社會系統論視野中的法律演化
——盧曼法律演化理論述評

杜健榮

（云南大學 法學院， 昆明 650091）

社會系統論視野中的法律演化
——盧曼法律演化理論述評

杜健榮

（云南大學 法學院， 昆明 650091）

法律演化是法學研究中的一個重要主題.德國社會學家尼克拉斯?盧曼基于對系統理論和演化理論的融合，引入系統/環境這一區分以及復雜性等概念，重新闡釋了社會以及作為社會系統之結構的法律的演化機制，并對法律演化的不同歷史類型進行了新的劃分.這一理論建構不僅對盧曼后期的理論發展而言具有基礎性地位，同時也對我們認識法律與社會的關系，以及現代社會中法律演化的走向具有十分重要的意義.

盧曼；社會系統論；法律；演化

在西方法律理論的發展中，法律演化一直是一個頗受關注的主題.法學家們試圖通過對法律發展歷史的總結，解釋法律發展變化的規律，并提供對法律演變走向的預測.無論是涂爾干有關從壓制型法到恢復型法的轉變的判斷，或是馬克斯?韋伯從實質非理性法到形式理性法之轉變的理想類型建構，再或是梅因從身份到契約的歸納，都體現了這樣的努力.這些洞見從不同角度為我們描繪了人類歷史上法律發展演變的軌跡，使我們能夠更加深入地理解法律現象的本質.但是，對于法律演化問題仍然存在諸多其他可能的解釋，在20世紀后半期，許多研究者都開始重新思考法律的演化問題.在那些試圖對此做出新的理論解釋的努力中，德國社會學家尼克拉斯?盧曼的理論是十分重要的一種.盧曼基于其宏大的社會系統理論，提出了獨特的社會演化觀，并在此基礎上重新闡釋了法律的演化機制及演化歷程，對現代社會中法律演化的狀況提出了新的見解.本文試圖對這一理論的理論基礎、內在邏輯及核心觀點進行分析，并探討該理論的意義和價值.

1 社會及法律的演化機制

作為一位社會學家，盧曼對法律演化問題的分析，延續了從涂爾干、韋伯以來的法社會學研究傳統，即把法律的演化放置在整個社會的發展變化背景中來進行考察，而不僅僅關注于法律在形式上或者法條內容上的變化，比如從不成文法到成文法的概括.因而，考察盧曼的觀點，也就必須從他關于作為整體的社會系統的演化觀著手.

1.1 社會的演化機制

社會的演化問題是任何一個試圖在宏觀上把握社會之歷史發展的理論家所無法回避的問題，即使是被認為過分強調社會穩定結構的塔爾科特?帕森斯，也在晚年專門對此進行了研究.問題在于，盡管都是在討論演化問題，但是人們對演化一詞的含義卻有著各不相同的理解.在盧曼之前，不少研究者以達爾文演化理論為基礎，認為社會的演變是一個從野蠻到文明、從低級到高級的過程，因而演化包含了“進步”的含義.然而，這實際上是對達爾文觀點的誤解.在達爾文的物種演化理論中，變異和選擇是兩個基本的機制，變異發生于生物的每一個世代，包括基因重組或基因突變等原因，而選擇則意味著在這些諸多的變異當中，只有少部分能夠存活下來，而這些被選擇的物種則通過遺傳機制加以穩定化.但是，這種演化并不像人們所想象的那樣是一個趨向于不斷完善、不斷進步的過程.達爾文為我們所揭示的演化，完全是一個無法預測的過程，有時看起來是最好的生物，驟然就在一次大災難中消失殆盡，然后演化仍會繼續下去.

盧曼注意到了社會理論中這種對達爾文的誤讀，因此他提出要修正斯賓塞的“社會達爾文主義”，以“回到達爾文本身”.他基于達爾文關于物種演變的變異——選擇——遺傳三階段論，提出社會的演化乃是由變異——選擇——穩定三方面所構成的整體，在此基礎上，他進一步引入系統理論中系統/環境的劃分和復雜性的概念，提出社會的演化并不是指社會從低級到高級的、通過優勝劣汰的發展過程，而是社會改變其結構以適應環境復雜性的過程.在他看來，復雜性是社會系統所面臨的一種基本狀態，系統存在于環境的復雜性中，環境的復雜性總是高于系統自身的復雜性.這種復雜性的落差打破了社會系統原有的穩定結構，不斷使系統遠離平衡，使系統面臨喪失生存能力的風險，系統為了維持其存續，需要不斷地發展出化約復雜性的機制，而這種機制從根本上說就是增加自身的復雜性，因為“只有復雜性能夠化約復雜性”.[1]

