治安軟法的實踐效應及完善

張洪波

(江蘇警官學院，江蘇南京 210012)

治安軟法的實踐效應及完善

張洪波

(江蘇警官學院，江蘇南京 210012)

治安軟法是指原則上沒有法律約束力，但有實際效力的警察規范性文件。公安機關適用的軟法包括解釋性、指令性、宣言性等文件，其根本目的是為了解決安全事件治理中的疑難。治安軟法具有積極性和消極性兩重實踐效應，積極性效應在于，軟法進一步完善公安法制，緩解硬法帶來的剛性沖突;消極性效應在于，軟法引起基層派出所守法的不確定性，甚至是執法的隨意性。有效解決的方法是承認治安軟法的實際效力，同時對治安軟法制定的程序、警察執法權力的規范、責任的認定以及執法的監督等做出詳盡規定，才能使治安軟法揚長避短地發揮其維護公民安全、公共安全的功能。

軟法;執法資源;監督制衡

一、安全治理的挑戰及治安軟法的應對

公安機關的職能是通過具體的法律法規應用，發揮其維護公民安全、社區和諧、公共安全和公共秩序的功能和作用。面對轉型期中國經濟的迅猛發展以及社會的激烈變革，傳統警察執法似乎陷入某種困境。面對日益增長的安全事件，傳統依法治國意義上的成文行政法似乎制約了警察實現其安全價值。警察執法的最大特色就是其顯而易見并不可替代的強制力，這種強制力在權力合法性基礎充分的條件下自無大礙，但是對于轉型期利益失衡的中國社會體制而言，顯然面臨層層阻礙。“實踐中，以外部強制力作為主要執法手段會在現實中帶來嚴重問題。首先，這需要大量的執法資源;其次，從相同的邏輯出發，為了防止執法人員違反法律，又要花費大量的執法資源來監督執法者，但是誰來監督監督者的悖論使這種層層監督的模式看上去永無盡頭。經典理論設計的分權制衡模式的循環結構或許能破解這一難題，但卻不能擺脫使國家機關脫離于普通公民的問題。因為在這種循環中會形成整個國家機關脫離公民監督的局面。更重要的是，現代社會立法的復雜和多變，使得多數人并不清楚相關法律的內容，僅依靠強制手段來執行法律，常會招致相對人的反感、抵觸甚至反抗。”［1］因此，作為近幾年才成為理論探討熱點的概念，軟法生逢其時并被廣泛地用來解釋中國本土化的權力和知識結構。警察法中的權力運行結構有著鮮明的二重性:一方面是強調嚴格的有法可依、執法必嚴，表現為警察對國家依據法制規范流程制定出來的硬法的絕對服從和遵守;另一方面則強調對黨和政府的高度忠誠，王智軍博士將其解釋為警察的政治屬性［2］。體現在警察具體執法層面就是治安軟法的大量援引和使用。

(一)社會治安綜合治理:治安軟法的現實背景

治安軟法是為了實現安全價值需求的創新，靈活運用現有的立法資源和執法經驗，“對傳統管理模式及相應的管理方式和方法進行改造、改進和改革，建構新的社會管理機制和制度，以實現社會管理新目標的活動及其過程”［3］。并在此基礎上形成規律性的規范和文件。具體而言，社會治安綜合治理需要根據不同時期矛盾焦點而設置治安治理目標，“這樣才能集中所有力量和優勢解決社會矛盾，這種與時俱進的特點是硬法無法做到的，而軟法則可以通過樹立旗幟而非設定軌道的方式，避免治理目標的純粹性和單調性，使得在一定的主體范圍內，科學設置社會治安綜合治理的目標，也能恰如其分的制定相應的方式和方法”［4］。由此可見，“在硬法控制模式日漸式微之際，硬法的裁量控制力提升空間已經非常有限，而軟法卻存在巨大的控制潛力”［5］。就法律的規范性而言，軟法主要側重于為公共主體的行為選擇提供導向。相對于硬法這一依賴國家強制力保障實施而存在的概念，軟法是指“那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施也能產生規范實效的法律規范”［6］。軟法規范由于具有更強的針對性、更簡約的制定流程、更具體的適用空間等特點，在很多領域內都發揮出積極的作用。不過，對軟法的爭論遠未平息，軟法的內涵也沒有實現充分共識，泛規范主義將不同領域的治理規則通通納入到軟法中來，致使相關論證很難將軟法定型化。羅豪才教授的貢獻在于對軟法的范圍相對限制在法治的中心。主要包括:“一是法律、法規和規章中的那些旨在描述法律事實或者具有宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、協商性、指導性的法規范;二是國家機關依法創制的諸如綱要、指南、標準、規劃、裁量基準、辦法等大量的規范性文件;三是各類政治組織創制的旨在解決執政、參政、議政等政治問題的自律規范;四是名目繁多的社會共同體創制的自治規范。”［7］公安機關日常執法工作的順利推進，一方面依賴于整體社會環境的改善，減少威脅安全的影響因子;另一方面則取決于自身應對風險事件的能力。

