論軍職罪的立法模式

冉巨火

(西北政法大學行政法學院，陜西西安710063)

論軍職罪的立法模式

冉巨火

(西北政法大學行政法學院，陜西西安710063)

將軍職罪納入刑法典的做法，宏觀上無視軍民分治的社會事實及軍事刑法的價值取向，微觀上會帶來一系列立法技術上的問題。為了落實軍事專業主義的要求，迎合世界范圍內軍職罪立法的潮流，更好地展開軍職罪的立法內容，在不影響刑法典內容完整的前提下，軍職罪宜采取單獨立法的模式。

軍職罪;單獨立法模式;戰時即時處決權

一、問題的由來

1997年3月，立法機關對1979年刑法進行了修訂。出于制定一部統一、完備的刑法典的考慮，1981年6月10日五屆全國人大常務委員會第十九次會議通過的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》)被明文廢止，有關該條例的內容經過增刪修改后作為一章并入了新刑法。“這樣的調整似乎表明立法者已經做出抉擇:在軍事刑事立法問題上，不再走特別立法的道路。”［1］這樣的做法是否合適?理論界并未深入探討。

對此，有學者認為軍事刑法與普通刑法原本為特別法與普通法的關系，《暫行條例》與國家刑法典盡管在形式上相分離，但實質上是1979年刑法的補充。隨著1997年刑法的修訂，這一關系因軍事刑法與普通刑法在立法上歸于合體而更加清晰。“二戰以來，隨著社會趨于民主化和法治化，刑法思潮與時俱進，在國家刑事法治一元化，軍人為‘穿著軍服的公民’，以及軍事專業主義應建立在法治基礎之上等新的理念下，國外先進國家以現代法治和人權保障為指針，將軍事刑罰權從軍事統率權中分離出來，使之向國家刑罰權回歸，并將普通刑法所確立的一系列人權保障原則作為軍事刑法的基本原則，而且對于軍人的普通犯罪，一律回歸普通刑法適用，從而對軍事刑罰權的性質做出了新的闡釋，確立了軍事刑法與普通刑法良性互動的新型理性關系。”［2］“我國軍事刑法作為刑法部門下的特別分支，正是在國家刑事法治一元化的前提下，對軍人權利作了為履行軍職所必需的限制。就此而論，它去除了昔日張揚跋扈的個性，顯現了自律的秉性，并折射出了以人為本、人權保障的現代理念和價值取向。”［3］

不難看出，上述學者對將軍職罪納入刑法典中是抱贊同態度的。對于論者的這一觀點，筆者覺得有待商榷。毋庸諱言，軍事刑法與普通刑法是特別法與普通法的關系。二戰以來軍事統率權向國家刑罰權的回歸也是一個事實，但這并不意味著軍職罪必須納入刑法典中。

二、刑法典不宜將軍人違反職責罪納入其中

宏觀上來看，首先這是由軍民分治的社會事實造成的。自從原始社會末期，人類完整意義上的軍事行為出現以來，軍事社會、民間社會的分工就一直存在。身處軍事社會中的個體以某些權益的犧牲為代價負責為全體社會成員提供一個安全的環境;身處民間社會的個體則在前者提供的安全環境的基礎上努力從事社會生產活動，為社會提供物質生產、生活資料。并且只要人類社會還存在戰爭，這種分工就將一直延續下去。世界各國，莫不如此。即便在號稱“永久中立國”沒有常備軍的瑞士事實上也存在一支1500人的“教官部隊”［4］。軍事社會、民間社會的角色分工不同，使得其各自形成了風格迥異的規范和行為模式。軍隊的社會角色即為擔負政治任務的職業武裝集團，身處其中的軍人“享有特殊的權利，承擔特殊的義務，必須履行保衛祖國、抵抗侵略的神圣職責。因此，社會對軍人角色的要求，比一般人員的要求更加完美、嚴格”［5］。為了讓軍隊更好地扮演自己的社會角色，人們對軍人制定了較普通社會成員要嚴格得多的以秩序為核心價值的行為規范。為了讓民間社會更好、更多地創造物質、精神財富，人們為普通社會成員創制了以自由為核心價值的行為規范。而且這兩套行為規范是絕對不能互換的。正是因為如此，《司馬法·天子之義》上才有所謂“古者，軍容不入國，國容不入軍。軍容入國，則民德廢;國容入軍，則軍德弱”的說法。

