民事證據保全程序的缺失及完善

徐娟娟

(淮北職業技術學院，安徽 淮北 235000）

民事證據保全程序的缺失及完善

徐娟娟

(淮北職業技術學院，安徽 淮北 235000）

證據對于案件的審理至關重要。證據保全作為基于客觀需要而對證據的內容、形式進行固化和保存的一種特別程序，不僅是民事訴訟程序中的重要方面，也是實現司法公正的關鍵環節。現行民事證據保全制度規定程序上存在缺漏，應完善證據保全適格主體；嚴格網絡證據保全程序；發揮專家在知識產權證據保全中的作用；規范醫療事故證據保全程序。

民事訴訟證據；保全程序；程序功能；程序保障；司法公正

引 言

訴訟法理論認為，能夠證明民事案件真實情況的事實是民事訴訟證據。無論對訴訟當事人還是對法官，證據的重要性毋庸置疑，司法實踐中以事實為根據就是重證據的體現。民事證據的三性，即客觀性、關聯性和合法性是民事證據的特征。證據特征與證據證明力的緊密相聯，突出了證據保全及其程序在司法理論和實踐中的重要地位。因此，從程序效益的角度分析，證據保全對于減少當事人收集證據和舉證的難度以及法官認定事實的難度，對于法官及時查明案件事實、及時做出裁判，從而縮短審理周期、降低訴訟成本、提高訴訟效率具有重要價值。

一、證據保全研究述評

證據保全作為一種制度始創于寺院法，系公元12世紀以來宗教法規和教會法規的綜合，后來繼受于德國普通法并沿傳至今，為許多國家的立法所引用。在理論界，關于證據保全的定義較多。從證據學的角度來看，證據保全是為了防止證據的滅失、變形、變質或者其他影響證明職能的損壞現象的發生，按照法定的程序對證據加以固定、轉換的程序和措施。概而言之，關于證據保全的概念，國內外學者比較有代表性的界定：日本訴訟法學者兼子一先生認為，證據保全程序是對于那些等到訴訟上正式調查期日開展調查時就很可能無法進行或者難以取得特定證據，因此事先就有必要進行證據調查并保存其結果的訴訟程序，它在訴訟系屬中屬于不同于本案訴訟程序的另一種程序。[1]413我國學者王錫三先生認為，所謂證據保全，“就是在起訴前或在起訴以后，還沒有調查證據以前，預先采取的一種保全措施。”[2]259另有學者認為，證據保全是指人民法院依據訴訟參加人的請求或依職權對可能滅失或今后難以取得的證據，予以調查收集或固定的行為。[3]185日常生活中，為有效發揮證據的作用，對收集到的證據加以固定和保存，即進行證據保全。這種證據保全屬廣義證據保全的范疇，這種廣義的證據保全始終是動態的，也是一般意義上的。如消費者購買商品或接受服務后索要并收存票據、交易雙方簽訂并保管交易文書、生產企業制作各種工作進展臺帳、甚至行賄者對行賄事實書寫日記等等。而證據保全作為法律用語指的是狹義的，即在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，人民法院對訴訟證據所采取的一種保全制度。[4]

對于上述關于證據保全的種種界說，筆者認為，日本訴訟法學者兼子一先生關于證據保全程序的觀點，其合理性在于為保證訴訟及時有效進行，事先進行證據收集并保存程序。缺陷是只強調訴訟時開展調查，證據收集和保全的時效性較弱，并僅限于訴訟之時，否則不予保全，保全程序的實施范圍過窄，不利于訴訟正常進行。王錫三先生觀點的片面之處是概念的表述比較模糊，“證據保全是指在起訴前或在起訴以后，還沒有調查證據以前，預先采取的一種保全措施”。概念中的“還沒有調查證據以前”在此處表述欠妥，給人以概念模糊之感。其他學者的概念表述突出強調證據保全是一種行為，忽視了概念本身所要揭示的保全證據是訴訟中的特別程序。確切地講，證據保全程序的概念，《民事訴訟法》的規定雖然較為簡單，但是作為概念的科學性和準確性是值得肯定的。