因此，加強對公安機關在實際工作過程中軟法現象的研究，特別是對軟法現象存在的形式以及在實踐過程中的實際功能和如何完善的研究，對指導如何開展公安工作具有很大的影響。

(二)自我規制:治安軟法的具體分類

“依法治理要求建構既能確保政府依法行政又能使政府有足夠的應對社會問題能力的機制。在這個意義上，現代的公共治理是亞里士多德主義的法治模型。它一方面強調公共治理應當在法律的框架內進行;另一方面，賦予公共機構在發生緊急情況、復雜問題時，根據法律的精神和公共利益的需要及時做出制度性安排。”［8］公安機關在日常工作過程中所依據的“軟法”主要以規范警察自身的行為和操守為主要對象，并表現為以下幾種基本形式。

第一類是解釋性文件，是指為正確理解和適用現行相關法律而制定的文件，也就是警察法律解釋，其目的是為基層公安機關的執法工作提供直接的指導。由于法律條文本身的抽象性和概括性，現實執法工作又無比豐富和細致，迫切需要相關部門出臺法律解釋以應對這一難題。一般而言，具有解釋權主要是公安部，它可以根據派出所的實際工作狀況對相關的警察行政法律法規進行解釋，以此來滿足派出所不斷變化的工作之需。例如:《公安機關執行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋》、《公安機關辦理行政案件程序規定》等。

第二類是指導性文件，是指黨和政府為了協調公安執法機關不同執法部門或者執法權限之間的關系而制定的文件。派出所是公安機關的實戰的第一線，其工作成效直接決定警察功能的實現。因此，上級公安機關或同級政府部門每時每刻都關注派出所在日常工作中的表現及其遇到的問題，并對派出所的日常工作進行實戰性指導，以此來協調和解決派出所遇到的困難。上級機關對下級機關的批復等文件就是屬于指導性文件。例如:揚州市公安局出臺的《關于開展規范公安行政處罰自由裁量權工作的意見》，山東省淄博市人民政府辦公廳2005年10月31日發布的《規范行政處罰自由裁量權工作實施方案》，云南省公安廳制定的《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規定》等。

第三類是宣言性文件，是指立法機關、政府部門或是公安機關的各個上級機關，單獨或者共同宣布有關安全和秩序以及警察內部管理等問題上所采取的方針、政策、原則和態度的文件，可以表明相關單位對派出所在某項工作上或是處理某件事情上的一種態度，對于派出所具體工作的開展具有現實指導意義。如《中國公安廉政宣言》等。

二、治安軟法的積極效應

“隨著公共行政的飛速發展，文化多元化和經濟一體化進程的不斷推進，新舊價值體系和利益格局不斷發生沖突，僅以強制力為核心的硬權力已經無從建立公民社會的內心認同，以吸引力為核心的軟權力必將在維護社會和諧、保持社會穩定、妥善處理人民內部矛盾、防范和打擊犯罪以及保障人民生命財產安全等方面起著硬權力無可替代的作用。”［9］對于奉行政治中立的國家，警察權力運轉是以公民安全和公共安全為最高目的，在專制國家或者威權國家，警察權力的正當運行也是其政治合法性的有力支撐。中國警察的使命主要是維護公共安全和公共秩序的，不過正如本文開篇所言，面對風險社會愈益增長的安全事件，尤其是隨著人類對自然和社會改造力度的加大，人主動性行為制造的安全事件已經成為對公共安全和秩序造成嚴重的沖擊和破壞，警察長期以來在強制性的硬法規范下執法難以有效應對。治安軟法本身并不會瓦解法治社會已經達成的基本共識，否定治安硬法的規范性和主導性效力，而是試圖與治安硬法相輔相成的發揮警察效能。“無論是硬法還是軟法，它的終極目標都是調節社會各成員之間的相互利益關系，體現社會各方利益的權利與義務關系，它是為實現社會的公平合理而制定的。”［10］公安機關日常管理工作中的軟法主要是為了調節公安機關內部各部門之間以及與其他社會團體組織之間的關系，致使雙方或是多方能夠在公安機關日常管理工作中，對公安機關的工作達成共識，促進公安工作法治目標的實現，同時也不排除在特定場景下的外部效力，軟法作為“法”能夠借助于某種硬法保障方式或機制發揮“硬”的作用。“如裁量基準就是如此，它作為軟法完全可以間接為法院適用，從而產生對外的法律效力。有了這樣的認識，軟法將會更加彰顯其法律本色，在公法領域定當大展其用，發揮更加有力的治理功效。”［11］

