論前期物業服務合同當事人之認定——一個合同示范文本引起的思考

楊得兵

(河南商業高等專科學校，河南鄭州 450044)

論前期物業服務合同當事人之認定
——一個合同示范文本引起的思考

楊得兵

(河南商業高等專科學校，河南鄭州 450044)

《物業管理條例》第二十一條規定，前期物業服務合同的當事人為開發商與物業服務企業。但《北京市前期物業服務合同(示范文本)》卻主張，業主作為甲方將前期物業管理委托給開發商，開發商作為乙方承擔前期物業管理的責任，提供前期物業服務。因此，此二者在合同當事人問題上就產生了分歧。然而，無論從學理上分析，還是從實踐的層面考察，第二十一條的規定均具合理性。

前期物業服務合同;當事人;《北京市前期物業服務合同(示范文本)》;經營范圍

一、問題的提出

前期物業服務合同的雙方當事人是誰，在2003年《物業管理條例》(以下簡稱《條例》)頒布以后，已形成定論。《條例》第二十一條規定:“在業主、業主大會選聘物業服務企業之前，建設單位選聘物業服務企業的，應當簽訂書面的前期物業服務合同。”從該條來看，前期物業服務合同的雙方當事人限定為房地產開發商與物業服務企業，而業主是不包括在內的。在這種模式中，開發商是前期物業管理的委托方，而物業服務企業是受托方，提供物業服務。對第二十一條的規定，學界鮮有疑義，簽約實踐中也基本照此操作。之所以再次提出這個問題，是緣于北京市住房和城鄉建設委員會與工商行政管理局聯合修訂，并于2010年10月1日啟用的《北京市前期物業服務合同(示范文本)》(以下稱《示范文本》)。該《示范文本》要求，前期物業服務合同的當事人一方為業主，另一方為開發商，物業服務企業被排除在外。

顯然，在前期物業服務合同當事人的定位問題上，《示范文本》與《條例》第二十一條產生了沖突，同時也形成了兩種不同的做法。雖然合同的成立與生效和當事人是否采用示范文本并無直接關系［1］，但合同示范文本具有引導、示范作用，既可以是經濟利益誘導性的力量，也可以是精神利益引導性、示范性的力量，也可以兼具經濟利益誘導性和精神利益引導性、示范性的力量［2］。這無疑會影響人們的合同訂立實踐，且可能再次引起前期物業服務合同當事人資格的混亂。那么，以上兩種做法，到底孰是孰非，《示范文本》的做法在學理上是否講得通，《條例》第二十一條規定的理論基礎是什么，都需要作出具體的分析。

二、對《示范文本》主張之質疑

《示范文本》將前期物業服務合同的主體界定為業主與開發商，就意味著在前期物業管理階段，由業主作為甲方直接委托開發商實施前期物業管理，開發商作為乙方承擔前期物業管理責任，提供前期物業服務。《示范文本》這樣做的主要理由是避免過去開發商與物業服務企業之間的推諉扯皮，保護業主在前期物業管理中的利益，其出發點是善意的。但若從學理上作深層次的分析，《示范文本》有違立法精神和相關原則，最終也無法保障業主的物業管理利益。

(一)《示范文本》不恰當地引導了一些房地產企業超出經營范圍外從事經營活動

《公司登記管理條例》第十五條規定:“公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記。”房地產企業是具有企業法人資格的經濟實體，其經營范圍應該遵守上述規定。對于房地產企業而言，從事房地產開發和經營應是章程必須載明并依法登記之事項，此自不待言。那么，是否每一個房地產企業都務必在章程中規定并登記物業管理之事項呢?答案當然是否定的。從掌握的一些房地產企業的章程來看，有些房地產企業的章程記載及登記的經營范圍中包含物業管理，如北京市大龍偉業房地產開發股份有限公司、保利房地產(集團)股份有限公司等。但有些并不涉及物業管理，如北京天鴻寶業房地產股份有限公司、北京恒鑫房地產開發有限責任公司、北京聯星房地產開發有限責任公司等。我國《民法通則》第四十二條、《公司法》第十一條規定，企業法人或公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動。依這些規定推理，如果在經營范圍中未登記物業管理事項的房地產企業從事了物業管理(包括所謂業主委托的前期物業管理)，那么這些企業實際上是從事了經營范圍外的經營活動。因此，《示范文本》不加區分地籠統規定房地產企業接受業主對于前期物業管理的委托，無疑是引導、鼓勵某些企業實施超越經營范圍外的經營行為。