關于民事證據保全及其程序的法理研究現狀，主要體現在三個方面：一是從現有教材看，柴發邦、江偉、譚兵等教授主編的中國民事訴訟法教材均從概念、保全的條件、程序和方法等幾個方面加以闡述，相互之間差異不大，而且基本上是對立法和司法解釋的再解釋。[5]229二是從現有專著看，程春華、羅玉珍、田平安等人編著或獨著的關于民事證據的專論中包含有證據保全的論述，但是論述較為粗疏，許多重要問題，如訴前證據保全的必要性、證據保全的功能、證據保全的范圍和方法，保全程序中當事人程序權的保障等均未有詳細論證。三是從專業論文看，相關論述不多，較為全面深入的更少。畢玉謙教授的《證據保全程序研究》對這一制度作了一個較為全面的研究，探討了證據保全的概念和功能，保全的范圍、條件、管轄、具體的程序要求以及經過保全的證據效力等。[6]該文值得參考，但該文仍有不足之處，主要是未對域外最新立法和理論加以系統考察，說明這一制度的最新發展趨勢，也沒有著重論述我國現階段面臨的問題，因而論述略顯單薄而不夠豐實。至于其他論文主要是針對海事證據保全和近年來的知識產權訴前證據保全的立法和司法解釋的解說，研究性不強。因此，民事訴訟證據保全制度從理論上講仍具有一定的研究空間。

二、司法實踐中民事證據保全程序的缺失

（一）多元證據保全主體疊加了司法成本

根據民事訴訟法及仲裁法的相關規定，證據保全程序的啟動決定權在法院而不是仲裁機構，仲裁委員會只能是履行提交申請的義務。因此，在訴訟過程中當出現法院和仲裁機構對司法證據與仲裁證據的理解不一致時，實踐中很容易造成司法或仲裁資源的浪費，增加訴訟成本。如果當事人向法院提出撤銷仲裁裁決或不予執行仲裁裁決的申請，因法院先前在仲裁證據保全時已經對該證據的性質有了明確的定性，形成了預決力，便會支持申請人的請求，就會造成仲裁資源的浪費。

（二）網絡證據的特殊性增大了保全的難度

網絡證據是網絡時代出現的新型證據，《民事訴訟法》第63條規定的7種證據類型不包括網絡證據。實踐證明，證據保全對網絡證據的必要性主要體現在：一是網絡證據自身具有強烈的技術性，往往很容易被刪除和修改；二是網絡證據的唯一性特征模糊，易于偽造；三是網絡證據具有易失性，即網絡證據表現為一系列的電子數據，可能基于技術故障、電腦硬盤或網絡服務器損壞、人為因素如電腦黑客的攻擊等而使電子數據丟失。可見，當事人必須及時申請有關機關對網絡證據采取證據保全，不僅可以在最大程度上幫助當事人在訴訟中增強勝訴的把握，同時也避免了在訴訟中因舉證困難而妨礙庭審。

（三）知識產權證據的特異性影響了保全的信度

知識產權侵權訴訟中的證據具有易失性，當事人在收集、固定、提供證據時比較困難。在收集證據過程中，法官可能會由于對知識產權專業的不熟悉，容易漏掉較重要的證據，如在方法或流程專利訴訟保全中，沒有對被告的流程進行拍照攝像，或者面對不合作的被告，往往缺乏執行力度，很有可能什么證據都保全不到。很多高新技術企業自認為沒有成熟方法和對策，而未能以訴訟方式解決這一問題，從而使企業損失進一步擴大以及遷就侵權人的事例就說明了這一點。

