有限公司發起人之忠實義務

羅 熙1，印 強2

(1.廣東警官學院，廣州 510230;2.廣州市中級人民法院，廣州 510030)

我國公司法對發起人的規制存在制度上的缺陷。公司法制度最為發達的英美法系主要從合同責任分配和忠實義務兩個方面構建規制發起人的制度體系，我國法律對發起人忠實義務卻未有規定。這種立法上的滯后造成實踐中發起人濫用權利，侵害公司、股東或債權人利益的現象非常普遍。我國亟待從公司發起人公開披露義務、不得濫用公司財產義務和利益說明義務等三個方面入手，構建完備的發起人忠實義務制度。

發起人忠實義務;公開披露義務;公司機會;利益說明義務

發起人在公司的設立過程中處于舉足輕重的地位，其行為直接決定公司設立的成敗，甚至影響到公司成立之后的諸項事宜。2005年修訂的《公司法》規定:“股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。”由于發起人在公司設立階段承擔著代表公司及選任公司管理人員的任務，因而很容易利用其控制地位與設立中的公司進行交易，形成所謂的“關聯交易”。遺憾的是，修改后的《公司法》關于發起人的規定主要是第94和95條，①第94條主要規定了出資不足時的責任，第95條包括了公司不能成立時，發起人所負的責任和發起人的注意義務。相關規定對發起人忠實義務未有提及。②公司法理論對于忠實義務的研究主要集中于董事的忠實義務與控股股東的忠實義務，對于發起人忠實義務的關注較少。參見參考文獻［1］、［2］。在人性天生逐利的本性下，如何規制發起人濫用權利、侵犯公司利益的行為，就成為研究發起人忠實義務的現實需要。

從歷史淵源上看，發起人忠實義務來自于信托法的基本原理:受托人必須以受益人的利益作為處理信托業務的唯一目的，而不得在處理事務時考慮自己或第三人的利益［3］。發起人承擔忠實義務的本質是發起人作為公司的受托人必須以公司的最佳利益為重，避免利益沖突，不得將自身利益凌駕于公司之上。具體來說，發起人需要承擔公開披露、不得濫用公司財產與利益說明三項義務。

一、發起人公開披露義務

英國判例法最早確立了發起人忠實義務。該國的傳統法律并不絕對排斥發起人在設立公司的過程中賺取利潤;發起人與公司的自我交易行為、發起人從公司獲得報酬或是發起人通過篡奪公司機會而獲取利益，這些都不是絕對禁止的，但法律規定發起人必須及時向公司披露其所獲取的利益，并得到公司的同意。這就意味著，當發起人與公司的利益發生沖突時，發起人對其所負責設立的公司負有公開披露義務，而公司則對發起人的行為享有充分的知情權與監督權。該義務實質上是用程序的公正來保障實體的公平。

關鍵是公司在設立的過程中是一個擬制的實體，沒有獨立的法律人格，發起人應如何向公司披露?因此，如何規定披露義務的對象變得尤為棘手，英國法曾進行過以下兩種嘗試:

第一，向公司獨立的董事會披露。1878年由英國上議院審理的Erlanger訴新Sombrero磷酸鹽公司一案中，Cairns勛爵率先指出，發起人應向公司獨立的董事會履行完全披露的義務［4］。事實上，要求發起人向公司獨立的董事會披露這一規則受到了許多學者的非議，因為這一規則在許多情況下都形同虛設。英國學者Geoffrey Morse指出，要求發起人向獨立的董事會披露這一規則，在大部分案例中都沒辦法得到遵循，因為許多發起人通常就是他們所負責設立的公司的最初的董事。在組建個人公司的過程中，發起人常常將自己的財產出售給公司，而他們又是公司的經營董事和最大的股東，因此，這一買賣由于根本就沒有一個獨立的董事會而不會受到控告［5］。

第二，向公司現有的和將來的股東們披露。發起人應承擔向公司現有的和將來的股東們披露的義務這一規則，最早是在英國1900年上議院審理的Gluckstein訴Barnes一案中由Halsbury勛爵的判詞確立的。①Gluckstein V.Barnes，1900，AC 240，House of Lords有關此案的案情和上議院的判決請參見L.S.Sealy.1996，32－36.轉引自參考文獻［6］。Halsbury勛爵的判詞并沒有明確提出發起人在向其所負責設立的公司出售自己的財產時，應向公司所有現有的和將來的股東完全披露，但他已明確指出，發起人僅僅向公司的董事或董事會披露事實真相是不夠的。并且，由于該案涉及到向公眾發行股票時，發起人在募股書中沒有向購買公司股票的股東們披露他們獲得了￡20 000的折扣這一利益的真相，法院最終判決代表公司利益的清算人勝訴。這意味著發起人僅向公司的董事會披露，不能算做向公司進行了公開披露，只有發起人在募股書中向即將購買公司股票的股東們披露，才算作是向公司公開披露［6］。

