《涉外民事關系法律適用法》芻議

胡永霞

（湖北經濟學院 法學系，湖北 武漢 430205）

《涉外民事關系法律適用法》芻議

胡永霞

（湖北經濟學院 法學系，湖北 武漢 430205）

2010年10月28日，《涉外民事關系法律適用法》頒布，這是我國對沖突規范的第一次專門立法，標志著我國國際私法的系統化和現代化，具有重要的歷史意義。本文從法律條文本身入手，對該法的立法特點和特色進行深入分析和思考，并對其中某些不足部分提出了一些完善建議。

國際私法；立法特點；修改建議

2010年10月28日，第十一屆全國人大常委會審議通過《涉外民事關系法律適用法》，自2011年4月1日起施行。該法是我國關于涉外民事關系法律適用的首部單行立法，是解決涉外民商事法律沖突和法律適用問題的基本法，標志著我國國際私法立法的成熟和完善。同時，該法的實施也為有效處理涉外民商事法律糾紛，促進對外民商事交往，維護當事人合法權益提供了切實的法律保障。

一、立法背景

國際私法作為一個獨立的法律部門，主要解決涉外民商事關系的法律適用問題，也就是說，當實踐中發生涉外婚姻家庭、繼承、物權、債權、知識產權爭議后，首先必須確定應當具體適用哪個國家的法律。

改革開放以來，隨著我國涉外民商事交往活動的增多，我國制定的許多法律法規分別對相關的涉外民事關系的法律適用作了規定，例如《民法通則》第八章“涉外民事關系的法律適用”，以及《海商法》、《民用航空法》、《票據法》、《繼承法》等。這些立法在各自領域發揮獨特的作用，對規范國際民事法律關系、解決國際民事爭議、構建正常的國際民事法律秩序、促進我國的改革開放發揮了重要的作用。但是，由于這些沖突規范散布在不同的民事法律法規之中，內容分散，缺乏系統性，導致出現重復性規定，甚至相互沖突的問題，加之各部立法的領域限制，使得彼此之間相互獨立，缺乏銜接，所以整個國際私法的立法不全面，在一些共性問題上缺乏一致性規定。

立法的不足給司法實踐帶來了很多困難，要解決這些問題，最簡單有效的辦法就是制定統一的《涉外民事關系法律適用法》。

2002年，九屆全國人大常委會對《涉外民事關系法律適用法（草案）》進行“初審”，2008年，國際私法學會向全國人大法工委提交了相關的建議草案，2010年《涉外民事關系法律適用法》被正式列入人大立法計劃，2010年8月23日，十一屆全國人大常委會第十六次會議第二次審議了《涉外民事關系法律適用法（草案）》，隨后全國人大向公布了法律草案，全民征求意見。2個月后，第十一屆全國人大第十七次會議在10月28日就三審通過了該草案，并予以公布。

《涉外民事關系法律適用法》順應全球化背景下國際私法的發展潮流，在總結我國涉外法律制定的理論成果及其實踐經驗基礎上，還汲取了各國法律適用法立法和司法實踐的先進成果，對我國涉外民事關系的法律適用做出了系統、全面的規定，從而結束了我國沖突規范立法不系統、不全面和部分地不合時宜的局面，完善我國涉外民事關系法律適用制度，因此，在我國的國際私法立法史上具有里程碑意義。

二、立法特點

《涉外民事關系法律適用法》作為我國第一部國際私法的單行法，在立法結構、立法技術以及內容等方面都具有鮮明的特點，具體分析如下：

（一）在立法結構上，法律適用法采用了民商分立的模式，結構完整。該法設總則、分則、附則，共有8章52條。其中第1章總則部分是“一般規定”，第2~7章是分則部分，分別對涉外婚姻家庭關系、涉外繼承關系、涉外物權關系、涉外債權關系以及涉外知識產權關系等涉外民事關系的法律適用作出規定，第8章是分則部分。該法沒用涉及涉外商事關系的法律適用問題，如涉外票據關系、涉外保險關系等。

（二）在立法技術上，法律適用法的沖突規范全部是開放式的雙邊沖突規范，表明立法者平等地對待內外國法律的開放態度，在法律適用的選擇上具有更大的自主性和靈活性。同時，在連接點的選擇上，該法創造性地以“經常居所地”作為基本連接點，不僅順應當代國際私法領立法中以“慣常居所”為主要連接點的最新潮流，又擺脫照搬照抄的嫌疑，具有鮮明的中國特設，更加符合經濟全球化背景下國內外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況。如該法第11條、第12條、第13條、第15條、第19條以及第21~33條、第41~47條的規定，都采用了“經常居所地”。