（四）醫療事故證據的個案性影響了保全的效度

《醫療事故處理條例》第16條、第17條分別對病歷和可疑醫療物品的保全進行了規定，要求醫患雙方當事人自行實施證據保全。這種規定符合醫療事故處理的流程和時限，也是實踐中通常采用的方法。然而，醫療事故的突發性、耦合性、即時性和不可逆性，加上醫患雙方當事人的身體狀況、個性差異、病情進程、精神情緒、診療方法等的影響，使醫療事故的事后模擬幾乎不可能。此外，事發當時的證據如藥物、殘余輸液、輸血殘留物很容易發生污染、變質、破壞、毀損，如果不及時妥善保管、提取、固定，就達不到收集證據的目的，就為以后訴訟認定案件事實帶來困難，甚至得出與客觀事實完全相反的法律事實。

三、民事證據保全程序制度的完善

（一）完善證據保全適格主體

證據保全主體適格，也稱證據保全正當主體，即有資格以自己的名義進行證據保全。司法實踐證明，適格主體保全的證據，對當事人順利實施訴訟實施權或訴訟行為權起到有效的促進作用，同時也有力地排除了不適格證據保全主體收集證據的證明力。一般而言，“根據我國民事訴訟法的規定，證據保全只能由人民法院進行，證據保全的主體是人民法院。但在實踐中，我國的公證機構也承擔了某些證據保全的功能（參見《中華人民共和國公證法》第11條第9項的規定），因此，我國《民事訴訟法》僅把法院作為證據保全的主體是不充分的”。[7]從廣義的證據保全來看，如果涉及訴前或非訴的證據保全，則證據材料保全的保全主體還可能是公證機構、行政機關，甚至還可能是糾紛雙方當事人。結合司法理論研究和實踐的最新成果，筆者認為，在現有證據保全適格主體的范圍內，擴充并明確適格主體范圍，是完善證據保全程序制度的重要內容。一是應當把公證機關規定為證據保全的主體之一。根據《中華人民共和國公證法》第4條第11項的規定，公證的業務的范圍之一就是保全證據。另外，根據該條關于公證事項范圍的規定，有許多內容可能作為訴訟中的證據材料。如，合同、委托、遺囑的證明，文件的副本、節本、譯本、影印本與原本相符的證明等。二是人民法院應當對公證機關采取證據保全措施予以支持。由于公證機關沒有采取強制措施的權利，以及現實中收集證據的困難，往往可能出現阻礙公證機關進行證據保全的現象。因此，在規定公證機關作為民事證據保全的主體之外，還應當規定人民法院對公證機關保全證據的支持。三是增加專業性強的機構作為訴前證據保全的主體。目前我國訴前證據保全一般都由公證機關承擔，人民法院一般在訴訟中采取證據保全。然而，在具體的訴前證據保全實踐中，往往存在大量的專業性和技術性強的工作，公證機關以第三人的身份進行證據保全顯然是不夠的，人民法院也不一定能及時、有效地進行。對有些證據的保全，由于具備極強的專業性要求，如果由公證機關或人民法院進行證據保全可能會耗費大量時間和精力，增加訴訟成本，所以，“在需要保全的證據具有較強的專業性時，可以由這方面的專業機構來進行，根據需要保全的種類和性質從法律上來確定采取訴前證據保全的主體。即除公證機關和人民法院外，還應當包括其他專業性行政機關，主要是具有政府職能的行政機關”。[7]

