國外網絡服務提供者責任限制的立法研究

李學軍，錢騰飛

（滁州職業技術學院成教部，安徽 滁州 239000）

國外網絡服務提供者責任限制的立法研究

李學軍，錢騰飛

（滁州職業技術學院成教部，安徽 滁州 239000）

美國1998年DMCA中確立的“避風港”規則，即關于網絡服務提供者責任限制的相關規定，受到了廣泛關注，并被很多國家借鑒。因此，在詳細分析其基本內容和適用條件的前提下，有必要進一步探討其存在的重要價值。

網絡服務提供者；責任限制；DMCA

隨著網絡侵權問題的日益突出，各國的立法者都在不斷完善有關網絡侵權方面的相關立法，以創造一個良好的網絡環境。美國作為互聯網技術發展的先鋒，這方面的經驗值得重視。特別需要引起重視的是1998年出臺的《數字千年版權法》（以下簡稱“DMCA”），其中對網絡服務提供者責任限制的規定受到了廣泛的關注，很多國家借鑒了相關規定，本文將重點分析。

一、美國1998年DMCA以前的相關立法文件

美國關于網絡服務提供者侵權責任的規定僅限于著作權范圍內。Playboy Enterprise，Inc.v.Frena案是美國早期關于網絡服務提供者承擔侵權責任的一個著名判例。如果網絡服務提供者接受了受著作權保護材料的復制品，然后將其傳輸給注冊用戶，對于此種情況網絡服務提供者是否要承擔著作權侵權責任，該案件給出了明確的答案。法院最終的判決對網絡服務提供者采取嚴厲的態度，只要客觀上提供了未經授權的著作權作品或復制品，即使在主觀上沒有侵權的故意也不能免責，網絡服務提供者需直接承擔著作權侵權責任。“知情或故意并不是侵權構成的必備要素，無辜的侵權同樣要承擔侵權責任。”此案在美國引發了對網絡服務提供者侵權責任的進一步關注。隨后，為了保護軟件、音樂和電影公司等著作權利益，美國政府于1995年頒布了《知識產權與國家信息基礎設施：工作組關于知識產權的報告》，也就是美國著名的信息高速公路白皮書（以下簡稱“白皮書”）。它是1998年DMCA頒布之前對網絡服務提供者侵權責任影響最大的一部法律文件。

白皮書對網絡服務提供者著作權侵權責任實行嚴格責任。它認為對網絡服務提供者責任的認定不需要適用特殊的責任規則，否則將背離著作權法原則，給著作權人的權益帶來極大的損害。因此，白皮書明確反對以網絡服務提供者在主觀上知道侵權行為的發生和具備制止侵權行為的能力作為其承擔責任的前提條件[1]。只要網絡服務提供者為網絡用戶提供網絡服務并從中獲利，就需要對所傳輸的侵害他人的信息承擔法律責任。白皮書首次以成文法的形式明確了網絡服務提供者的相關責任，確立了網絡服務提供者應當像出版商一樣承擔嚴格責任。這種嚴格責任的確立加重了網絡服務提供者的法律責任，明顯偏重對版權人利益的保護，因此遭到網絡服務提供者的強烈反對。按照白皮書中的規定網絡服務提供者在運營中需承擔巨大的法律風險，無疑阻礙了互聯網的推廣和應用與信息產業的發展。