二、發起人不得濫用公司財產的義務

公司財產是公司賴以生存和持續發展的物質基礎，是公司經營活動的物質保障，也是公司承擔責任的財產基礎。發起人不得濫用公司財產，包括不得為了私利直接使用公司的財產和“篡奪公司機會”。現行法律對前者規制比較規范，如果發起人為了私利直接使用公司的財產，公司的損失在現實中比較容易得到救濟。而對后者的規制條文較少，在現實中如果發起人濫用了公司機會，受害公司往往難以得到有效的救濟。

(一)“公司機會”亦是公司財產

發起人的職責是設立公司，在設立公司的過程中，自然會接觸到一些有利可圖的“商業機會”，因為這些機會是公司的，所以又稱為“公司機會”。如果發起人不讓公司利用這些機會，而是將這些機會占為己有，他們就違反了對公司的忠實義務。有人認為公司的交易機會不同于公司的財產。但是就公司這樣一個持續經營的營利性實體而言，公司的機會能為公司帶來更多的價值，是一種潛在的商業資產，因而從嚴格意義上來說公司機會亦是公司財產。公司追求有利的交易機會乃是公司利潤最大化的前提，而有利的交易機會又往往通過公司設立階段的發起人來創造。因此，英美普通法禁止公司董事、高級職員或管理人員把屬于公司的商業機會轉歸自己利用而從中牟利，這是對愈發膨脹的發起人權利進行一種有效的遏制。②L.D.Solomon，D.E.Schwarts＆E.J.Weiss，Corporations:Law＆Policy，West Publishing CO.1994.p.793轉引自參考文獻［7］。

(二)對濫用“公司機會”的判斷標準

公司機會應予保護，但對公司機會的判斷世界各國沒有達成一個統一的標準。在1900年阿拉巴馬州的Lagarde v Anniston Lime＆Stone Co.一案中，美國早期對公司機會的認定采用的是“公司對這一機會享有期待利益”，把公司機會看成是一種財產權利，這一標準與英國嚴格的“受托人不得獲利”的衡平原則相比要低得多。隨后產生了“公司機會”與“期待利益與經營范圍”的雙重標準理論。1939年在審理Guth v Loft Inc.一案中，法官認為，一旦公司的高級職員面臨這樣一個商事機會，該機會是公司在財力上能夠從事的，而該機會在性質上也屬于公司的經營范圍并且對公司有實際的好處，或者在機會上公司享有實際的或期待的利益，那么，該高級職員就不得將自己的私利與公司的利益發生沖突，并且不得將此機會據為己有。③L.D.Solomon，D.E.Schwarts＆E.J.Weiss，Corporations:Law＆Policy，West Publishing CO.1994.p.793轉引自參考文獻［7］。

關于“公司機會”的認定，總體上法律規制越來越嚴格。但在我國的實踐中應慎重對待，判斷一個機會是否是公司機會要考慮我國的基本國情。我國目前公司法的理念是促使人們積極地去設立公司，因此在判斷一項機會是屬于公司機會還是發起人的機會時應偏向鼓勵發起人設立公司的積極性。在我國目前判斷發起人濫用機會應綜合考慮以下幾個要素:(1)發起人取得這一機會是基于他個人的能力還是因為在公司設立過程中所處的特殊地位;(2)這一機會與將要設立的公司所要從事的業務是否有直接的或密切的聯系;(3)對于這一機會是否向其他的發起人透露或向未來的公司董事會透露;(4)當這一機會被公司拒絕時，那么不得排除發起人個人可以利用這一機會。

(三)對發起人篡奪公司機會的救濟方式

一般而言，對于發起人違背忠實義務篡奪公司機會的行為可以參照董事篡奪公司機會的救濟方式處理，違背忠實義務的發起人需對公司承擔損害賠償責任，賠償金額依照公司所受損失而定。但是在篡奪公司機會的情況下，損失的確定通常比較特殊。因為這一行為所造成的初始損害只是使公司喪失了一種營利或節省開支的可能性，不像其他的損害可客觀化。因此，對相應損害的救濟也有特殊的方式，可以依照“不當得利”制度確定賠償金額。如果該發起人利用公司機會或轉售此機會而獲取利潤，法律可以規定把發起人篡奪公司機會而達成的交易轉歸公司所有。但是，如果沒有實現利潤，要做出相應評估則困難重重。評估的標準更多的需要考慮一國的經濟發展實情、國家文化價值傳統與政策取向。

三、發起人利益說明義務

關于發起人利益說明義務，1896年 Bray v.Ford案中法官Herschell曾經這樣論述過:“這是衡平法院的一個不容變通的規則，一個處于被信任者地位的人，除非另有明示的相反規定，否則他就無權為自己獲得利潤。法律不允許他將自己處于一種使自己的職責與個人利益相沖突的地位。”［8］我國在設立公司的過程中，存在大量的自我交易行為和收取第三方報酬的行為，確立這樣的利益說明義務尤其具有現實性。

(一)自我交易情況下的利益說明義務

發起人違反忠實義務并因此獲得利益的方式多種多樣，首先就是公司發起人自己購買某種財產或商事事業，之后再以高于購買價的方式將該財產或商事事業賣給所要設立的公司。事實表明，在很多情況下，即使存在利益沖突，公司和股東仍是這類交易的受益者。對這種自我交易所形成的利益差，發起人就要承擔說明義務。