（二）嚴格網絡證據保全程序

網絡證據是指在網絡上反映出的能夠證明案件真實情況的事實內容,其通過計算機來表達,通過磁盤和攝影機、打印機等加以固定并通過保全公證書發生效力,是一種依靠載體表達的證據形式。其不同于傳統的書證、物證等,是通過書證、物證等多種證據形式結合方能成立的一種特殊證據。網絡侵權主要以系統設置、網站發布、郵件發送等方式表現出來。網絡證據保全過程也是圍繞這幾類侵權方式展開取證。由于Internet的信息更新快、易刪改等特點,網絡證據除具有證據的一般特征外,還具有一般證據不具有的特征：一是證據來源的易失性和易刪改性；二是證據的系統依賴性；三是網絡證據的嚴密性和一致性。在我國的訴訟法中被承認的證據有書證、物證、證人證言、當事人(被告人)稱述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑒定結論、勘驗、檢查筆錄等7種,并未包括網絡證據,所以,網絡上的信息必須依賴于傳統的證據形式,做到形式合法、程序合法,即證據應是法律所規定的證據范圍之內,又基于電子信息的易于偽造和刪改的特征,不能不使人們對其產生疑慮。如何有效地保障當事人的合法權益,筆者認為,完善網絡證據保全制度，除了應當提高當事人的訴前證據保全意識和運用科學的方法進行證據保全外，還應當嚴格網絡證據保全程序。由于網絡證據保全技術性強及嚴密性高等特點,在進行網絡證據保全過程中一定要嚴格取證程序。公證處和當事人應相互明知公證處的公證業務范圍和管轄范圍。確定網絡證據保全公證取證的正確地點。此外，網絡環境中的電子證據易于滅失,不易采集、固定,公證采用法定的證據保全方式,將電子證據客觀、公正地固定、保存下來,有助于法庭對訟爭事實的認定。為加強網絡保全證據公證的辦理,使電子證據具有法定的效力。筆者建議,盡早制定出一套完善的電子證據保全的公證操作規程,以便辦好公證,為審判機關解決網上糾紛提供可靠的證據,促進網絡行為健康發展。

（三）發揮專家在知識產權證據保全中的作用

知識產權民事糾紛案件較之其它民事糾紛案件而言，具有取證難、舉證難、證據技術性高以及隱蔽性較強等特點，而其證據具有短暫易失性、隱蔽性和不易取得性，如計算機網絡傳播的信息、計算機軟件、數據庫、技術和經營信息、財務賬冊、銷售合同等容易被篡改、銷毀或刪除，當事人如要收集并固定對方侵權的證據就比較困難。因此，當事人向法院申請證據保全，法院是否接受申請、采取何種保全措施，對知識產權訴訟勝敗起十分重要的作用。這不僅要規范法院證據保全行為，而且要提高知識產權民事審判質量和效率。由于知識產權訴訟中的證據保全，特別是發明專利侵權糾紛案件、計算機軟件侵權糾紛案件的證據保全，往往涉及較強的專業技術問題，單純依靠審判人員的力量難以達到證據保全的要求。因此，吸收相關領域的專家參與這類案件的證據保全很有必要。“目前有關法律、司法解釋對專家參與證據保全措施沒有明確規定，實踐中各級法院的做法不統一、不規范，既影響了司法效率，也不利于樹立司法權威、維護司法公正形象”。[8]333筆者認為，國家應當制定邀請專家參與證據保全的規范意見，明確在被保全證據可能涉及有關專業性問題時，法院應當邀請相關領域的專家參與實施證據保全措施，并嚴格規定專家在證據保全程序中的權利義務。

（四）規范醫療事故證據保全程序

醫療糾紛證據保全是指對醫療糾紛過程中相關證據資料的固定和管理程序。若嚴格按照我國民事訴訟法中有關證據保全的規定來看，醫療糾紛的證據保全應當是在醫療糾紛發生之后，進入訴訟之前或者訴訟之中，醫療糾紛中的患者或其家屬向法院申請對醫療糾紛爭議涉及的證據材料進行固定和管理程序。《醫療事故處理條例》對病歷和可疑醫療物品的保全進行了規定，但仍然存在操作上的不便。醫療糾紛的證據主要有兩大類：病歷資料和實物。病歷即患者在醫院中接受問診、查體、診斷、治療、檢查、護理等醫療過程的所有醫療文書資料，包括醫務人員對病情發生、發展、轉歸的分析、醫療資源使用和費用支付情況的原始記錄，是經醫務人員、醫療信息管理人員收集、整理、加工后形成的具有科學性、邏輯性、真實性的醫療檔案。病歷反映了患者從就診到發生醫療糾紛之日的整個治療過程，是醫療事故爭議的關鍵。

在病歷保全方面，筆者建議：一是作為見證人的第三方要參加封存，從而可以避免互不信任、缺乏封存全程監督帶來的推諉；二是必須制作封存記錄或啟封記錄。病歷封存記錄的內容應包括5個要素：封存時間、封存地點、封存參加人、具體實施事項、操作實施的方法和步驟；三是對封存病歷的保管。一般情況下法規規定可以由當事醫療機構保管，另外還可以由委托第三方代為保管。