我國民法所謂企業法人的經營范圍，相當于外國民法上所謂法人目的［3］。因此，法人目的外的行為，在我國則具體表現為超越經營范圍外的行為。在一個較長的時期，我國于實務上主張凡超越經營范圍(即法人目的)的行為一律無效。這樣操作顯然不利于維護交易安全。有鑒于此，我國立法政策對此作出了調整，司法解釋亦有從寬或放松之趨勢。如《合同法解釋(一)》第十條規定，當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。這些規定完全符合現代法人制度之立法潮流，有利于保護交易安全［4］。這樣看來，《示范文本》的做法似乎并沒有什么不妥之處，因為企業實施的超越經營范圍外的行為同樣被賦予了法律效力。但是，必須要說明的是，對超越經營范圍外行為給予效力，是在保護交易安全之法律價值指引下的一種補正措施，其目的不在于鼓勵企業任意突破經營范圍從事經營活動。《示范文本》作為一種官方推出的文件(雖然不是規范性文件)，在明確知曉某些房地產企業沒有進行物業管理登記的情況下，卻鼓勵誘導它們超出經營范圍從事物業管理，這是有違立法精神的。再者，對企業的經營行為通過登記經營范圍加以限制，體現了法律對經濟生活的干預。干預的原因或基于宏觀調控，如調整生產力布局、稅收，或基于社會資源的合理配置，抑或基于消費者利益的保護，以期建立一種良性互動的社會秩序。如果鼓勵企業任意超出經營范圍從事經營活動，不但與立法精神相悖，而且上述價值、目的也無從實現。單從保護消費者利益的角度考察，一個不具備從事物業管理所必需的專業人才、專業知識技能及管理服務經驗的房地產企業接受業主對前期物業管理的委托，業主的物業管理利益是無法保障的。這就違背了《示范文本》保護業主利益的初衷。

(二)房地產企業從事自己開發項目的前期物業管理，有違“建管分離”的原則

簡單而言，所謂“建管分離”，其基本內涵是指房地產開發與物業管理的分離，房地產企業開發的商品房項目，不能由自己實施物業管理。實踐證明，自建自管不利于減少開發遺留問題，不能明確劃分開發單位與物業服務企業的責任界限［5］。因此，多年來，我國一直提倡“建管分離”的原則，積極推行房地產開發與物業管理二者的制度分立，竭力打破開發商和物業服務企業這對“父子兵”形成的“父建子管”、“建管不分”的壟斷市場狀態，促進房地產開發與物業管理行業的分業經營。《條例》第二十四條第一款規定:“國家提倡建設單位按照房地產開發與物業管理相分離的原則，通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業管理企業。”雖然此款只是一條倡導性規定，但確立了一種導向，即要逐步實現房地產開發與物業管理的分業經營。《條例》第二十四條第二款規定:“住宅物業的建設單位，應當通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業服務企業;投標人少于3個或者住宅規模較小的，經物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門批準，可以采用協議方式選聘具有相應資質的物業服務企業。”如果說《條例》第二十四條第一款只是一種宣示性的規定，那么，《條例》第二十四條第二款的規定則具有強制性。也就是說除少數經批準的特殊情況可協議選聘外，對于住宅物業，前期物業管理階段的物業服務企業必須由房地產企業以招投標的方式選聘［6］。在此行業及制度背景下，《示范文本》主張開發商從事前期物業管理，則又回到了“建管不分”的老路，這既不利于維護業主的物業管理利益，也有礙房地產行業與物業管理行業的健康發展。

三、《條例》第二十一條規定的合理性之解釋

前期物業管理法律關系主要涉及三方利益主體:開發商、業主和物業服務企業。在此，有必要將三個利益主體按“一方當事人——對方當事人”的模式兩兩排列組合，然后再作考察。第一，業主——開發商;第二，業主——物業服務企業;第三，開發商——物業服務企業。對于第一種情況，上文已經給出了否定的答案，不再贅述。這樣一來，前期物業服務合同的雙方當事人要么是業主與物業服務企業，要么是開發商與物業服務企業，二者必居其一。不難發現，物業服務企業作為前期物業服務合同的一方當事人，地位是固定不變的。那么，業主與開發商，到底哪個有資格成為前期物業服務合同的另一方當事人呢?上文提到，《條例》第二十一條將前期物業服務合同的一方當事人確定為物業服務企業，另一方為開發商，而不是業主。筆者認為，無論在理論上，還是在可操作性上，此規定都具有合理性。