白皮書之后美國法學界對網絡服務提供者法律責任的探討一直在繼續，但并沒有朝著白皮書選擇的方向發展。Religious Technology Center訴Netcom在線服務通訊有限公司案，是弱化網絡服務提供者責任的標志案件，成為美國對網絡服務者從嚴格責任過渡到過錯責任的著名判例。在該案中，法院在認定網絡服務提供者承擔侵權責任時與以往發生了重要的轉變，在適用共同責任方面，更多的是考慮在主觀上是否“知情”，如果著作權人能夠證明網絡服務提供者知道其用戶存在侵權行為，則該網絡服務提供者就應當承擔侵權責任。理由是在得知他人利用其網絡系統實施侵權行為卻沒有將侵權內容從其系統中刪除，可以認定為在實質上參與了用戶的侵權行為。在適用替代責任方面，法院主要考慮兩個方面，一是網絡服務提供者對于發生在其網絡上的侵權行為是否具有監控能力，二是網絡服務提供者是否從侵權行為中獲得直接的經濟利益。法院的這一判斷標準為日后網絡服務者的著作權侵權責任的認定提供了合理的依據，同時也促使網絡服務提供者盡到合理的注意義務。隨后出臺的兩部法案中明確了網絡服務提供者的過錯責任，成為網絡服務提供者著作權侵權責任從嚴格責任轉變為過錯責任的重要起點。一是1998年2月的《在線著作權侵權責任法案》。該法案設立的目的主要是保護網絡服務提供者避免因使用者在其網絡上實施的侵權行為而承擔過重的責任。其中規定網絡服務提供者在沒有主動傳輸、編輯受指控信息及機器暫存未超過限定時間的條件下，不因傳輸或機器自動復制、暫存使用侵害他人著作權信息而承擔著作權的直接侵權責任和間接侵權責任。二是《數字著作權和技術教育法案》。該法案中規定除網絡服務提供者在收到著作權侵權通知且有能力通過必要措施限制所指控的著作權侵權行為外，對傳輸的內容沒有編輯、修改權能的網絡服務提供者不承擔法律責任，對單純提供連線、傳輸服務的網絡服務提供者不承擔直接、間接等任何形式的著作權侵權責任。遺憾的是，這兩項法案提出之后，在美國國內引起了很大的爭議，由于沒能達成統一的意見從而在國會未獲通過。

二、美國1998年DMCA

Digital Millennium Copyright Act （簡稱 DMCA）一共分為五章，其中第二部分 “網上著作權侵權責任限制”規定了網絡服務提供者在從事特定類型的行為時，對其著作權侵權責任的限制。該章的目的并不是為了設定責任，而是為網絡服務提供者承擔責任時提供新的抗辯事由，即具有免責條款的法律性質。根據DMCA的規定，網絡服務提供者只要符合規定的免責條件，不承擔金錢損害賠償責任。這就是著名的“避風港”規則，根據責任限制類型的不同，DMCA對網絡服務提供者設定了若干“避風港”。顧名思義，“避風港”就是對網絡服務提供者責任提供了一個免責的安全港，同時民法上傳統的抗辯理由對網路服務提供者仍然適用。也就是說，網絡服務提供者沒有滿足“避風港”規則的要求，也不意味著一定要承擔責任[2]。對網絡服務提供者侵權責任的認定還要根據著作權法的相關規定。一方面，著作權人對網絡服務提供者的行為符合侵權要件需承擔舉證責任；另一方面，傳統的著作權抗辯事由，如時效、合理使用和實質性侵權適用等網絡服務提供者仍然可以主張適用。不難看出，“避風港”規則和傳統著作權抗辯事由之間是相互補充的，可以同時主張適用。