(一)拾遺補缺:治安軟法的外部性效力

治安軟法的外部性效力并不完全是通過自我展現出來的，往往通過對硬法的作用加以實現。成文法的制定建立在縝密論證以及反復磋商的過程中，對于關系到安全和秩序的警察法律法規更難做到一步到位，必須歷經不斷修改、討論、再修改、再討論的過程。因此在此情形下，公安機關相關部門可以先制定相應的政策制度，為以后制定準確的硬法提供可靠的經驗，打下堅實的基礎。派出所的內部辦案習慣、流行性安全事件的基本應對策略、慣常的執法困難和風險解決辦法等軟法，都是創制治安硬法的第一手資料。當然在特定的治安硬法出臺之前，相關部門通常也會圍繞相關問題制定針對性的方案和政策，進而采取多種形式對方案和政策廣泛呼吁，推動和刺激治安硬法的立法需求，并最終導致治安硬法的出臺。這樣，立法機關通過制定治安硬法將相關的慣例和政策等予以轉化。

作為制定法，治安硬法的創立和制定需要漫長而復雜的程序，不能及時有效地對公民和社會的安全需求做出反應。風險社會與傳統社會具有明顯的斷裂，人們基本的生產和生活方式均呈現出跨越式地改變，在此背景下，被制造的安全事件也超越歷史和傳統，顯示出與現行規范不相吻合的特征。即便是那些傳統的違法犯罪也在新的情境下更換包裝重新上市。《治安管理處罰法》等治安法律法規無法完全包容現有的違法行為等安全事件，也就不能對公安工作做出具體有效的指導。因此依靠硬法的單一法律規范治理造成法律依據供給上的不足。與治安硬法相比較而言，治安軟法更具有行為實效性，在公安機關的實際工作中，部分治安軟法目標的實現主要依靠軟法規定中的激勵條款，充分發揮利益平衡以及利益疏導的作用，如針對重大立功和案件破獲的警察獎懲制度，從而推動甚至于直接促成公安機關外部工作目標的實現。治安軟法的實效性有效地避免了治安硬法在制定和實施過程中的滯后性，最大限度地滿足了公安機關依法執法和依照具體情境執法的要求。

(二)監督制衡:治安軟法的內生性效力

公安機關法治的終極目標是公民安全、公共安全以及社會秩序。為實現這一目標必須建立起公安機關與公民、組織等外部單元之間，在警察公權力、私權利以及社會權利等之間的平衡。同時，對于公安機關內部權力的分配也必須做到合理與高效。在實際工作中，由于相關硬法賦予公安機關的實權過分集中，“我國的警察權仍屬相對膨脹和比較集中的模式。公安機關職責過多，權限過大，不僅管了不少不該管的事情，而且該管的許多事項在系統內部就可以完成。這樣的警察權不利于相關部門的制約和社會公眾的監督，容易對公民和組織的正當權益造成侵害。尤其是相對集中的警察權力和相對較低的警察素質相結合，就更難保證警察執法的公正和效率，更難保證警察操行的守法和廉潔”［12］。硬法未能做到有效的分權，導致警察權因為過度集中而產生權力外溢，警察權成為警察謀取自身利益的工具。硬法的穩定性等特點使其無法對警察權外溢做出及時有效的回應，而治安軟法通過內生的紀律約束和權力裁量，一方面建立起內部相對可靠的全方位權力監督機制，另一方面，通過內生性規范的外部效力的行使，動員和整合全社會的資源形成公眾對基層警察權力更廣泛更及時的監督，逐步建立起對警察工作更加透明的權力控制機制。