或許有人會以前述世界范圍內刑事法治一元化的趨勢來對筆者進行詰難。對此，筆者的答復是:這種趨勢存在，但人類社會的這種軍事、民間社會的角色分工卻也一直存在。刑事法治一元化趨勢的出現是伴隨著人們對軍人社會法律地位的反省過程同步進行的，承認“軍人是穿著軍裝的公民”①此口號系德國軍事學家包狄辛將軍(Wolf Graf von Baudissin，1907～1993)于1953年提出的，現已成為德國公法學界對軍人權利地位認知的通說。參見陳新民著:《軍事憲法論》，揚智出版社1994年版第87頁以下。并不意味著軍事社會、民間社會的分工不再存在，否則就不會有“穿著軍裝”這四個字的定語了。刑事法治的一元化趨勢僅僅意味著世界范圍內軍事刑罰權向國家刑罰權的理性回歸，但這并不意味著刑法典應該把軍職罪納入分則之中。只要想一想，即使是在最早提出這一口號的德國其軍事刑法也是以單列形式出現，且其刑事義務普遍要重于普通公民時，我們就應該對我們國家立法模式上的這種“大一統”格局進行一下反思。

其次，這是由普通刑法與軍事刑法不同的價值取向造成的。現代刑法的首要任務是維護個人自由，在自由與秩序之間應當將自由放在第一位，秩序放在第二位［6］，而軍事刑法的首要任務是維護軍事秩序，在自由與秩序之間優先地選擇了秩序。“軍刑法之存在，是為了保持軍隊秩序(包括訓練及戰斗秩序)，才會對每個軍隊成員施加約束與限制。在自由與秩序兩種基本價值中，法律追求之首要目標系自由抑系秩序，或有爭議，但軍刑法所追求之首要目標，不是自由而是秩序。”［7］“公民政府的目標是使人們能夠和平、和諧和幸福地生活在一起，而軍隊的目標是贏得戰爭。因此，在軍事刑法的價值構成中，秩序是以公平和正義為條件的，公平和正義則是以秩序為目的的，這一價值體系是以秩序價值為核心的。古往今來，從傳統戰爭到現代戰爭，軍事刑法無不因戰爭的需要而存在，關注秩序價值，是軍事刑法取得戰爭適應性的需要，是軍事刑法亙古不變的主題。軍事刑法以秩序價值為本位，在于通過在武裝力量內部建立高效的訓練、管理、指揮、作戰以及后勤、裝備保障系統，通過實行嚴格的軍事紀律，保證軍事刑法取得戰爭適應性，從而保證軍隊在面對外來威脅和戰爭時全力、高效地投入戰斗，直至取得戰爭的最后勝利。”［8］“軍事秩序畢竟不屬于現代法治的范疇，其具體制度難以與現代法治的基本原則相適應。現代法治也并不能全面實現軍事秩序，有時甚至會干擾和影響軍事秩序的正常運行。”［9］

在以秩序為核心價值觀念指導之下制定出來的軍事刑法規范必定是嚴密而且嚴厲的。加之軍事利益特別保護的需要，這就更使得軍事刑法規范存在著種種乖戾與不近人情之處。1997年刑法共用47個條文設置了68種死刑罪名，而僅軍職罪一章就用11個條文設置了12種死刑罪名。具體包括:戰時違抗命令罪，隱瞞、謊報軍情罪，拒傳、假傳軍令罪，投降罪，戰時臨陣脫逃罪，阻礙執行軍事職務罪，軍人叛逃罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，戰時造謠惑眾罪、盜竊、搶奪武器裝備，軍用物資罪，非法出賣、轉讓武器裝備罪，戰時殘害居民、掠奪居民財物罪。試問，除了軍事利益外，在這個崇尚個體主義與自由人權的時代，哪種法益的保護需要動輒以死刑作為威懾呢?刑法學家們在論及死刑的廢除問題時盡可大談特談，但一談到軍職罪的死刑廢除時大都囁嚅，談到戰時軍職罪死刑的廢止時更是三緘其口。縱使其中有個別豪放之人放言中國死刑廢除越早越好，但就軍職罪來講其中的理性成分究竟有多少呢?