那么，作為系統的社會是如何增加自身的復雜性以應對環境的變化的呢？盧曼認為，這就要求系統內部的不斷分化.只有通過內部分化，也即在系統中再次建立系統/環境這一區分，才有可能增加自身的復雜性，從而回應于環境的挑戰.在這里，盧曼通過借鑒涂爾干關于社會分工的理論，認為社會分化主要體現為三種形式：區隔分化、階層分化和功能分化.區隔分化指的是社會按照血緣或地域標準進行分化，它把社會劃分成若干相同且平等的次系統，比如部落或者家族，由于這只是一種低度分化，因而只能容納較低復雜性；階層分化則是指社會被劃分成若干個具有不同地位的階層，這些階層可以按照一個有序的位階而被整合起來，形成較高的秩序，但是與此同時，這種階層化也限制了社會所可能含括的復雜性，因為它預設了不同階層，也即不同次系統之間的低度的溝通；而功能分化則是圍繞需要在社會中加以滿足的特定功能來組織溝通的過程，在這樣的社會中，社會分化成不同的功能系統，它們相互依存，又相互獨立.這種分化形式具有兩項重要優勢：一是功能系統不再依賴于對預期環境的互補的界定；二是功能系統不用指定預期自身相關聯的環境的身份.[2]這樣一來，每一個次系統都能夠容忍更加開放的和變動的環境，從而可以處理更高的復雜性.

盧曼認為，這三種分化形式并不必然相互排斥，而是在很大程度上可以共存的，但是每個社會中占主導地位的分化形式必然與社會的復雜性程度相適應，也就是說，隨著環境中復雜性的不斷增加，社會分化的主導形式必然體現為從區隔分化向功能分化的轉變，正如涂爾干認為隨著社會分工的發展，社會團結必然從機械團結向有機團結轉變一樣.

1.2 法律的演化機制

在盧曼的理論中，法律首先是作為社會系統的一種結構而出現的，[3]50它具有持久和變化兩個層面的特征：一方面，法律作為“規范性行為預期的一致的一般化”這一功能是持久的，也就是說在不同社會形態中法律都需要滿足這樣的功能；另一方面，法律機制又是不斷變化的，它隨著社會復雜性的增加會實現不同的功能分化的程度.而法律如何與這種社會的復雜性發生互動，正需要通過一個歷史的考察加以闡明.法律的演化理論實際上是對法律與社會的關系在歷史向度上的另一種說明，即使是那種以談論法律形態變化為核心的法律演化理論實際上也無法完全回避與之相關的社會條件問題.

在古典法社會學理論中，許多學者都認為法律的變化決定于社會的變化.涂爾干的理論為這種思路提供了一個先例.涂爾干從社會整體變遷的角度闡述法律的地位和功能，進而認為法律是隨著社會的變遷而變化的，法律反映了社會結構，表征著社會結構.伴隨著社會從機械團結向有機團結過渡，法律也將從壓制型法轉變為恢復型法.但是，對于盧曼來說，如果把法律視為社會系統的一種結構，那么上述觀點未免顯得過于簡單化.的確，系統的結構要受到系統所意欲實現的功能的限制，但是，這種結構本身也對系統的發展和變化有著極為重要的作用.在系統的復雜性與系統的結構之間存在一種相互制約的關系.因此，法律與社會之間存在的是一種“共同演化”關系，也就是說，這種演化并非是一個單向度的決定與被決定的過程，而是一種相互影響相互作用的過程，

基于這一基本觀念，我們可以從兩個方面來理解這一演化中的雙向關系：一方面，由于發展的根本動因在于社會復雜性和偶然性的增加，因此，當社會復雜性增加的時候，社會系統的結構就會體驗到要求其進行改變的壓力.比如說從區隔分化到功能分化的改變導致了復雜性的增加，而這在法律領域中則意味著不同的社會次系統產生更多不同的規范投射（normative projection），而這些規范投射不可能全被都被轉化成法律，因而這就給制度化的選擇造成了壓力.而另一方面，結構的變化又成為社會進一步演化的基礎.正如盧曼明所指出的：“系統的復雜性主要地是由其結構來加以規制的，即通過對系統所能適應的可能的環境條件進行預先的選擇.因此，結構問題——在這里首先是法律問題——是系統/環境的關聯中的關鍵，同時對于系統所能達到的復雜性和選擇性的程度來說也是關鍵之所在.”[3]104比如說通過認知的預期和規范的預期之間不斷的分化，預期結構逐漸從較為具體演變成較為抽象，能夠接受更多的和可變的行動.