醫患雙方應當嚴格遵守法規規定的病歷封存原則。《醫療事故處理條例》第16條規定：“發生醫療事故爭議時，死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫師查房記錄、會診意見、病程記錄應當在醫患雙方在場的情況下封存和啟封。封存的病歷資料可以是復印件，由醫療機構保管。”根據法規的要求，病歷的封存必須做到：(1)醫患雙方共同封存和啟封，任何單獨的一方進行封存和啟封均屬無效。(2)如果主觀病歷與客觀病歷難以區分時，可以對全部病歷進行封存。(3)封存的對象可以是病歷原件，也可以是復印件。

醫療糾紛中的實物，即在疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的時候，對于輸液、輸血、注射的實物和藥物采取的保全措施，《醫療事故處理條例》第17條規定：“疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的，醫患雙方應當共同對現場實物進行封存和啟封，封存的現場實物由醫療機構保管；需要檢驗的，應當由雙方共同指定的、依法具有檢驗資格的檢驗機構進行檢驗；雙方無法共同指定時，由衛生行政部門指定。疑似輸血引起不良后果，需要對血液進行封存保留的，醫療機構應當通知提供該血液的采供血機構派員到場。”“根據《醫療事故處理條例》第17條的規定，對可疑醫療物品的封存，在要求上與病歷封存基本一致，但可疑醫療物品超過一定的時限將會發生品質改變，可能腐敗、污染，因此這些物品在封存之后需要及時送去檢驗、檢測或鑒定”。[8]333

結 語

證據是連接程序公正與實體公正的橋梁，民事證據保全及其程序制度就是這座從程序公正通向實體公正橋梁的抓手。在一些時候，可能用不上它，甚至因而忽略了它的存在，但它卻是必須存在的，并在特定情況下發揮關鍵性作用。

隨著審判式改革的推進，必須對審判機制進行全面的審視。在審判機制改革中，民事證據保全及其程序制度是一個很重要的方面。通過改革,無疑對完善立法、公正司法、嚴格執法起到積極的促進作用。

[1]（日）兼子一,竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉,譯.北京:法律出版社,1995.

[2]王錫三.民事訴訟法研究[M].重慶:重慶大學出版社,1996.

[3]廖中洪.民事訴訟法學[M].廈門:廈門大學出版社,2006.

[4]齊樹潔.民事程序法:第 5版[M].廈門:廈門大學出版社，2006.

[5]柴發邦.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，1992.

[6]畢玉謙.證據保全程序研究[J].北京科技大學學報(哲社版),2000,（2）.

[7]光輝.我國民事證據保全制度存在的缺陷[EB/OL].中國法院網,2010-04-27.

[8]劉鑫.醫療證據糾紛證據保全制度研究[J].證據科學,2009,（3）.

責任編輯：高 煥

Abstract:Evidence is very important for the hearing of the case.Evidence preservation as a special program for the preservation of the content and the form of the evidence based on objective needs plays a key role both in civil procedure and in realizing judicial justice.Some shortcomings still exist in the current civil evidence preservation system.Therefore,proper subjects of evidence preservation should be perfected,evidence preservation procedure should be strictly followed,the role of experts in evidence preservation of intellectual property rights should be brought into full play and evidence preservation procedure for medical malpractice should be standardized.

Key words:civil evidence;preservation procedure;procedural function;procedural safeguard;justice

The Lack of Evidence Preservation in Civil Proceedings and its Improvement

Xu Juanjuan
(Huaibei Vocational Technical College,Huaibei235000,China)

D90-059

A

1672-447X（2011）02-0040-04

2010-12-08

安徽省高等學校省級優秀青年人才基金項目“民事證據保全程序制度研究”（2011SQRW214）

徐娟娟(1979-)，安徽宿州市人，淮北職業技術學院講師，研究方向為法學理論與司法實務。