(一)基于合同訂立規則和招投標制度的分析

我國《合同法》第十三條規定:“當事人訂立合同，采取要約、承諾的方式。”此條規定了合同成立的基本規則，即合同成立要經過要約和承諾兩個階段。另外，《合同法》第十三條還有一個隱含之意:要約人與受要約人是合同的當事人。我們知道，要約是指一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示［7］。其中發出要約的一方當事人為要約人，接收要約的對方當事人為受要約人(俗稱承諾人)。因此，合同一旦成立，要約人與受要約人就理所當然地成為合同的雙方當事人。

上文已經談到，我國物業管理實行招投標制度。物業管理實施招投標制度，不僅能打破物業管理的壟斷經營，實現物業管理行業的優勝劣汰，而且有助于提高物業服務企業的服務水平，培育和完善物業管理市場［8］。所謂物業管理招投標，實際上是物業的招標人通過一系列措施從眾多投標人中選擇中標人并與之簽訂前期物業服務合同的過程。從整體上看，前期物業管理招投標是一個十分復雜的過程。從建立招標機構到簽訂前期物業服務合同，其間要經歷約十個環節，需要耗費大量的時間、人力、物力及財力。在前期物業管理階段，在首次業主大會尚未召開，業主委員會還未建立的情況下，前期物業管理招投標的工作只能由開發商組織實施，并由其負擔招投標所需的高額成本。前期物業管理招投標的核心操作程序可分為四個階段，招標、投標、中標及簽訂合同。首先，開發商作為招標人，向社會公開發布招標公告，吸引潛在的投標人參加競投。其次，符合相應資質條件的物業服務企業作為投標人，根據招投標文件確定的各項管理服務要求和標準及其他情況，編制投標文件，參與投標活動。再次，開發商通過主持開標、評標活動，確定前期物業管理的中標人。最后，投標人與中標人簽訂前期物業服務合同。

用合同訂立的相關理論來審視招投標的過程，在法律性質上，開發商的招標公告屬于要約邀請，目的是希望潛在的投標人(物業服務企業)向自己發出要約。物業服務企業的投標文件為要約，希望開發商接受并締結合同。開發商決定中標人為承諾，并要向中標人發出中標通知書。因此，中標的物業服務企業為要約人，而開發商為受要約人。前期物業服務合同應該在要約人與受要約人之間簽訂，結合上文的分析，我們可以看到，開發商應理所當然地成為前期物業服務合同的一方當事人。

(二)基于產權理論及實際操作層面的分析

前期物業服務合同訂立的時間看似是一個無關緊要的問題，其實不然，它對前期物業服務合同當事人的確定具有重要意義。前期物業服務合同應該何時訂立才合理，這需要具體分析。我們知道，業主在入住后就要有物業服務，而物業服務又是按照合同的約定來提供。因此，訂立前期物業服務合同的事宜至少應該在業主入住前就已經完成。否則，在業主入住后，物業服務企業就無法開展實際工作。進一步推理，在業主入住前又可以分為兩個時間段，一是房屋出售之前，二是房屋開始出售之后到業主入住之前。以住宅物業為例，對于現房而言，由于房屋出售與業主入住之間的時間間隔很短，再加上業主在入住后就要有物業服務，因此，訂立前期物業服務合同的事宜在房屋出售之前就應該完成，只有如此，物業服務企業方能依據合同提供服務，如裝修管理、日常管理服務等。但是，房屋在出售之前，購房人此時還尚未成為“業主”，開發商是物業的唯一的真正的業主。按照建筑物區分所有權理論，開發商當然有權選聘物業服務企業并與之簽訂前期物業管理合同，成為前期物業服務合同的一方當事人。