“如此嚴密和嚴厲的刑事規范只宜采用特別法的形式加以確立。假如把整套軍事刑法的規定納入一般刑事法律中編排，不僅難以實現體系上的和諧勻稱，而且會造成一般原則與特殊原則、常規制度與非常規制度在同一部法律中的矛盾和沖突，就立法技術而言，這是不可取的。”［10］

微觀上來看，將軍職罪納入刑法典勢必造成以下立法技術上的問題:

首先，打亂了刑法分則的分類原理。“犯罪的同類客體，是指某一類犯罪行為所共同侵害的我國刑法所保護的社會關系的某一部分或某一方面。劃分同類犯罪的同類客體，是根據犯罪行為所侵害的刑法所保護的社會關系的不同進行的科學分類。作為同一類客體的社會關系，往往具有相同或相近的性質。例如生命權、健康權、婦女的人身權利以及人身權、名譽權等都屬于人身權利的范疇，只要這些權利受到犯罪危害，人身權利就成了這些犯罪的同類客體。只有依據同類客體，才能對犯罪做科學的分類，建立嚴密、科學的刑法分則體系。我國刑法分則正是根據同類客體的原理，將犯罪分為十大類。”［11］“我國刑法分則原則上是依據犯罪的同類客體對犯罪進行分類的，按照犯罪客體的重要程度安排各類犯罪的位置。同類客體的原理揭示了同一類型犯罪侵犯的客體即法益之同類性質，既便于認識同類型犯罪的共同危害性質，也有助于從立法到司法都能正確區分不同類型的犯罪。”［12］危害國防利益罪與軍人違反職責罪所侵犯的客體本身都屬于國家的軍事利益，但后者之所以獨自成為一章卻是因為行為主體身份的不同。這種劃分方法明顯打亂了刑法分則的分類原則，不符合形式邏輯的原理。

其次，導致了一些不協調現象的出現。如刑法規定的主刑有五種:管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，但軍職罪立法中卻沒有規定管制刑。因為“管制是不予關押、分散在各單位執行的，而軍隊是執行政治任務的武裝集團，組織嚴密，機動性、機密性大，必須保持高度純潔。如果將判處管制的犯罪分子留在軍內執行，勢必影響部隊的純潔與安全”。①參見前中國人民解放軍總政治部副主任史進前1981年6月10日在五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上所做的《關于〈中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例(草案)〉》的說明》。又如，剝奪軍銜是一項至今仍為軍事司法機關廣泛適用的附加刑，但在刑法典中我們卻找不到其位置，無形中對罪刑法定原則造成了一定沖擊，某種程度上影響了刑法典的權威性。②筆者認為，當前解決這一問題的唯一辦法是將其視為一種非刑罰處理方法。具體參見拙作:《“剝奪軍銜”仍應依法執行》，載《法學雜志》2004年第6期。但中央軍委在1997年刑法通過之后又以命令(《關于剝奪犯罪軍人軍銜的規定》［2000］軍字第80號文件)的形式明令規定剝奪軍銜是一項附加刑，這就使得刑法典中剝奪軍銜刑的缺失顯得異常尷尬。再如，刑法典中規定的正當化事由僅限于正當防衛與緊急避險，而一些軍事違法阻卻事由，如戰時即時處決權，③戰時即決權的稱呼多見于軍事法學界，如田龍海、朱國平同志在其所撰寫的《戰時軍事司法的價值取向及其實現》一文中即有“嚴格限制軍事指揮官的即決權”之類的表述，認為所謂軍事指揮官的即決權，是指在遂行作戰任務過程中，軍事指揮官對于嚴重違反軍紀，直接危害戰爭利益，在采取充分必要措施后，仍不足以制止屬員此種行為的，可以徑行處決的權力。參見田龍海，朱國平:《戰時軍事司法的價值取向及其實現》，載《西安政治學院學報》2003年第1期。柯大平同志所寫的《軍隊偵查權的指揮權屬性及其正當性基礎》一文中論及軍隊偵查權指揮權屬性的特征時也提到“緊迫時刻的即決性特征”，指出指揮官在戰時當軍事利益遇有緊迫危險時，有權立即采取強制措施或立即處決或下令處決具有明顯犯罪表現的人。參見柯大平:《軍隊偵查權的指揮權屬性及其正當性基礎》，載《西安政治學院學報》2006年第1期。遠非普通刑法中的正當防衛與緊急避險所能涵蓋的。