（一）責任限制的基本類型

“避風港”規則是關于網絡服務提供者責任限制中最重要的規則，主要體現在DMCA第512條的規定，其中規定了四種網絡服務提供者網上著作權侵權責任限制的事由。具體包括以下四種情形：（1）對暫時傳播的限制。此時網絡服務提供者的作用相當于“線管”，就是按照用戶的要求，為網絡上的一個點到另一個點傳輸數字信息提供管道。此時網絡服務提供者對侵權行為的發生不可能知情，例如電子郵件的發送。此時，用戶在未經著作權人同意的情況下發送含有侵權信息的內容，電子郵件的服務商完成發送的行為將被免除責任。（2）對系統緩存的限制。所謂“緩存”指網絡或系統中材料的臨時性、即刻性的存儲，即在有限期內保存材料復制件的行為。這種存儲是通過自動的技術過程，目的是滿足對相同材料要求的用戶。它不同于上述的暫時傳播，后者存儲信息的時間僅限于從一個點到另一個點的時間。緩存比暫時傳播的時間更長，因而網絡服務提供者對識別著作權侵權的要求更加嚴格，對系統緩存限制的條件最主要的要求就是，在網絡服務提供者獲得通知存在用戶未經許可在網絡上獲得資料，其必須及時刪除或禁止被指控的侵權材料繼續傳播。（3）根據用戶指令在系統或網絡中存儲信息的限制。這種情形網絡服務提供者對資料貯存的時間更長，可以和網站上的東西一樣永久。其適用范圍是用戶指令下的存儲，責任限制的條件包括：第一，網絡服務提供者沒有意識到侵權行為的發生或不知道侵權材料的存在；第二，網絡服務提供者有權利和能力對侵權行為進行控制時，該網絡服務提供者沒有從侵權行為中獲取直接的經濟利益；第三，在獲得侵權行為發生的通知后，網絡服務提供者必須及時刪除侵權材料或封鎖材料的訪問入口。只有同時滿足以上三個條件才能適用該責任限制的規定。（4）對信息搜索工具的限制。信息搜索工具包括的范圍很廣，如搜索引擎、網上索引、超文本鏈接等，主要是提供一個網頁使用戶能把另一個網頁連接起來。DMCA對信息搜索工具責任的限制主要是針對通過信息搜索工具將用戶鏈接到載有侵權信息網址的行為。適用這一限定的條件包括：第一，網絡服務提供者不具備識別侵權材料所必須的認知水平；第二，網絡服務提供者有權利和能力對侵權行為進行控制時，該網絡服務提供者沒有從侵權行為中獲取直接的經濟利益；第三，在獲得侵權行為發生的通知后，網絡服務提供者必須及時刪除侵權材料或阻止他人獲得該材料。同時，該法案第512條還包含了兩個特色程序，即“通知——刪除”程序和 “反通知——恢復”程序。“通知——刪除”程序在上述的責任限制的條件中有著清晰的反映，即著作人在獲知其作品在網絡上遭到侵犯后，向網絡服務提供者發出符合DMCA規定的侵權通知，網絡服務提供者應及時刪除侵權材料或關閉訪問入口，以此來豁免其可能承擔的責任。同時，立法者還預測到，網絡服務提供者可能會出于善意而錯誤的刪除或阻止用戶訪問最終被證明為合法的信息，無論這些信息最終是否被認定為侵權，網絡服務提供者都不因此承擔責任。但免責的前提是網絡服務提供者的行為需滿足“反通知——恢復”程序的要求。當網絡服務提供者收到被控侵權人向其發出的“反通知”后，需聲明刪除或阻止用戶訪問該信息是出于善意，并立即向原通知方提供反通知的副本，并告知其將在10個工作日后恢復被刪除的作品或取消禁止訪問的措施。此時，網絡服務提供者將審查網絡信息的義務轉移給網絡用戶和著作權人，其在爭議中扮演一個相對中立的角色。

通過上述分析，可以發現“避風港”規則顯然吸收了美國判例中關于代位侵權和幫助侵權兩種規則的內容，既考慮到網絡服務提供者在主觀上是否具有過錯(幫助侵權規則),又考慮到網絡服務提供者對侵權行為的控制能力,及是否直接從侵權行為中獲得經濟利益(代位侵權規則)。責任限制條款中沒有具體解釋“控制侵權行為的能力”的標準。雖然多數網絡服務提供者在提供服務時都會制訂用戶使用其網絡或系統應當遵守的細則,但要做到完全控制用戶行為，無論在技術上還是在運營成本上都是不可能實現的。同時，在責任限制條款中也沒有對直接從侵權行為中獲得“經濟利益”作出具體的解釋,但一般認為，僅僅從加害人那里收取定額的服務費并不構成網絡服務提供者直接從侵權行為獲得經濟利益的情況。