三、治安軟法的消極效應

治安軟法同樣無法避免針對軟法本身的合法性質疑。否定論者通過追溯軟法的源頭堅稱，“軟法理論建立在不可靠的假定之上，只在國家實踐與司法實踐中找到孱弱的支持。軟法理論存在相互沖突的問題，其最復雜深奧的理論借口搖搖欲墜，甚至都無必要訴諸軟法理論來處理政治性考量問題”［13］。甚至于將軟法稱之為法本身就是一個滑稽的事情。因為“這些具有政治性或道德性質的約定，用它們自己的話說根本就不是法律。如果根本不是法律，那么它們也就不可能是軟的法律。當前界定的公認比較寬松的軟法術語，是指那些被認為能引起法律效果，但不等于是真正法律的文件。”［14］國內學者對此也不無疑問，“漢語語境中的軟法治理卻停留在較低層次，它不但不能促使政府規制水平的提高，甚至會導致公眾對政府規制正當性的質疑。”［15］本文認為吉爾茲的地方性知識可以很好地回答上述質疑，對于中國語境下的法律制度而言，像西方法治國家一樣較真法律的起源和效力現在看來不過是一場理想的幻夢。堅持法律本體主義立場，勢必會導致軟法乃至于治安軟法喪失合法性依據。然而，如果將法律的邊界拓寬至規范治理的層面，或者以地方化知識為視角去理解軟法，就不能回避軟法的實在地位以及實證效力。不過對于治安軟法特定的不足導致的非議，還是必須清醒的對待。

(一)弱責任效力導致主體盲從式守法

守法是指國家機關及其工作人員、政黨、社會團體、企事業單位實體和公民按照相關法律要求進行的活動。就治安守法來說，它是指各類主體按照有關警察治安方面的法律、法規和其他公安法律文件的要求規范自己的行為，從而實現維護治安法安全和秩序的目的。治安守法的實現，同樣由于警察持有國家授權的合法暴力，構成了守法最堅強的保障或者后盾，治安法律規范的目的得以實現。但是治安軟法與治安硬法不同的是，治安軟法注重宣示與評價、教育與引導，所以治安軟法規定的法律責任屬于弱責任效力，治安軟法更強調各類主體的自覺性遵守和高標準服從，而事實上由于治安軟法很多時候并不對外公開，各類主體很難通過查對比照文本對于自身的守法事實予以合理明確的預期。行為喪失了清晰的目標，行動也會變得盲從，并最終影響公安機關正常工作的開展。同樣，對于執法者警察而言，由于軟法的弱責任效力，公安機關的警察常常利用軟法的非公開性和不成文性，在執法工作中違反治安軟法的具體規定。

(二)錯綜復雜性導致警察選擇性執法

公安機關執法是指公安機關按照法定權限和程序將有關公安機關法律規范中抽象的權利義務變成有關公安法律主體具體權利義務的過程。執法工作應該遵循的首要原則是合法性原則，這里的“法”既包括“硬法”也包括“軟法”。公安機關是接受上級機關和同級政府條塊結合式領導的執法部門，地方政府在財政和人事上均可以施加對公安機關的影響，導致其對地方政府“紅頭文件”的屈服與認可。有權制定治安軟法的主體的錯綜復雜，國家、政府以及各級公安機關等都可以成為治安軟法的制定者，這就非常容易導致公安機關在日常執法工作中對于使用何種規范的選擇面非常寬廣。這在某種程度上，改變了原本制定有關治安軟法的初衷，放任了公安機關在執法工作中的隨意性。公安機關在日常工作中可以遵循公安機關上級機關指定的法規，也可以依據當地政府制定的規章，哪部規定能使派出所獲得最大利益，就按照哪部法規辦事。在錢權等因素的介入下，公安機關經常性地加入到地方政府強制拆遷“執勤”、發放農業補助費“保衛”、計劃生育管理等嚴格意義上不屬于派出所管轄范圍內的事情。①最近一些年各地政府都面臨著大量復雜的拆遷任務，地方政府屢次使用派出所警察去協助城管部門進行強制拆遷。派出所的兩難在于，既不能不聽從市局的指揮，但也不能違背當地政府的請求。必須建立和完善相應的出警和執法制度，以規范警力的使用。比如2007年5月，常州市公安局出臺了《關于派出所在拆遷中的作用》這一軟法規范，對于派出所警察參與到政府強制拆遷活動中進行了嚴格限制，旗幟鮮明地表達了警察執法的立場和尺度，對于規范警察權起到了積極的作用。

