略論程序作為行政正當性的擴展
——兼對《湖南省行政程序規定》的反思

張 力

(中國政法大學 法學院，北京 100083)

轉型中國面臨諸多問題，就象現代法治社會的轉變而言，傳統中國與轉型中國在權力結構、社會治理等政治理論層面存在不小的疏離，在這種疏離當中行政法可謂是一個值得重點觀察的問題領域。行政程序法作為行政法的一個重要組成部分，其文本以及實踐的產生、發展乃至行政自身意義的逐漸轉變，更是值得世人深入觀察研究。若以1989年《中華人民共和國行政訴訟法》頒布為起點，我國行政法學的發展已將近20年，個中曲折不必贅言，而有關行政程序的立法無疑乃是行政法理論和實踐演進的重要推進力量。尤其是在當下，行政權在國家權力結構中形成絕對主導優勢，如何架構一種程序制度，使得行政權的運作能夠符合良好的憲制，確保權力的行使不會過分脫離人民，是一個需要反復斟酌思考的問題，也是我國憲法規定的“一切權力屬于人民”(人民主權)的根本要求。

因此，我們需要依次思考下面幾個問題:

一是權力結構在社會實踐中的變化將對行政權的運作產生什么影響?

二是這種影響將使行政正當性(legitimacy)基礎發生什么變化?

三是這種變化將如何影響行政程序的內涵以及行政程序法的定位?

此外，雖然我國目前缺乏中央層面的行政程序立法，但集政治權威與學者理論研究成果于一身的《湖南省行政程序規定》(以下簡稱《程序規定》)卻具有典型的研究意義［1］，下文大致將按這些問題的思考路徑以及對《程序規定》的分析展開。

1 國家理論的內部變化與行政正當性

英國行政法學者卡羅爾·哈洛(Carol Harlow)、理查德·羅林斯(Richard Rawlings)在其名著《法律與行政》正文開篇即言道:“每一種行政法理論背后，皆蘊藏著一種國家理論。”［2］國家理論自身具有極強的政治色彩，使得與之相關的行政法理論也不可避免地涉足政治理論，遭遇其它法律部門如民法、刑法等幾乎不可能遭遇的難題——譬如，如何將政治問題納入法律規范的體系、方法等加以解決。“國家”是近代民族國家興起后直至今天的一個重要政治概念，圍繞“國家”這一實體產生了紛繁復雜的諸多理論，并形成了相對獨立的國家學說。本文無力對國家理論作出一個綜合梳理，只能首先簡單指出，從外部視角觀察國家是就國家作為一個整體進行的觀察，如把國家視作一個主權者的形而上國家觀或視作統治者意志的現實主義國家觀等;而內部視角的觀察涉及國家內部權力結構的變化，即國家理論的內部變化。這種內部變化更接近行政法理論，對其更具影響力。換言之，國家理論的內部變化將直接影響行政法理論的演變，并對行政權的運作機制進行新的闡釋、發生實際影響。

首先是警察國家時期，在該時期行政權幾乎涵蓋社會的各個領域，并集中于君主或各地領主手中，此時很難說有立法或司法的存在。行政權不但籠罩幾乎所有的國家事務，進入社會經濟領域，而且甚至直接調整私人事務。整個國家與社會生活皆由行政權主導，行政活動成為社會治理的根本手段。可以說，在17、18世紀的主要歐陸國家，尤其是德國，“行政的特點不僅表現為其廣泛性和強度，而且表現為不受法律拘束”［3］1。

其次是自由法治國家時期，一般認為該時期處于19世紀的歐陸。此時，市民階層崛起，市民社會逐漸從國家中分化出來，形成國家——社會的二元對立結構。立法權由作為主權者的人民通過代議機構掌握，行政權的行使必須嚴格依照法律規范進行，若缺乏法律授權，行政權不得干涉公民的自由和財產。國家承擔的主要是一種“守夜人”的職責，權力重心也從過去的行政擴散開來，主權者也從君主轉變為人民。

最后是貫穿整個20世紀直至今天的行政國家時期［4］，因為工業化推動社會各方面的發展，社會事務日趨復雜，渺小的個人逐漸開始要求作為共同體的國家承擔對個人的更多責任。以代議機構為載體的立法者基于自身組織、能力的局限無法因應這些社會需求，只能放松對行政的嚴格管制，行政活動由此急劇膨脹，并開始重新普遍干預人們的社會生活。只是，這種普遍干預不同于警察國家時期的干預，仍在法治國的框架之下活動。即“社會任務和國家的法治性緊密地聯系在一起。國家的給付活動和社會塑造活動表現遵守權利的界限和約束”［3］17。