（三）在立法內容上，法律適用法彌補了以往分散立法的不足，更加全面、明確、具體。

1.確定了涉外民事關系法律適用的基本原則，即意思自治原則和最密切聯系原則。

如該法第2條第2款規定：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。第3條規定：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”

從上述規定可以看出，意思自治原則的適用條件是在“法律規定”的情況下才能適用。而最密切原則作為兜底原則，在法律沒有規定的情況下，都可以依據最密切原則確定應當適用的準據法。

以意思自治原則為基礎，以最密切原則為補充，二者相互銜接，完美涵蓋了涉外民事關系法律適用的所有情形，像一張網無任何漏洞可鉆。這種規定無疑是非常成功的。

2.完善了國際私法的基本制度，對國際私法獨有的公共秩序保留、識別、反致、外國法內容的查明等問題做出了明確規定。

如該法第5條規定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”

第8條規定：“涉外民事關系的定性，適用法院地法律。”

第9條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”

第10條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。

不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”

3.在屬人法的法律適用上，該法既不像大陸法國家那樣采本國法主義，也不像普通法國家那樣采住所地法主義，而是采經常居所地法主義，以經常居所地作為確定人的身份、能力、婚姻家庭、繼承等民事關系的準據法時的主要連結點。這一做法符合第二次世界大戰結束后的國際私法發展趨向和海牙國際私法會議自1956年以來的一貫實踐。

如該法第11條規定：“自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。”

第12條規定：“自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。”

4.增加了涉外勞動合同、涉外消費合同、涉外產品責任、涉外網絡侵權、涉外知識產權關系等的的規定，為解決涉外司法實踐中熱點、難點問題提供了法律適用的依據。

特別是近年來網絡侵權日益增多，案件復雜涉及面廣，在法律適用上應該如何保護被侵權人的合法權益？該法第46條規定：“通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。”

5.體現“保護弱者”的原則，實現了實質意義上的公正。

如該法第25條規定：“父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律。”第29條規定：“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律。”第30條規定：“監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。”等等。

同時，在債權關系中，可以由消費者選擇適用法律；在產品責任中，可以由被侵權人選擇適用法律，這些規定都考慮了相應法律關系中弱勢群體的利益，更加公正、合理，更有利于糾紛的順利解決。

三、立法不足與建議

《涉外民事關系法律適用法》雖然在立法上有許多值得稱贊和肯定的地方，為我國國際私法體系的建立和完善奠定了基礎，但由于立法時間比較短促，以及立法背景不夠成熟等原因，該法仍然存在著一些缺點和不足，值得商榷和修改。

（一）國際私法的調整對象包括涉外民事關系和涉外商事關系兩個方面，特別是我國的涉外商事交往活動涉及領域越來越廣泛、深入，涉外商事關系相對涉外民事關系更加復雜，利益性更大，因此國家需要相關法律加以規范和調整。

《涉外民事關系法律適用法》未對涉外商事關系的法律適用問題作出規定，無疑是國際私法立法的大缺憾，因此亟待吸收和補充。

（二）法律適用法將“經常居所地”作為普遍性連接點，保持了法律適用的統一性和實用性，這是該法最大的亮點和特色，具有很強的操作性。但遺憾的是，如何確定“經常居所地”？經常居所地和《民法通則》中表述的“經常居住地”是否是一個概念？這些問題在法律適用法中沒有作出規定，實踐中容易產生歧義。

很明顯，法律適用法中的經常居所地和民法通則中的經常居住地應該是同一個概念，只是表述不同，經常居所地更加接近于國際上通用的“慣常居所”。

根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第5條規定：“公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方。但公民住院就醫的地方除外。”

筆者建議，可以將該司法解釋的內容規定到法律適用法中，以增加該法的明確性和實用性，提高法律條文的層次和效力。

（三）法律規避、條約和國際慣例的適用等內容亟待補充。

[1]齊湘泉.論《涉外民事關系法律適用法》的立法特點[J].西北大學學報（人文社科版），2011，（2）.

[2]涂廣建.解讀我國《涉外民事關系法律適用法》[J].代法學，2011，（2）.

[3]張蕊.對《涉外民事關系法律適用法》中意思自治原則的思考[J].陽師范學院學報，2011，（3）.

[4]肖永平.《涉外民事關系法律適用法》——中國國際私法立法的里程碑[EB/OL].中國法學會網，2011-03-21.

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[6]黃進.中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善[J].政法論壇，2011，（3）.

[7]陳衛佐.中國國際私法立法的現代化——評《涉外民事關系法律適用法》[EB/OL].財新網，2010-11-01.