（二）責任限制的一般條件

通過以上分析可以發現，不同責任限制的適用條件之間存在一些共同點。網絡服務提供者尋求受益于DMCA規定的責任限制，需滿足第512條第i款中的兩個一般條件：（1）網絡服務提供者對于反復實施侵權行為的用戶要及時采取措施并通知受害人，并且拒絕為反復侵權人提供服務。網絡服務提供者在為用戶提供服務時一般都會制定用戶接受服務的規則，該內容一般直接公布在自己的網頁上，或包含在與用戶訂立的協議條款中。該行為相當于在網絡服務提供者和用戶之間簽訂了格式合同，可以明確雙方的權利與義務，并且可以約定在其網絡或系統中發生侵權行為時雙方舉證責任和責任份額的分配，這有利于防止用戶侵權并為判決中侵權責任的分擔提供依據。（2）網絡服務提供者不得干涉著作權人采取的標識或保護其作品的標準技術性措施。這里說的標準技術性措施是建立在著作權人和網絡服務提供者自愿協商的基礎上，在合理的無歧視的條件下適用于每一個人，并且不會給網絡服務提供者增加實質性的負擔和費用[3]。同時滿足上述兩個條件，可以認定網絡服務提供者盡到了合理的注意義務，但網絡服務提供者最終是否能夠適用責任限制的規定，還要看其行為是否符合上述四種情形關于責任限制條款的具體規定。可以看出，責任限制的一般條件并沒有將“監控義務”強加給網絡服務提供者，并且鼓勵網絡服務提供者與著作權人共同采取措施阻止著作權侵權活動的發生。

（三）責任承擔形式的限制

DMCA在對網絡服務提供者承擔責任的條件作出多方面限制的同時，也對其責任承擔的形式作出了一定的限制。對于他人通過其網絡或系統實施的侵權行為，網絡服務提供者不承擔賠償責任，即不負有支付賠償金、律師費、訴訟費用及其他形式的金錢賠償的責任。法院一般以禁止令的形式責令網絡服務提供者承擔停止侵權的責任：（1）禁止網絡服務提供者為存在于其網絡或系統中的特定在線站點的侵權行為或侵權材料提供接入服務；（2）通過中止網絡賬號的方法,禁止為正在實施加害行為并且被法院禁止令指定的網絡服務提供者的用戶或賬戶擁有者提供接入服務；（3）法院認為其他有必要的限制或防止在某個禁止令指明的特定在線站點的著作權侵權的禁令性應對措施。上述救濟措施與其他可能的有效措施相比，需保證網絡服務提供者的負擔最小化。為了不給網絡服務提供者的正常運行帶來不利影響或出于保全證據的考慮，在下達禁止令之前法院應當通知網絡服務提供者，并就禁止令的內容給予網絡服務提供者提起上訴的機會。除此之外，法院還應當對禁止令的實際操作性作出合理的判斷，即適用禁止令在技術上是否可行，是否會妨礙用戶對非侵權材料的正常訪問，以及是否存在更有效的措施防止或制止對侵權材料的訪問，等等。

三、對DMCA關于網絡服務提供者責任限制的評論

DMCA對網絡服務提供者責任限制的規定最主要體現在“避風港”規則的設置上，因此，網絡服務提供者決定利用“避風港”規則在實踐中實現對其責任的減免是DMCA立法價值的重要體現。網絡服務提供者一般只有在根據現行法規定存在責任可能的情況下才會利用“避風港”規則。盡管適用責任限制的條件相當復雜，但無論對網絡服務提供還是著作權人者都具有重要價值。對網絡服務提供者而言，DMCA為其在共同責任的風險中提供了更多的確定性；對著作權人而言，DMCA為網絡服務提供者與著作權人共同采取措施阻止著作權侵權活動提供了有利的契機。總的來說，合理利用“避風港”規則可以使網絡服務提供者避免承擔不必要的賠償責任，使著作權侵權責任的承擔趨于合理，有助于平衡網絡服務提供者、著作權人及網絡用戶利益之間的天平，在充分保護網絡環境下著作權人合法利益的同時，又可以滿足公眾充分享受網絡技術給人們帶來的成果[4]。DMCA對網絡服務提供者責任限制的立法價值在許多國家獲得認可，并紛紛在其立法中借鑒關于責任限制的規定。具體而言，對網絡服務提供者責任限制的價值體現在以下幾個方面：