這是一種復雜的關系，但并不難以理解.我們都知道許多法律制度的改變都是由于在社會的其它領域，特別是經濟、政治領域首先發生了變化，從而引發法律自身的變化，與此同時，這些領域的進一步發展反過來又依賴于法律提供一定的條件，比如說經濟活動中交換行為的增加要求有關交易的法律制度的改變，但是經濟活動的進一步發展又依賴于法律對于產權和契約的保障.用盧曼的話說就是：“從演化的視角看，法律既是原因又是結果.”[3]227與此同時，他也意識到這種描述有可能陷入套套邏輯，因此他又強調了結構與復雜性之間可能存在的非同步性.也就是說，結構并不必然會隨著社會復雜性的改變而改變，它也有可能采取一種“漠視”（indifference）的態度，進而阻礙社會的進一步的演化.復雜性的增加并非總是意味著結構的改變，而結構的改變也并不必然導致復雜性的增加.盧曼在這里所試圖強調的中心思想毋寧在于：如果系統要承受更高的復雜性，那么其結構就應該能夠容許更多的變化性，也就是說要更加抽象.

2 法律演化的歷史類型

基于上面的分析，可以看出盧曼對法律演化進行探究的目的在于回答下述問題：在不同形式的社會中，法律如何作為社會系統的結構而起作用？以及，法律作為社會系統的結構是如何隨著社會復雜性的變化而變化的.這種問題意識決定了他不僅要關注法律演化的一般動力機制，也要關注在不同歷史時期法律演化的具體類型.依據三種社會分化形式，他提出了一種新的法律演化的類型學，這種類型學將法律演化分為三個階段：古代法（archaic law）、前現代高等文化的法（the law of pre-modern high cultures）以及現代社會中的實證法（positive law）.值得注意的是，上述不同階段并不是按照時間的先后來劃分，而是依據其所體現出來的特點，因此，即使是現存的社會系統，如果他們表現出合適的特征，那么也應該被視為是古代的或者前現代的.

2.1 古代法

盧曼基于法律的功能在于“規范性行為預期的一致的一般化”這一洞見，[3]46認為在古代社會中，區隔分化是主導的分化形式.盡管這種社會形態只具有較低的復雜性，但這并不意味著古代社會中不存在法律，相反，古代社會中已經存在著已分化的規范，即一種反事實地建立起來的預期，比如自助（self-help）或者血親復仇（blood revenge），這些規范的最重要目的并不在于對法律的強制，而是對預期的維持.也就是說，其作用主要在于“表達”.盧曼認為在古代社會中存在著兩種機制能夠實現法律在時間、事物和社會維度的聚合，這就是報復（retribution）和相互性（reciprocity）.在古代社會中，不僅要求對法律之違反的預防，也要求報復，這種報復的機制對于法律的一般化來說具有基礎性的地位，同時也是法律產生的首要原則，因為報復使得能夠把預期當作預期來維持.[3]121而相互性也是具有解決時間——事物——社會的一般化問題之能力的機制.因為通過相互性，能夠維持一種對稱或平等，即使在某個時間點上是不平等的，比如說鄰里之間的互助，由于有了這種在較長時間內的相互性所提供的制度，使個人的行為成為可預期的.

同時，盧曼也提醒我們古代法的一個顯著特征在于變化性的缺乏.他指出，在古代人的思想中，由于現存秩序是如此神圣，因而不能容許那種與之相違背的選擇，其中，法律被當作一種“給予物”，因而是不能輕易加以改變的.這種結構的穩定性主要來自于低度的復雜性：“古代社會是在相對較低的復雜性層次上被穩定的，他們的問題較為簡單是因為只有較少的解決問題的方法，而解決問題的方法較為簡單是因為問題較少.”[3]128問題在于，這樣一種將穩定性建立在較低復雜性基礎上的社會秩序，在面臨社會復雜性升高的時候，就無法再承擔相應的功能，因而也就必然面臨著變化的壓力，而這也正是盧曼所宣稱的：發展的原則是社會復雜性和偶然性的增加.