再次，容易給人以刑罰嚴酷的口實。前述已及，以秩序為核心價值的軍事利益刑法保護規范必定是嚴密而且嚴厲的。1997年刑法共用47個條文設置了68種死刑罪名，而僅軍人違反職責罪一章就用11個條文設置了12種死刑罪名。這容易給人以嚴刑峻法的口實，不利于樹立我國良好的國際形象。拋開理想信念不談，出于功利主義的考量，軍職罪中個別犯罪死刑的保留是絕對有必要的。在這種情形下，要想保留軍職罪中的死刑而又不給人以口實，唯一的辦法即是將軍職罪從刑法典中分立出來。事實上，有不少所謂廢除死刑的國家實際上只是廢除了普通犯罪的死刑，而沒有廢除軍事犯罪的死刑。如阿爾巴尼亞、阿根廷、玻利維亞、巴西、智利等國。

最后，造成了立法資源的浪費。軍職罪以軍人為適用主體，將只適用于特定人群的法律置于國家的常典——刑法典中必然會造成立法資源的浪費。事不關己，高高掛起。軍職罪因其適用對象的特殊性在我們國家普通公民的心目中并未占有太重的分量，根本起不到對普通公民的一般預防作用。事實上，即使是作為教授刑法學知識的大學老師在為本科生上課時也不會將軍職罪作為講授的重點。而這與立法者的初衷——將軍職罪納入國家刑法典，以提高其地位——恰恰背道而馳。

三、軍人違反職責罪應采單行立法形式

首先，這是落實軍事專業主義的要求。軍事專業主義以建立一支與國家防衛目的相適應的專業化軍隊為目標，軍人具有專業的精神、素質和技能，并做出專業的行為，是專業化軍隊的主要標志。軍事專業主義形成于19世紀的歐洲，忠誠與服務是當時軍事專業主義的核心內涵。20世紀以來，科學技術迅猛發展使得高技術戰爭變得空前復雜，軍隊專業化在當代便顯得更為迫切和重要。與此相適應，現代軍事專業主義也從其傳統內涵中拓展出來，包括無私、為國家奉獻、忠于軍制、忠于部隊、專業的行為及榮譽的服務等豐富內涵。“為落實軍事專業主義，近現代國家無不倚重軍事刑法的特殊功能和重要作用。它通過價值指引及行為規范機能，并以軍事刑罰為后盾，要求軍人具備為軍事專業所必需的意志品質、軍事技能和職業行為。古往今來，軍事刑法的這一面向一直未有改變，而且也不應有任何實質改變。”［13］軍職罪的適用主體即為軍人，將軍職罪以單行刑法單列出來，可以大大提高對軍人進行法制教育宣傳的效果，有效地增強全體軍人履行職責的意識，更有利于軍事專業主義的構建。

其次，軍職罪采取單獨立法的形式是大勢所趨。根據一些學者的考證，無論東方還是西方，古代的法律都有著部門不清、內容混雜的特點。在中國古代，一方面，“刑民不分，諸法合體”;另一方面，“兵刑不分，兵刑同制”;兩方面結合，法律就呈現出“兵、刑、民合體”的狀態。古老的軍事刑法從一開始就存在于這樣一種“合體”的法律中。至近代，各國法律由內容和形式均渾然一體逐漸分化為界限明確的不同法律部門，軍職罪立法也有了完全獨立的形態。例如，17世紀法國路易十四國王制定的《軍事刑事法典》，1775年美國獨立戰爭期間由華盛頓主持制定的《陸軍刑事條例》，民國時期北洋政府于1915年制定的《陸軍刑事條例》、《海軍刑事條例》等等。放眼當代世界各國，將軍職罪以單獨立法的形式加以規定的國家舉不勝舉，盡管個別國家的軍職罪在形式上與其他內容的法律“合體”的現象仍然存在，但這種合體僅限于兩種情況:一種情況是軍事刑法與其他軍事法合體，典型的如意大利將軍事刑法與軍事程序法等軍事法合體;另一種情況則是軍事刑法與普通刑法合體［14］。而有意思的是，采取這種與普通刑法合體的國家多是一些受前蘇聯影響較深的國家，如俄羅斯、羅馬尼亞、匈牙利、阿爾巴尼亞、越南、朝鮮、蒙古、波蘭以及我國等少數幾個國家。