（一）為網絡服務提供者可能承擔的風險提供了更多的確定性

根據“避風港”規則對責任限制的規定，如果網絡服務提供者不知道他人利用其網絡或系統從事侵權行為，也沒有接到被侵權人的通知，此時只要盡到了其合理的注意義務，即使被侵權人的權益遭到損害，網絡服務提供者也不需要承擔任何的賠償責任。但是 “避風港”規則對于責任的豁免并不是萬無一失的，如果網絡服務提供者從侵權行為中獲取經濟利益或接到被侵權人的合格通知后并沒有及時采取措施，此時需按照侵權責任法的規定承擔責任。但與以往適用嚴格責任相比，“避風港”規則對網絡服務提供者的保護是顯而易見的。只要盡到合理的注意義務，在接到被侵權人的合格通知后及時采取相應的措施，網絡服務提供者完全可以躲進法律構建的安全港，不必要無辜的為他人的侵權行為承擔責任。

（二）促進著作權人和網絡服務提供者共同制止著作權侵權

“避風港”規則并不是將維護網絡著作權的所有任務都加之于網絡服務提供者或著作權人身上，而是通過一整套責任限制的機制要求二者在制止著作權侵權中共同努力，必要時進行適當的分工協作。將甄別和發現著作權侵權行為的任務交給著作權人，而網絡服務提供者在多數情況下并不需要承擔主動審查的義務，更多的是考慮著作權人對自身作品的熟悉程度和具備的專業知識，最有能力也最有動力去發現侵權行為是否存在的事實[5]；而普遍審查的義務是網絡服務提供者“無法承受之重”，免除該義務可以使網絡服務提供者從繁瑣的信息審核、過濾等細節中抽身。當接到著作權人的侵權通知或網絡用戶的反通知，網絡服務提供者進行表面審查后只要認為通知或反通知的內容符合“避風港”規則的要求，就可以根據著作權人或網絡用戶的要求刪除或者恢復相關內容。具體而言，合格的通知需包含以下基本內容：（1）提供對受到侵犯的作品享有著作權的證明；(2)關于對享有著作權的作品受到他人侵犯的材料；(3)提供可以讓網絡服務提供者與被控侵權人聯系的信息；(4)對于侵權著作權的行為是未經授權或法律允許的聲明；(5)關于提供上述信息真實性的聲明，以及權利人或經權利人授權處理侵權事項的人的簽名。網絡服務提供者在收到合格通知后，應立即通過刪除侵權信息或終止網絡賬號的方式制止侵權行為的繼續。這也就是“通知--刪除”程序的過程，它促進了網絡服務提供者和著作權人在共同維護著作權方面的合作，體現了兩者的共同利益。

（三）充分考慮了普通網絡用戶的權益

在當今數字化時代，著作權法的最終目的是要充分保護網絡環境下著作權人的合法權益，同時也要有利于網絡行業本身的健康發展，讓公眾更好的享受網絡技術給人們帶來的便利。當然，DMCA也不能例外。“反通知--恢復”程序就是考慮到普通網絡用戶的權益，給予其申訴和要求恢復合法信息的機會，避免出現著作權人濫用“避風港”規則，導致網絡服務提供者“善意”的刪除合法信息或者封鎖訪問入口，從而妨礙網絡用戶正當使用合法信息的權利。另外，網絡服務提供者在適用“避風港”規則時不得在違反其他法律規定的情況下獲取、刪除或者屏蔽信息，從而將有關通信自由和隱私權保護的規定引入責任限制的規定。

[1]王遷.《信息網絡傳播權保護條例》中“避風港”規則的效力[J].法學，2010，（6）：130.

[2]劉家瑞.論我國網絡服務商的避風港規則[J].知識產權，2009，（2）：15.

[3]薛虹.再論網絡服務提供者的版權侵權責任[J].前沿，2000，（1）：52.

[4]陳毓.避風港規則法律問題研究[D].北京：中國政法大學，2010：4.

[5]吳漢東.侵權責任法視野下的網絡侵權責任解析[J].法商研究，2010，（6）：30.

D922.291.91 < class="emphasis_bold">文獻標識碼：A

A

1671-5993（2011）03-0047-04

2011-07-07

李學軍（1968-），男，安徽定遠人，大學，滁州職業技術學院自考辦主任。

錢騰飛（1987-），男，安徽滁州人，廣東商學院2008級民商法學碩士研究生。