上述三個時期的劃分在許多行政法學著述中一般是被當作對“行政”一詞內涵、外延的歷史發展階段所進行的描述，但值得留意的是，對行政現象如此這般的描述看似蜻蜓點水般的歷史敘事，但其中隱含的實質卻是權力結構本身的變化，即前面已經提及的國家理論的內部變化。主權者的轉換(從君主到人民)尚且不論，立法權從行政權中分化出來這一歷史現象即對行政本身產生極大震撼，正是這一系列權力結構的變化，使得行政權完成了從幾乎唯一的社會治理力量到接受立法權的全面規范，再到在法治國框架下進行大量社會干預的演變。

而恰恰是在完成對這一歷史演變的觀察之后，我們可以發現當中隱含的行政正當性問題。警察國家時期的行政依托君主或領主，其正當性來源于君主或領主的權威。到了自由法治國家，君主權威不再，人民成為新的主權者，通過代議制度構建社會秩序，行政接受代議機構的嚴格規范，立法通過制定規范為行政提供正當性基礎。由于行政國家仍是在法治國的框架內運作，即使行政在機關、人員數量以及活動上呈現膨脹狀態，其在形式上依然按照法律規范運作，遵循依法行政的思維與話語，比如采用了委托立法、授予裁量權等方式，行政的正當性來源在形式上依舊是立法授權。但隨著行政國家在20世紀的縱深發展，最早是基于對日益擴大的行政權力的恐懼，以程序控制權力的思想逐漸興起并占據主導，行政程序立法成為西方法治國家的共同經驗，典型立法例如1946年美國的聯邦行政程序法(APA)和德國1976年的聯邦行政程序法。然而，隨著對行政程序法認識的進一步深入以及法治框架之下規范主義的失效，基于立法授權的行政正當性出現危機，這促使人們從單純的程序控制觀念回到行政正當性問題，重新思考當下行政程序立法的價值與定位。

2 行政程序法的定位:對行政正當性的補充

作為理念與實踐的產物，行政程序法并無固有的定位，它在很大程度上是因應行政權這一實體而進行自我調整的。在現代行政國家中，隨著與行政權密切相關的國家理論及其實踐發生著微妙變化，行政程序法的定位也將有所改變。

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2.1 程序立法的定位轉變

行政程序作為一種規范權力的手段發端于20世紀初期的行政正當性危機，這種正當性危機首先表現在“傳送帶模式”和“專家模式”的失敗上，美國行政法學者杰瑞·L.馬肖(Jerry L.Mashaw)認為前者難以解釋現代行政早已突破“執行性”職能的現實，后者無法通過行政績效評估的苛責并可能造成一種“井蛙之見”。故最初，立法者希望在行政擴張不可避免的時代趨勢中對其保持控制，以保障公民個人的權利。這一思路呈現的是典型的法治理念，它推崇依法行政，主導著許多國家的行政程序立法，其直接體現便是立法目的上的二元結構:保障公民權利與維護行政機關依法行使職權。有學者將這種程序觀與實體相結合納入法治理念框架，作出如下表述:“法治必須堅守以下理念或基本立場:就實體角度看，政府權力來源必須是正當的和合法的，而且這種權力只能在其范圍內行使;就程序角度看，這種權力的行使必須受到公平、公正、合理的程序制約。政府在實體上擁有的權力越大，程序的制約也就越重要。”［5］

但是，隨著現代行政的發展，尤其是20世紀70年代以來行政模式的轉變，前述“法治理論意義上的程序”不再能夠應付新的問題，解釋能力日漸匱乏。行政活動要么被僵化的程序束縛，失去其應有的靈活性;要么缺乏相應的程序規范，失去控制，走向濫權。美國管制機關的興起與實踐恰恰正是對這種現象加以描述的有力注腳，這些被稱作“第四種權力”表征的機關代表著與現代行政發展相關的一類職能，即行政機關在具體案件中依據相關的制定法規范和政策對諸多相互沖突的利益進行調整。對此，傳統的行政程序理論顯然無力解釋也無力按照“以程序約束行政權”的模式構建程序制度。對于現代行政的這一變化以及發端于20世紀初期行政程序理論的缺陷，美國行政法學家理查德·斯圖爾特有著令人驚訝的洞察力，他認為傳統模式之下，行政機關遵從行政程序確保自身遵循立法規范的程序觀念已經無法應付社會形勢的變化，行政從單純的執行轉變為兼具政策平衡功能，意味著政治已然從立法延伸進行政領域，行政出現“政治化”趨向。對此，“行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表。”［6］