2.2 前現代高等文化的法

由于古代法無法容納不斷增加的社會復雜性，使得法律開始向新的方向演化.在一種以階層分化為主要形式的社會中，通過等級制度的確立，社會復雜性較之于古代社會已經有了很大增加，同時這種分化形式在某種程度上也限制了復雜性，因而這是一種介于具體與抽象之間，在低度復雜性和高度復雜性之間，在低度功能分化和高度功能分化之間的狀態.盧曼所謂的前現代高等文化的法就是在這種框架中展開的.這種法律形態比古代法具有更復雜的結構，同時能夠容納更多的復雜性和偶然性.對此他特別強調了該種法律形態兩方面的特點：一是法律程序，二是行政機構.他認為程序和政府機構能夠解決個人間的法律爭議，從而有可能在較高的復雜性、抽象性程度上滿足一致的一般化的功能.在盧曼看來，這一時期最重要的成就莫過于法律程序的制度化.法律程序作為一個特殊的互動系統分化出來，其目的在于通過法官的判決，對開放的各種情形進行決定，通過法律渠道來解決失望的問題，從而避免古代社會中通過復仇維持預期的種種副作用.這種程序系統是相對自治的，也就是說，法官采取一種中立的態度，對沖突雙方的對錯進行判斷，從而將結果維持為開放的和不確定的，這種結果的不確定性是程序的重要結構元素，因為只有這種不確定性能夠促進參與和承認.雖然古代社會以“神裁”方式所進行的裁判，其結果也是非確定的，但是這種通過程序的新的非確定性卻能夠為社會提供更高的確定性.通過法庭與程序之間的分離，法庭可以采用各種不同的程序，因而可以使自己適應于持續變化的主題.

2.3 實證法

盡管通過法律程序和行政機構能夠拓展法律適用的范圍，但是這種法律形式對于復雜性的處理能力仍然較為有限，這主要是由于它仍然缺乏必要的變化性.盧曼認為，這首先表現在前現代高等文化的法在有效性基礎和規范內容兩方面仍然缺乏區分，也就是說，在這種情境中很難通過在維持法律有效性基礎的前提下改變法律規范的內容，這使得法律仍然較多地表現為一種對真理或自然秩序的描摹，因而也就無法真正滿足接受更多可變的行動的要求.

功能分化成為主導的分化形式導致了兩方面的后果.首先，它造成了社會復雜性的增加，以及創造為了解決特定社會問題的功能系統，這些次系統具有特定的功能，因而無法通過諸如共同信念或者共同邊界來進行整合.其次，這也導致了社會中沖突的增加，并由此產生了決策上的壓力.在具體案件中，產生許多沖突和平衡的需求，對這些問題的規制需要法律，但是這些問題的新穎性使得他們無法通過舊有的法學家法來解決，比如保險法、交通管制等等，這就導致了一個重要現象的出現，即立法的增加.立法并不是一個新的現象，但是在前現代社會中，只有很小的領域處于立法的控制之中，法律的有效性原則上被認為是不變的，或者至少基于某些不變地有效的規范.而在現代化過程中，立法成為一種日常的活動，通過法律制定的程序，來實現法律的立、改、廢.盧曼認為這種改變凸顯了法律有效性的可變性，使得對于“特定法律規范是有效還是無效”的懷疑可以作為一個開放的問題而被加以討論.

隨著功能分化的增加，法律逐漸實現了“實證化”.①在盧曼看來，法律的實證化是現代社會中最重要的法律現象之一，它不僅導致了法律可變性的增加從而強化了對復雜性的容納程度，也使得法律可以真正從社會中分化出來，成為一個獨立的功能系統，也就是說，實證法的形成使得法律系統的出現成為可能.所謂法律系統，是指“由那些通過對法律的指涉而表述的所有社會溝通所構成”，[4]它不僅包括在法律地加以規制的程序內所發生的溝通，而且也包括日常生活中的溝通，只要這種溝通能夠引發法律問題.這種系統的形成首先意味著一種功能的專門化，也就是說，這種功能被專門地交由該系統來加以執行，其他功能系統能夠依賴于法律系統對特定功能的完成，而建立起自身的復雜性.

3 對盧曼法律演化理論的評價

盧曼的法律演化理論一經提出，即受到了學界的關注和討論，許多研究者都認為這是一種對傳統理論的革新，為法律演化問題拓寬了研究的邊界.同時也有評論者認為這一理論過分強調了法律在現代社會中的系統化特征，而沒有像其同時代的其他一些研究者那樣，提出批判性和超越性的見解，比如昂格爾所提出的“法律秩序所主張的自治不過是一種神話”，[5]或者像伯克利學派的塞爾茲尼克和諾內特那樣，認識到傳統意義上的法律自治在現代社會中不可能持續，法律必將走向與其他社會因素的互動，從而實現“自治型法”向“回應型法”的轉變等等.[6]的確，這種批評正確地發現了盧曼與其他研究者在結論上的差別，但是卻沒有認識到這種區別背后各自的理論立場和追求，因而，以結論的差異來否定其價值顯然是缺乏說服力的.在筆者看來，盧曼法律演化理論至少具有以下兩方面的意義：