在英美法系早期的公司法中，對發起人自我交易的行為采取的是嚴格禁止的態度，只要是發起人與公司之間進行交易，無論是否公正，一律無效。然而，事實證明，絕對禁止自我交易并不一定就比有條件地允許自我交易更有利于公司的利益。自我交易就像是一把雙刃劍，在公司需要資金或急需原料又無法從他方獲得時，如果能保證該交易是公正的，則是雪中送炭。而且交易雙方對各自的誠信、資本狀況都比較了解，有利于節約交易成本，提高效益。

(二)發起人獲得報酬情況下的利益說明義務

發起人獲得報酬不僅包括公司給予發起人的報酬，還包括在設立公司的過程中其他第三方給予發起人的報酬。如果公司發起人在與出賣財產給公司的人進行談判時，而出賣方同意將所出賣的財產利益中的一部分給予發起人時，法律認為公司發起人此時應該就此利益對公司承擔說明義務。①Whaley Bridge Calico Printing Co.v.Green(1880)5 QBD 109.轉引自參考文獻［4］。

根據發起人與公司之間的受托原理，除非有一個明確有效的合同，發起人不得就他設立公司的服務獲取任何利益［5］。從表面上看，發起人如果沒有合同保證是很難將其設立公司的費用收回的，更加談不上獲取設立公司的報酬。但在實際生活中發起人要想獲得最初設立公司的費用并不困難。因為發起人在最初階段往往是公司董事的一員，他完全可以確定他的付出是否能夠收回。然而，有些發起人并不滿足僅僅得到所支付的費用，職業發起人往往還會希望得到更多的回報。

當然，我們并不反對發起人在設立公司的過程中獲取報酬。但由于發起人地位特殊，他所獲得的利益難免會讓后來的投資者覺得發起人有侵奪公司財產之嫌［9］。因此發起人設立公司的目的不應是為了讓他自己得到報酬，而是為了讓自己的努力得到回報使公司能夠有效成立。我們認為，在一般情況下，發起人所獲得的報酬應視為秘密利益，除非他們在發起人協議中寫明或是在公司章程中有規定。發起人能否獲得報酬是一個自治條款的問題，在發起人之間沒有約定的情況下，發起人獲得報酬并不應絕對禁止，只是此時發起人的報酬就應作為秘密利益，對此利益發起人應該予以說明。

值得注意的是，發起人對其所獲得利益進行公開披露是在事前對發起人進行規范，而利益說明義務更多的是在事后規范發起人的受托人責任，讓發起人履行忠實義務，這兩者是并行不悖的。

四、結語

公司作為經濟組織，是一種充滿活力的社會有機體。但它的產生并非一蹴而就，而是由發起人秉持勇氣與力量，通過一系列艱辛、繁瑣及富有膽識的公司設立行為孕育而出。發起人對外代表設立中的公司，對內執行設立任務，是他們運籌帷幄，決定了一個公司能否成功設立。正是由于這一特殊地位，發起人才理應承擔更為嚴格的忠實義務，避免濫用權利而損害公司、其他股東及債權人的利益。

［1］黃海榮.美國公司發起人制度研究——兼論對我國《公司法》的借鑒意義［D］.濟南:山東大學，2007.

［2］陳曉，鄭瑞錕.淺議上市公司控股股東的誠信義務［J］.重慶理工大學學報:社會科學，2007(4):140－155.

［3］周玉華.信托法學［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.

［4］張民安.公司法上的利益平衡［M］.北京:北京大學出版社，2003.

［5］Gower.Gower’s Principle of Modern Company Law［M］.4thedition.London:Steven＆Sons，1979:328.

［6］劉剛仿.英國法中公司發起人對公司的信義義務［J］.中南財經大學學報，1999(6):89.

［7］張開平.英美公司董事法律制度研究［M］.北京:法律出版社，1998.

［8］張民安.現代英美董事法律地位研究［M］.北京:法律出版社，2000.

［9］蔡斌，孫偉.論我國股份有限公司中發起人的信義義務［J］.重慶文理學院學報:社會科學版，2009(3).

Abstract:The promoters，who are placed high hopes on setting up the corporation and protecting the benefits of shareholders，play an important role on the process of corporate establishment.However，judicial practice reveals the promoters often abuse rights and infringes the benefits of the corporation and other shareholders，recently.How to govern the powerful rights of the promoters and avoid conflict of interests are the purposes of this research.The paper will elaborate the corporate promoter’s duty of loyalty from three aspects in public disclosure for the benefits，non-abusing corporate property and the explaining obligation.

Key words:duty of loyalty in company sponsor;open announce duty;company chance;duty of profit show

Research on Corporate Promoter’s Duty of loyalty

LUO Xi1，YING Qiang2
(1.Guangdong Police College，Guangzhou 510230，China; 2.Guangzhou Intermediate People’s court，Guangzhou 510030，China)

D922.292

A

1674－8425(2011)12－0062－04

2011－03－20

羅熙(1982—)，女，湖南衡陽人，碩士，講師，研究方向:民商法、經濟法。

(責任編輯 王烈琦)