傳統行政程序立法觀念在解釋和因應社會現象能力上的捉襟見肘凸顯了行政自身的正當性危機。在德國公法學家卡爾·施米特(Carl Schmitt)看來，合法性與正當性的對立是決定性的，前者不過是規范主義虛構的一種體系，后者才是現實存在的［7］。就現實來看，若立法規范過于嚴苛，行政就將失去靈活性而難以持續，加之繁重復雜的社會任務迫使行政趨向“政治化”，通過立法者制定程序控制權力從而將行政牽引回立法授權范圍已然不能獨立提供正當性基礎。行政正當性來源一元化，即源于立法(依托人民主權的立法)，這一封閉模式勢必需要被打破。正如我國臺灣地區行政法學者葉俊榮所言，行政機關不要“落入制式的法律邏輯思考，希望在代議民主的假說下，藉由國會的形式授權來尋求行政行為的民主正當性”，而應該“透過行政程序本身的公開透明與協商共議，取得自身正當性”［8］。

可見，透過對現代行政發展新趨向的觀察分析，當代的行政程序立法有必要逃脫制式的法治規范主義窠臼，不拘泥于“以程序控制權力”的思路，以“公開透明與協商共議”的程序理性為行政提供新的正當性基礎，形成行政正當性來源的二元化結構。

2.2 定位轉變的實現

在以行政程序作為行政正當性基礎的立法思路主導之下，有必要對行政程序立法與實施基礎從文本和實踐兩個角度做進一步檢討，解答引言中的第三個問題，從而明確將行政程序法定位在具體補充行政正當性的基點之上。

從文本角度考察，各國早期在行政程序法的立法目的與定位上均堅持“法治話語”，期望以規范主義的方式約束日益膨脹的行政權，這在行政日趨政治化，幾近成為社會治理主導力量的今日，似乎更類似于一種“面多加水，水多加面”的思維方式。對此，本文無意徹底否定該法治規范主義的立法路徑，而僅僅想指出法治規范主義作為合法性話語，它與正當性之間存在一定程度的緊張關系。行政程序設計倘若一味遵循控制權力的思路，將使行政活動本身出現正當性危機。因此，需要基于程序理性本身對行政正當性基礎加以補充，“切分蛋糕”情景便是通過程序理性構建行政正當性的簡單模型。這種正當性重心轉移的直接體現便是在立法文本中加入參與、論辯等程序內容，如司法式論辯的正式聽證程序、行政規劃制定中的征求當地民眾意見等。對于這類以提供正當性為導向的行政程序，有學者主張可以劃分為透明化、參與化、論辯化、一般化以及伙伴化，并形成一定層次［9］85。通過不同層次的程序要求，行政可以直接從人民——在個案中是相關公眾中取得正當性，而不必完全假借早已被虛化的立法授權。

文本之外的另一個重要考察角度是實踐，尤其是在缺乏程序理念并處于向現代化社會轉型的國家與地區，一方面需要行政機關對公務員加以培訓，滿足相應程序如說明理由、聽證的能力要求，同時使其形成合乎立法要求的程序觀，主動在行政程序中尋求行為正當化依據，避免僵化適用規范，形成冷冰冰的消極程序觀;另一方面是在行政機關執行程序法的整體活動中，特別是在行政程序法律出臺初期，行政機關推動行政程序法律的方向應考慮行政正當性二元化趨向，尋求程序的開放性與可接觸性，不能僅限于重新為行政職能在法律規范中尋求正當性。對此個中弊害，葉俊榮針對2002年臺灣“行政程序法”實施以及日后的第一次增訂做過細致批評，認為“一個民主法治國家，原則上應該做到這一點，而且早在行政程序法制定施行之前就已經在做這些努力了，并不是行政程序法制定后行政機關才必須這樣做”［9］143－145。法治規范主義是行政程序法的基本框架，為行政活動提供一種概括式的正當性，但在具體實施中，傳送帶式的嚴格依法行政顯然將成為行政程序的不可負擔之重。

3 法治規范主義束縛下的《程序規定》

行政程序法典化是各國行政法發展的一個重要標志，我國中央層面的行政程序法雖然仍然處于制定與商討階段，但由于兼具政治權威與專家學者理論研究成果色彩，于2008年10月1日生效的《程序規定》顯然將成為當下研究我國行政程序立法與實踐的重要樣本。從中可以洞察我國行政程序立法的主導思路，并結合本土的行政發展加以分析。