首先，它為盧曼后期的理論發展奠定了基礎.就其整個法社會學理論體系而言，法律演化理論僅僅是其中的一小部分，但是，這又是十分重要的一部分.在其理論發展的早期階段，盧曼主要致力于探尋對于法律與社會之間一般關系的解釋，而對法律發展歷史類型的劃分，特別是有關法律作為獨立功能系統分化出來的觀點的建立，使得他有可能開始將研究的重點轉移到現代社會中的法律系統上來.正是基于這樣的轉變，盧曼將分析引向法律系統的內在運作機制以及其與社會其他組成部分的關系，并最終發展出法律的自創生理論.

其次，對于法律演化問題的研究而言，這一理論提供了新的觀察視角，并彌補了原有研究中的一些不足之處.正如上文所指出的，盧曼將演化理論與系統理論相結合，通過引入系統/環境的區分、復雜性等理論范疇，更為深刻地揭示法律之所以發生演化的動力機制.盡管先前的研究者也都注意到社會的變化對法律的影響，但一般都是從社會的某個方面出發進行論述，比如勞動分工的方式、社會形態、經濟發展水平等等，而通過系統和復雜性理論，可以從一個新的角度更有效地將這些因素加以綜合，從而說明社會演化與法律演化之間的內在關聯.此外，該理論還能夠使我們洞見到被過去的法律演化理論所忽視的兩方面內容：一是法律在面對社會演化時所具有的自主性.原有的研究往往強調社會因素對法律演變的決定性，而忽視了這種演化在本質上仍然是法律自身的演化，因此盡管法律演化與社會形態密切相關，但是這種關聯并非機械的和必然的，法律也有可能不對社會其他方面的變遷作出回應，或作出所謂的“負反饋”；二是法律演化對社會演化所具有的反作用.原有研究的另一種傾向是把社會與法律之間的影響視為單向運動，而很少考慮法律演化對于社會發展的反作用，而盧曼的理論則使得我們可以看到法律形態的變化本身就是對社會復雜性的一種改變，從而必然會對社會整體以及社會的其他組成部分，諸如政治、經濟、文化等領域構成影響，這也正是“共同演化”這一概念的關鍵之所在.

注釋：

①有學者總結了這種實證法的六點特征：（1）存在特定的立法程序；（2）法律規范的有效性是基于在不同的規范性提議中的選擇性決定；（3）法律被解釋為是永遠可變的；（4）立法成為常規；（5）法律手段能夠引起社會變遷；（6）合法的立法的基本模式是是對法律創制程序的合法律性的信念.參見Hubert Rotileuthner, “A Purified Sociology of Law: Niklas Luhmann on the Autonomy of the Legal System”, Law & Society Review, Vol. 23, No. 5. (1989)

[1]Luhmann Niklas. Social System[M]. Stanford: Stanford University Press, 1995：26.

[2]Luhmann Niklas. The Differentiation of Society[C]. The Differentiation of Society, New York: Columbia University Press, 1982：237.

[3]Luhmann Niklas. A Sociological Theory of Law[M]. London:Routledge & Kegan Paul plc., 1985.

[4]Luhmann Niklas. The Autonomy of the Legal System[C]. The Differentiation of Society, New York: Columbia University Press, 1982：122.

[5][美]R.M.昂格爾.現代社會中的法律[M].吳玉章，周漢華譯.南京：譯林出版社，2001：47.

[6][美]P.諾內特、P.塞爾茲尼克.轉變中的法律與社會：邁向回應型法[M].張志銘譯，北京：中國政法大學出版社，2004:84.

Legal Evolution in the View of Social System Theory——Review on Niklas Luhmann’s Theory of Legal Evolution

DU Jian-rong
(Law School of Yunnan University, Kunming 650091, China )

The evolution of law is a very important issue of legal academy. By integrating the system theory and the theory of evolution, and incorporating the distinction between system and environment and the concept of complexity, Niklas Luhmann, a sociologist from German, reconstructed the evolution mechanism of society and its law, and reclassified the historical type of law’s development. This theory not only laid the foundation for Luhmann’s further study, but also offers us with a new perspective about the modern society and its law.

Niklas Luhmann; social system theory; law; evolution.

D90

A

1008-9128（2011）04-0082-05

2011-01-10

杜健榮（1981-），男（納西族），云南麗江人，講師，法學博士.研究方向：法哲學、法社會學.

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