淺析勞務派遣關系中的“三期”

○ 周鈺坤

（武漢科技大學文法與經濟學院 湖北 武漢 430081）

淺析勞務派遣關系中的“三期”

○ 周鈺坤

（武漢科技大學文法與經濟學院 湖北 武漢 430081）

作為法律規定的用工形式之一，勞務派遣當前越來越受用工單位與勞動者的關注。由于勞務派遣涉及三方主體，存在三重法律關系，比直接用工更加復雜難懂，所以自《勞動合同法》頒布實施以來，理論界與實務界關于勞務派遣的爭論一直沒有平息。其中一個廣受爭議的話題就是，勞務派遣中的“三期”問題，即勞動合同期、勞務派遣期以及試用期。本文將以《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》為依托，就勞務派遣中的“三期”問題進行探討分析。

勞動合同法 勞務派遣 三期

自2008年1月1日起實施的《勞動合同法》，首次對勞務派遣用工進行了明確的規定，彌補了勞務派遣法律制度的空白。然而，在《勞動合同法》實施的3年多里，用工單位濫用勞務派遣的行為并沒有因為有了法律的規制而減少。甚至，有些用工單位通過鉆法律的空子，利用法律規定來規避《勞動合同法》中其他條款。不當勞務派遣行為在有法可依的情況下仍然頻繁發生，其深層次原因是《勞動合同法》規定的勞務派遣適用范圍原則性太強，具體內容不夠明確。

縱觀眾多的勞務派遣糾紛，我們可以發現，大部分案件是因勞動關系不清、勞務派遣“三期”問題引起的，那么本文將就勞務派遣問題進行分析探討。

一、關于勞務派遣“三期”的概念

勞務派遣又稱勞動派遣、勞動力租賃，是指由派遣機構與派遣勞動者訂立勞動合同，由派遣勞工向用工單位給付勞務，勞動合同關系存在于派遣機構與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發生于派遣勞工與用工單位之間，如此就形成了“管人不用人，用人不管人”的情形。勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇傭和使用分離，它涉及三方主體之間的法律關系，即勞務派遣單位與被派遣勞動者之間、勞務派遣單位與實際用工單位之間以及用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系。它作為一種新型的用工方式，由于其用工的靈活性給企業帶來了不少便利，因此備受企業的青睞。

在勞務派遣中有三個期限，即勞動合同期、勞務派遣期以及試用期。勞動合同期限是指合同的有效時間，它一般始于合同的生效之日，終于合同的終止之時。勞務派遣期限是指用工單位與勞務派遣單位協商確定的，被派遣勞動者將在用工單位工作的期限。試用期是指包括在勞動合同期限內，勞動關系還處于非正式狀態，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否符合自己要求進行了解的期限。

由于勞務派遣關系的特殊性及復雜性，在實踐生活中，發生了很多勞務派遣糾紛。這其中就有不少糾紛是因為沒有厘清這三個期限的關系而產生的。因此，在《勞動合同法》的基礎上，弄清三者的概念及關系實有必要。

二、關于勞務派遣“三期”的爭議

《勞動合同法》對勞務派遣及其“三期”有明確的規定，但是，在實際操作中仍存在質疑和爭議。

1、關于“訂立二年以上的固定期限勞動合同”的爭議。《勞動合同法》第58條規定，“勞務派遣單位應當與被派遣單位勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。對于此規定，出現了兩種聲音。一種是認為這個規定有利于保護被派遣勞動者的利益，因為在實際操作中，存在“登陸式派遣”，即被派遣勞動者只在派遣單位需要勞動者的時候，才與派遣單位訂立勞動合同，并受其派遣至用工單位提供服務，勞務派遣單位通過這種方式，規避了自己本應在勞動者無工作期間的責任。另一種觀點則認為這個規定不太合適，因為根據《勞動合同法》第66條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施。如果必須簽訂兩年以上的固定期限合同的話，則降低了勞務派遣用工的方便性和臨時性。對勞動合同期限問題，還有一種觀點認為，《勞動合同法》中的規定太過死板，難道只準訂立兩年以上的固定期限合同，不能訂立無固定期限合同嗎？

2、關于勞務派遣期限長短的爭議。《勞動合同法》第58條規定，“勞務派遣單位應當與被派遣單位勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。根據此規定，有種觀點認為，既然派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同不少于兩年，那么被派遣員工在用工單位的派遣期限也不應少于兩年。持這種觀點的人認為，短期的勞務派遣行為對于勞動者的傷害是巨大的，勞動者的職業生涯因此缺乏連續性、穩定性和安全性，其就業經歷被不斷切割，工齡無法計算，也無法獲得相應的工資調整，其社會保險等也會出現問題。因此，他們反對勞務派遣期限短期化。另一部分人則依據《勞動合同法》第66條，“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施”，主張勞務派遣期限短期化。他們認為如果派遣期限過長，部分企業可能會為了謀取私利、規避責任，而傾向于選擇勞務派遣這種用工方式，這無疑會影響常規的直接用工。