《程序規定》共分為十章178條，基本架構因循19世紀末20世紀初德國行政法學家奧托·邁耶開創的行政行為理論，以行政行為為主線，并在第六章和第七章略顯突兀地分別加入“行政聽證”和“行政公開”兩個程序章節。通觀全文，雖然帶有部分功能主義色彩，但其主導風格依舊是法治規范主義，言說著“法治國家”的話語。具體表現有三:

一是在立法目的上，《程序規定》第一條規定:“為了規范行政行為，促進行政機關合法、公正、高效行使行政職權，保障公民、法人或者其他組織的合法權益，推進依法行政，建設法治政府，根據憲法和有關法律法規，結合本省實際，制定本規定。”有參與起草的學者認為規范行政行為與保障合法權益是直接目的，依法行政、建設法治政府是根本目的。后半句的“根據憲法和有關法律法規”是立法例行用語，而“結合本省實際”是出于地方政府規章地位的需要。可見，《程序規定》開篇奠定了文本上依法行政、法治政府的基調，要求保障公民的合法權益，并未直接回應現代行政活動發展的新要求。

二是實體規范眾多，這一方面體現在編排體例上，“總則”、“行政程序中的主體”兩章之后直接按照行政行為種類規定了行政決策程序、行政執行程序、特別行為程序和應急程序，之后才是行政聽證、行政公開兩個有關程序的章節。另一方面則體現在內容上，對比其他國家和地區的行政程序法文本，《程序規定》對行政機關職權劃分、職能安排的條文占據相當分量。

當中的典型表現是第三章“行政決策程序”與第四章“行政執行程序”，兩章均先費不少筆墨規定不同層級行政機關及其首長的職權，如第三十一條羅列了九項屬于重大行政決策的情形，第四十八條強調規范性文件不得創設行政許可、行政處罰、行政強制、行政收費等事項，第四章第一節作為“一般規定”主要由涉及職權劃分的實體規范構成等。此外，第八章對監督、審計等專門監督機關的職責要求，第九章責任追究更是對行政機關履行職責的實體要求或違法后果。

三是在《程序規定》實施前的準備工作中，湖南省人民政府于2008年6月下發了《湖南省人民政府關于貫徹實施＜湖南省行政程序規定＞的通知》(湘政發〔2008〕17號)，其中有不少實體內容的要求，如開展規范性文件的清理工作(解決行使行政權的依據問題)、深化執法體制改革(涉及行政組織自身優化和職權分配)、完善和強化層級監督、政府管理創新(涉及職能轉變)。細加分析，主要仍是在法治規范主義框架下解決行政權的來源與合理的層級架構問題，以增進效能，保障公民的合法權益。而在程序方面則僅要求嚴格恪守法定步驟，如縣級以上人民政府作出重大行政決策必須經過“調查研究、公眾參與、專家論證、合法性審查或者論證、集體討論決定”五個步驟，凸顯“以程序控制權力”色彩，接近于一種工具主義的路徑。

然而，基于前述對當下行政正當性危機的分析以及行政正當性來源二元結構的考察，《程序規定》對依法行政、建設法治政府的大力弘揚固然深符“建設社會主義法治國家”的主流政治話語，也是我國向現代國家轉型的重要步驟;在文本與實際操作層面也主要立足于依法行政的要求，從規范文本中尋求行政活動依據，但它卻并未對行政正當性危機作出同等的回應。

盡管我國行政的發展不能完全用從警察國家到自由法治國家再到行政國家的歷史敘事和其中所蘊涵的國家理論加以描述，但它與當代各國所面對的難題是共通的，即行政活動面臨正當性的危機。具體而言，我國人民代表大會作為最高權力機關及立法機關，在現代行政主導社會治理趨勢下，其能否在立法上提供法律規范層面的充足正當性支持姑且不論，人大的實際地位與憲法、立法法等文本要求的應有地位之間的巨大鴻溝顯然難以為行政的運作提供值得信服的正當性支持。因此，行政程序立法應當被定位在補正當下行政正當性的基點之上，其程序建構應力促行政與人民之間的接觸，而非越俎代庖制定大量的實體規范或局限于“以程序限制權力”的思想。