對期房而言，從房屋出售到業主入住間隔時間較長。此時，似乎只要保證訂立前期物業服務合同的相關事宜在業主入住前完成就可以了，而不問簽約時間是在房屋出售之前，還是在房屋開始出售之后到業主入住之前。如果簽約時間在房屋出售之前，則與現房一樣，不再重復解釋。那么，前期物業服務合同的簽約時間能否確定在房屋開始出售之后到業主入住之前這段時間內呢?籠統地看，似乎可以，其實不然。一方面，正如前文所述，招投標活動需要耗費較長的時間;另一方面，即使選聘了物業服務企業，在業主正式入住之前，物業服務企業還有很多工作要完成，如建立物業管理機構、制定管理制度、管理服務人員的招聘和培訓、物業接管驗收、物業裝修管理等等，這些工作也需要花費許多時間。以上工作在房屋開始出售之后至業主入住之前這段時間內顯然是無法完成的，或者說無法從容進行。因此，對期房而言，物業服務企業的選聘和前期物業服務合同的簽訂應該在房屋出售之前就應該完成，所以根據上文對現房的分析，對期房而言，開發商仍然有權選聘物業服務企業并與之簽訂前期物業服務合同。曾經有學者提出這樣的觀點，在房屋出售前，可以由開發商代理業主選聘物業服務企業，這種觀點是站不住腳的。從產權理論看，在房屋出售之前，當購房人還不是“業主”的情況下，委托人是不確定的或是不存在的，代理關系自然也就無法確立了。

綜上所述，無論是現房還是期房，前期物業服務合同的訂立應該在房屋出售之前就已經完成，實踐中也基本這樣操作。同時，前期物業服務合同將成為開發商與購房人簽訂的房屋買賣合同的組成部分。因此，在這種條件下，與物業服務企業相對的另一方當事人只能是開發商。

四、余論

從比較研究的視角考察，在前期物業管理階段，考慮到房地產企業是物業小區的開發建設者，同時也是物業小區的設立者或發起者［9］，美國亦強調開發商對前期物業管理的管理控制權，如選聘物業服務企業、確定服務費、車位費等。為達此目的，美國在法律中賦予房地產企業以三重(三倍)投票權，這樣使開發商有足夠的投票權可以選舉出多數的董事會成員，形成對董事會的控制［10］。但是，如此操作亦帶來開發商濫用權利的問題。于是，美國通過法律對開發商的行為加以規制，如明確開發商向業主移交物業小區控制權的條件、時間，明確規定業主有權終止開發商代表業主簽訂的任何協議等［11］。我國明確了開發商在前期物業管理中的主導地位之后，同樣會帶來上述問題。為防止開發商利用優勢地位損害業主的利益，我國在制度上也做出了一定的安排，如《條例》第二十五條規定:“建設單位與物業買受人簽訂的買賣合同應當包含前期物業服務合同約定的內容。”也就是說，前期物業服務合同的內容，須經過購房人認可后才能對其產生拘束力。當然，為保證合同的公正性和業主的利益，仍有很多工作要做，這可以借鑒美國的經驗。

［1］江平．合同法精解［M］．北京:中國政法大學出版社，1999．3．

［2］上海市工商局金山分局課題組．推行合同示范文本是一種行政指導行為［J］．中國工商管理研究，2010，(6)．

［3］梁慧星．民法總論(第二版)［M］．北京:法律出版社，2004．9．

［4］尹田．論法人的權利能力［J］．法制與社會發展，2003，(1)．

［5］王箏．物業管理概論(第二版)［M］．大連:東北財經大學出版社，2010．2．

［6］王利明，宋志紅．物業管理招投標中若干問題的法律分析［J］．中國物業管理，2003，(5)．

［7］崔建遠．合同法(第五版)［M］．北京:法律出版社，2010．2．

［8］鮮于玉蓮．新編物業管理法規(第二版)［M］．大連:大連理工大學出版社，2009．6．

［9］周樹基．美國物業產權制度與物業管理［M］．北京:北京大學出版社，2005．3．

［10］(美)約翰·保羅·漢娜．美國業主協會實務手冊［M］．夏茂森等譯．上海:上海社會科學院出版社，2009．12．

［11］周樹基．美國物業產權制度與物業管理［M］．北京:北京大學出版社，2005．3．

Research on Determination of Pre－property Serving Contract Parties

YANG De－bing

(Henan Business College，Zhengzhou Henan China 450045)

According to the provision of article 21 of the Act of Real Estate Management，two parties of a pre －property serving contract are limited to a developer and a property management enterprise．But Beijing＇s Pre － property Serving Contract(a model contract)advocates that owners of the property as one party entrust the property management to a developer．As the other party，the developer serving the owners should be responsible for the property management．So，both mentioned above disagree on contracting parties．However，the provision of article 21，theoretically or practically，is more reasonable．

Pre － property serving contract;Party;Beijing＇s Pre － property Serving Contract(a model contract);Business scope

DF52

A

1008－2433(2011)04－0106－04

2011－05－11

楊得兵(1976—)，男，湖北孝感人，河南商業高等專科學校工商管理系講師。