再次，這是由軍人違反職責罪立法內容決定的。根據張明楷教授的觀點，符合下列條件的宜制定單行刑法:第一，這類犯罪比較嚴重，不適合規定在附屬刑法中;第二，這類犯罪比較復雜，有若干具體犯罪類型，在刑法典中作冗長的規定會有損刑法典的簡短價值;第三，這類犯罪不一定以違反行政法、經濟法為前提，但是又不能僅給予刑罰處罰，還需要規定保安措施、預防策略乃至其他特殊對策，因而在刑法典與附屬刑法中規定都不合適［15］。軍人是軍隊的靈魂和核心，軍人履行職責到位與否直接關系到戰爭的勝敗、國家的危亡，軍職犯罪不可謂不嚴重。人類軍事實踐活動的需要，使得軍職罪的立法內容日益龐雜，犯罪種類繁多。將這些犯罪壓縮規定在刑法分則一章中必然會出現規制內容不到位的現象。同時為了盡可能地提升部隊戰斗力，維護軍事秩序，滿足軍事活動的需要，軍事司法實踐活動中還普遍存在著一些與普通刑法差異較大的原則、制度、規定等。如戰時從重處罰，死刑適用范圍廣，以戰時即時處決制度督促軍人盡可能地履行自己的職責等等。而這些都不適合在刑法典中做出規定。軍職罪采取單獨立法的模式，“可以根據保護國家軍事利益的特殊需要，規定一些在刑法中不宜規定的內容，或者對刑法的某些內容做出變通或者補充性的特別規定，以充分體現對國家軍事利益的特別保護。如可以根據軍法從嚴、戰時從嚴的原則，多規定一些死刑條款，對刑法總則的有關內容作變通或者補充規定，對刑法分則中一些與國家軍事利益密切相關的罪名規定特殊的犯罪構成要件和有別于刑法的法定刑等”［16］。

最后，軍職罪采取單獨立法的形式，并不影響刑法典的完整性。“一個國家的刑法典是否完整不在于形式，而在于內容。”［17］現行《刑法》第一百零一條規定:本法總則適用于其他有刑罰規定的法律，但是其他法律有特別規定的除外。這說明在我國刑事立法中，允許在刑法典之外另行規定其他帶有刑罰規定的法律、法令。長期以來，我國軍職罪立法內容并未經過實戰的檢驗。但可以預料的是:一旦未來戰事爆發，必定會出現諸多新型軍職犯罪。但我們又不可能頻繁地對刑法典進行修改。將軍職罪立法單列出來的做法使得軍職罪立法既是我國刑事法律的組成部分，同時又是軍事法律的組成部分，它不僅與《紀律條令》等其他軍事法律、法規、規章共同構成了預防、懲治軍人違反軍紀、軍法行為的完整機制，而且可以根據戰時軍事活動的需要，適時地進行修訂、編纂。如此一來，既便于適用，又不影響刑法和軍事法各自的完整性，何樂而不為呢?

［1］［10］黃風譯．意大利軍事刑法典［M］．北京:中國政法大學出版社，1998．9．

［2］［3］［13］田友方．軍事刑法若干問題的理論探討［J］．當代法學，2004，(5)．

［4］劉軍．感受瑞士民防．中國國防報［N］．200－08－12．

［5］張明慶．軍事社會學［M］．北京:中國社會科學出版社，2002．420．

［6］曲新久．刑法的精神與范疇［M］．北京:中國政法大學出版社，2003．72．

［7］趙晞華．論軍事犯罪之刑事立法政策［J］．軍法專刊，2007，(2)．

［8］呂慧．我國軍事刑法典立法研究［D］．西安政治學院碩士論文，2006．13．

［9］趙會平．軍事法的價值構成及其對立統一［J］．西安政治學院學報，2002，(6)．

［11］高銘暄，馬克昌．刑法學［M］．北京:北京大學出版社，2007．62．

［12］趙秉志．關于完善刑法分則體系結構的新思考［J］．法律科學，1996，(1)．

［14］夏勇，徐高．中外軍事刑法比較［M］．北京:法律出版社，1998．16．

［15］張明楷．刑事立法的發展方向［J］．中國法學，2006，(4)．

［16］［17］黃林異，王小鳴．軍人違反職責罪［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2003．5．6．

On the Legislative Model of Crimes against Military Duties

RAN Ju－huo
(Northwest University of Politics and Law，Xi’an Shaanxi China 710063)

In order tomeet the requirements ofmilitary professionalism，and follow theworldwide trend of legislation on crimes against military duties，a separate legislation model should be adopted regarding such crimes without affecting the integrity of the Penal Code．

Crimes againstmilitary duties;Separate legislation model;Wartime instant execution power

D912．8

A

1008－2433(2011)06－0055－04

2011－09－26

冉巨火(1976—)，男，河北蠡縣人，中國應用法學研究所與中國社會科學院法學研究所聯合招收博士后研究人員，西北政法大學行政法學院副教授，西北政法大學軍事法研究中心研究員，主要研究方向為刑法學、軍事法學。