對此，單看局部章節條款，《程序規定》確實做出了很大的貢獻，因應現代行政發展產生的一系列需求，從中可見參與起草的專家學者的良苦用心。如在重大行政決策程序中，除依法不得公開的事項外，承辦單位應當公布決策方案草案，征求公眾意見;涉及公眾重大利益或有重大分歧等情形，應當舉行聽證會。再如，行政決策聽證會和行政執法聽證會的程序中均有辯論的規定。類似行政公開、征求公眾意見、聽證會辯論等制度設計體現了程序的“公開透明與協商共議”，是以程序理性自身為行政提供正當性的具體表現。可惜的是，《程序規定》規定了參與和公開等內容，但卻被法治規范主義的立法主旨所束縛，在實施準備中也未能成為主導的程序理念，終被職權劃分、步驟化的程序觀所淹沒。

4 結論:改進與展望

《程序規定》實施迄今已兩年有余，盡管囿于理論與實踐局限，它仍未全面回應行政正當性危機這一問題，但是若從我國改革開放以來，國家與社會治理體制變遷的“試驗”眼光來看，《程序規定》的制定與實施已經為各地乃至未來中央的行政程序立法積累了寶貴經驗，這更是在相當程度上堅定了學界推動統一行政程序立法的信心［10］。然而，不可否認的是，以立法者制定的法律規范作為行政正當性唯一來源的時代已經結束，法治規范主義難以獨力解決當下行政的正當性危機［11］，肇始于19世紀末20世紀初的行政程序立法需要對“以程序限制權力”的天真程序觀加以拓展，將行政程序視為行政正當性的補充，行政程序法則作為行政正當性二元化結構當中“一元”的重要規范。

在此思考基礎與對行政程序法的定位之上，通過對上述《程序規定》的考察和分析，未來的行政程序立法——尤其是中央層面的統一立法——有必要以補充、鞏固行政正當性為核心，對以下兩點予以重視:

一是在立法目的中增加以程序補充、拓展行政正當性的表述，我國臺灣地區的“行政程序法”第一條在立法目的中除了規定“保障人民權益，提高行政效能”之外，另有“增進人民對行政之信賴”，可資借鑒。這將明確我國行政程序立法的定位，并有助于行政機關明確自身權力行使的基本原則。

二是以公開和參與的程序制度為主線并加以擴展、深化，這不僅要求文本上有所體現，更需要在配套的特別法律、法規、規章乃至其他規范性法律文件、公務員培訓等方面確立相應的程序觀，檢討具體行政活動的正當性問題。

我國正處于向現代化國家轉型的漫漫旅程之中，法治是我們行進前方的一盞明燈，但法治不是具有無限解釋能力的意識形態話語。行政法發展至今，行政在國家理論內部的地位幾經變化，雖然我國并不遵照西方行政法理論描述的歷史路徑前進，但所面對的問題卻是相近的，即行政權成為社會治理主導力量之后的正當性問題如何通過理論加以詮釋，并輔之以制度建構。對行政程序法定位轉變的描述便是理論詮釋的一次努力，相應的制度建構更需確保行政權始終運行在人民主權的框架之中，運作于與公眾良性合作、互動的關系之內，對此，以“公開透明、協商共議”的行政程序解決行政正當性危機將是一條有效之徑。

［1］謝洪濤.從湖南實踐看行政程序立法路線圖［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報，2010(7):45.

［2］卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯.法律與行政［M］.楊偉東，等譯.北京:商務印書館，2004:29.

［3］ 哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論［M］.高家偉，譯.北京:法律出版社，2000.

［4］陳新民.公法學札記［M］.北京:中國政法大學出版社，2001:22－44.

［5］王錫鋅.行政程序法理念與制度研究［M］.北京:中國民主法制出版社，2007:15.

［6］ 理查德·B.斯圖爾特.美國行政法的重構［M］.沈巋，譯.北京:商務印書館，2002:2.

［7］卡爾·施米特.政治的概念［M］.劉宗坤，等譯.上海:上海人民出版社，2004:191－200.

［8］葉俊榮.面對行政程序法——轉型臺灣的程序建制［M］.臺北:元照出版公司，2002:8.

［9］馬丁·洛克林.公法與政治理論［M］.北京:商務印書館，2002:85、143 －145.

［10］應松年，王敬波.論我國制定統一行政程序法典的法制基礎——基于現行法律規范體系之分析［J］.法商研究，2010(4):94－95.

［11］王錫鋅.行政正當性需求的回歸——中國新行政法概念的提出、邏輯與制度框架［J］.清華法學，2009(2):100－114.