四、治安軟法的規范與提升

對于軟法本身的存在及其效用不無爭議。“無論是引進法律原則尋求拓展，還是讓軟法規范暗度陳倉來做變通，這種自我調整都只能收到治標之效，而無治本之用。之所以如此，是因為相對于一種多層次、多維度、多樣化的立體行政裁量規制需求而言，扁平的硬法規制模式存在著結構性缺陷，而結構性缺陷無論如何是不可能通過邊際調整的方式解決的”［16］。不過，作為改造公民安全和公共安全供給中的結構性缺陷的一種努力，軟法依然可以發揮其積極效用。在實際工作中，應當根據公安機關有關法律法規的基本原理改造公安機關軟法、提高其理性程度，揚長避短地發揮我國公安機關有關法律法規中軟法的積極效應。

軟法的合法性及其效力必須建立在制定主體和制定流程的規范化基礎上。對此，應該明確治安軟法生成的主體，并將之權限具體化，增強治安軟法創制過程中的公開性與透明度，建立有效的軟法監督體系等等，以實現治安軟法在社會實踐中的良好規范作用。治安軟法是在一定范圍內由有權機關或公安機關或是相關單位制定或是認可的規范，因此治安軟法的制定主體只能是公安機關的成員或是代表，其他任何組織、個人不能代表公安機關制定軟法。治安硬法給公安機關或相關單位制定的軟法所留下的發揮作用空間也應該受到相應的限制，最起碼的限度是治安軟法不能與有關硬法起沖突。在硬法沒有規定的情況下，治安軟法可以做出與硬法不一致或相沖突的規定。在制定治安軟法過程中，一定要保障治安軟法規范對象的廣泛和直接參與，從而使得治安軟法具有民主性和規范性，讓治安軟法在公眾的監督下成長。值得強調的是，對于治安軟法制定的基本程序應該通過硬法加以確定，使之具有一定的強制性，防止一些個體或是組織利用自己的權力自身立法腐敗或者缺陷。

治安軟法大多是因為公安機關在具體的社會實踐中，由于相關公安工作的問題導向，針對具體的問題而產生。這種導向性可能是因為公安機關在實際工作中某些問題的存在，或是相關法制領域的空白。因而，在實際工作中，這種軟法一般就起到兩種作用:一是治安軟法成為制定主體管制的便捷手段，具有強烈的工具色彩，甚至有可能淪為相關指定單位專制、獨裁和侵犯其他利益主體的工具，而另一種可能就是制定的軟法比較符合社會實際，能夠滿足社會時代發展的需要，對公安機關的實際工作起到積極推進作用。對于后一種起到積極作用的公安機關軟法，公安實踐單位在治安軟法實施一段時間之后，認為其的確符合社會發展的需要，應該及時向有權制定硬法的機關申請制定硬法，將治安軟法通過硬法制定機關以硬法的形式確定下，對社會起到普遍約束作用。治安軟法對基層派出所日常工作的正常開展具有重大的指導作用，是派出所做出決策和開展執法工作的重要依據。因此，必須高度重視治安軟法在派出所實際工作中的運用，積極開展針對治安軟法的類別、功能和發展趨勢等的具體研究，同時還要高度重視治安軟法和硬法的沖突研究，努力抑制在實際沖突中的負功能，積極發揮二者對實現安全價值方面的協調共進的正功能。

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［13］［14］魏武．冗余的軟法［J］．行政法研究，2008，(2)．

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Effect and Perfection of Soft Law in Public Administration

ZHANG Hong－bo

(Jiangsu Police Institute，Nanjin Jiangsu China 210012)

The soft law of public security administration refers to those police normative documents which are applicable but without legal binding．These documents are mostly explanatory，mandatory or declarative in nature，applied mainly to tackle the problems in the security management．The soft law is a double－edged sword．On the one hand，it completes police law and alleviates the rigid conflicts brought by concrete legislation．On the other hand，it leads to unpredictable or even arbitrary law enforcement at local police organs．The article suggests that effective measures be taken regarding the stipulations on the legislation procedure of the soft law，on the enforcement power of the police，on the recognition of responsibility and on the law enforcement supervision in order to make proper use of the law for the maintenance of social order．

Soft law;Law enforcement bodies;Supervision

D631

A

1008－2433(2011)06－0102－05

2011－09－21

江蘇省教育廳2011年度高校哲學社會科學研究基金項目“公民安全權及其供給法律制度研究”(2011SJB820006)的研究成果;中國行為法學會2010年度法學研究課題“警察行為的法學探討”(2010學研017)的成果之一;江蘇高校優勢學科建設工程資助項目。

張洪波(1975—)，男，江蘇連云港人，江蘇警官學院副教授，經濟法博士。