3、關于勞動合同期限和勞務派遣期限不一致的處理方式的爭議。在實際操作中，不一致的現象一般有兩種：一種是勞動合同期限長于勞務派遣期限，另一種是勞動合同期限短于勞務派遣期限。在第一種情況下，勞動者在用工單位的工作期滿，而勞動者與勞務派遣單位的合同還未到期，此時，勞動者返回勞務派遣單位，等待派遣，處于無工作狀態。《勞動合同法》第58條，“被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付”，根據此規定，勞動者在等待被派遣的無工作期間，勞務派遣單位作為法律規定的用人單位，應該承擔起勞動者在此期間的最低工資發放和相關社保費用繳納的責任。但在實際操作中，很多勞務派遣單位要么將派遣期限和勞動合同期限一致，要么不管合法違法，把“無工作期間需支付報酬”這一條置之不理。

另一種情況是，勞動合同期限短于勞務派遣期限，這種情況很少存在。但是，也不能完全說沒有。因為在實際操作中，可能會出現這樣的狀況，當被派遣勞動者與勞務派遣單位的合同到期了，但是由于各方的疏忽，被派遣勞動者仍在繼續為用工單位工作。對于這種情況，《勞動合同法》沒有做出明確規定，因此，對此的處理方法也引起了爭議。有人認為，勞務派遣單位作為法律上的用人單位，在勞動合同期滿應主動做出反應，若出現以上疏忽，應由勞務派遣機構負責。而另一種觀點則是，在勞動合同期滿的情況下，被派遣者還在繼續為用工單位工作，已經形成了事實勞動關系，其責任后果應由用工單位承擔。

4、關于勞務派遣中的適用期的爭議。針對勞務派遣適用期的問題，當前在實踐中存在兩種較為不同的觀點：一種觀點認為，《勞動合同法》關于勞務派遣的章節中并未規定派遣單位可以與被派遣勞動者約定試用期，因此，在勞務派遣協議中，用工單位也不能與被派遣勞動者約定試用期。這種觀點無疑是對法律的機械的解讀；而另一種觀點認為，在勞務派遣中，一旦被派遣勞動者更換用工單位，則實質上雇傭關系發生了變化，此種情況下，勞務派遣單位和用工單位都可以再次與勞動者約定試用期。顯然這種觀點，不利于維護被派遣勞動者的利益，反而讓勞務派遣單位和用工單位有機可趁、有利可圖。

三、關于勞務派遣“三期”的淺見

根據《勞動合同法》第一條，“為了完善勞動合同制，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法”，可以看出《勞動合同法》側重于保護勞動者的合法權益。而且，在實際生活中，勞動者相比企業來說確實是弱勢群體，更需要保護。因此，筆者將從保護勞動者合法權益的角度，來談談對勞務派遣三期的看法。

在勞務派遣中，出于保護勞動者合法權益的想法，被派遣勞動者與派遣單位之間的勞動合同期限應該長期化，以簽訂兩年以上的固定期限合同為最佳，必要的時候也可以簽訂無固定期限合同。因為這種以長期固定期限合同或無固定期限合同為基礎的雇傭型派遣，與“登陸式派遣”相比，更有利于形成穩定的勞動關系。這種穩定的勞動關系不僅可以促使派遣單位對被派遣者的培訓，還可以使被派遣者有一種歸屬感，從而積極努力的工作。

對于勞務派遣的期限，不應該過長。勞務派遣區別于正規直接用工方式的一點，就在于它的方便性和靈活性。如果將勞務派遣期限規定的太長，則會是整個勞動力市場的用工方式發生改變，影響正規直接用工，從而影響就業及整個社會的穩定。日本的《勞動者派遣法》規定，勞務派遣的時間不得超過1年，以免勞務派遣影響常規的直接雇傭，有三種例外情況可以不受1年的限制。可以參考國外關于勞務派遣期限的做法，并根據具體需求允許勞務派遣方和用工單位協商，當然法律應該適當介入。

對于勞動合同期限與勞務派遣期限不一致的情況，一律由勞務派遣單位負責。根據《勞動合同法》第58條，“勞務派遣單位是本法所稱的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務”。因此，在勞動者在用工單位工作期滿的時候，應由勞務派遣單位負責給勞動者最低工資，并為其繳納社保，在勞務派遣期限到期，而勞動者仍在為用工單位工作時，勞務派遣單位應出面，負責與用工單位協商相關事宜。

作為當前法律設定的用工方式之一，勞務派遣除了遵循《勞動合同法》中關于勞務派遣的規定之外，同樣適用于《勞動合同法》的其他規定。《勞動合同法》第19條規定，“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。而在勞務派遣中的用人單位是勞務派遣單位，因此，勞務派遣單位可以與被派遣勞動者約定試用期，若用工單位希望約定試用期，則必須通過三方協商后約定，這個試用期限應該算在被派遣勞動者的派遣期限之內。

四、結束語

《勞動合同法》自實施的三年來，取得了很大的效果，但由于實際操作中的難題，仍存在一些爭議。本文以勞務派遣為話題，羅列了有關勞務派遣“三期”的一些觀點，并從保護勞動者合法權益的角度出發，提出了對勞務派遣“三期”的一些看法。總的來說，就是主張勞動合同期限長期化，勞務派遣期限短期化，勞務派遣單位應盡其作為用人單位的義務，試用期只適用于勞務派遣單位和被派遣勞動者，至于用工單位能否約定適用期則視情況而定。

[1]勞務派遣協議的條款內容及其設置[J].人力資源開發與管理，2010（6）.

[2]黎建飛：勞動合同法熱點、難點、疑點問題全解[M].中國法制出版社，2007.

[3]林嘉：勞動合同法熱點問題講座[M].中國法制出版社，2007.