論商譽權侵害救濟*

趙蓓蕾，劉 菡

（1.南開大學法學院，天津 300071;2.蘭州大學法學院，甘肅蘭州 730000）

論商譽權侵害救濟*

趙蓓蕾1，劉 菡2

（1.南開大學法學院，天津 300071;2.蘭州大學法學院，甘肅蘭州 730000）

由于市場競爭日趨激烈，商譽日漸受到人們的重視，但同時商譽侵權現象亦有愈演愈烈之勢。雖然我國刑法、民法、經濟法均對如何保護商譽權作出相關規定，但隨著社會的進步和侵權行為方式的新變化，我國法律在保護范圍和力度方面暴露一些不足。外國立法和判例中關于商譽權保護的規定對我國改進和完善商譽權保護制度具有重要的借鑒意義。

商譽權;侵害商譽權;法律救濟

隨著經濟主體之間交易活動的長期進行，人們對企業及其所提供的商品或服務的認識已逐漸深化成為財產的一種。這種財產是在人們在購買企業的商品、接受其服務中或者是在與企業的其他日常交往活動中積淀而來，從一開始的零星的個人評價慢慢發展到后來的不特定多數人的社會評價，從而最終形成了商譽。商譽究其本質來看，是一種極具權威性的聲譽或名聲，一種極具資產價值的“關系”。①在商事主體的獨立人格不斷增強的今天，商譽為越來越多的人所重視。商品經濟中市場競爭日趨激烈，侵害他人商譽的現象在不健全的法制環境下尤為突出。侵害商譽權的行為具有較大的社會危害性，它不僅可能使商譽主體多年辛苦經營的商譽毀于一旦，給商譽主體日后的經營發展帶來種種困難，同時還破壞了公平、誠信的市場競爭秩序。因此，考慮如何在民法、經濟法乃至刑法上對侵害商譽的行為進行有效的規制具有重要意義。

一、商譽和商譽權

經濟學一般認為，商譽是企業在產品質量、經營管理、財務狀況、資金信譽，以及職工的素質和工作效率等方面，處于同行業中較優越的地位，因而在消費者心目中擁有較高的聲譽，有望在同等條件下獲得高于一般營業水平的能力。而作為法律概念運用的商譽最早發生在英國，早在17世紀英國法院就在判例中將商譽定義為“顧客的友善看法和惠顧”。學界對商譽概念的定義仁者見仁，智者見智。②為大眾普遍接受的說法是，商譽即商業信譽與商業聲譽，是商品經濟發展到一定階段的產物，是特定主體商業文化的一種特殊價值形態。隨著商品經濟日益發展與成熟，商譽與商譽權已經成為法學中一個重要概念。

顧名思義，商譽權就是民商事主體對其在工商業活動中所創造的商譽享有特有利益而不受他人非法侵害的權利。但是關于商譽權之性質歸屬，學者又給出不同回答。綜合起來不外乎有如下三種觀點:其一人格權，持該理論的學者認為商譽權是名譽權的一種，商譽權和名譽權并無實質區分，商譽離不開企業，正如人的名譽不能離開人存在一樣;其二，知識產權說（將商譽權視為一種特殊的知識產權），吳漢東教授就是此觀點的代表人物。他認為，與傳統的知識產權相比，商譽權是具有非確定的地域性、非法定的時間性、非恒定的專有性的特殊知識產權，具有客體非物質性的本質特征;其三，復合權利說，即人格權與知識產權混合權利，認為商譽權為兼具財產權與人格權的雙重內容的復合型權利，侵害商譽權的行為不僅侵害了權利主體的知識產權，同時也侵害了人格權，構成侵權競合。在這種情況下具體視侵害的何種利益大小而確定侵權的性質。

盡管持上述觀點的論者仍然在為強調自己的唯一性與正確性而各執一詞，商譽作為無形財產的一種已為大部分學者所認同。商譽不僅僅是一種精神上的榮譽，而且還具有財產價值，是企業財產的重要組成部分。這種價值可以通過中立的社會評價機構評估得出。民商事主體苦心經營的商譽更體現出其優越的競爭優勢，可以給其帶來豐厚的經濟回報。隨著商品經濟的競爭程度日益激烈，侵害商譽權的現象日益嚴重。根據北大法律信息網收錄的裁判文書統計，近來來商業詆毀案件和侵害法人名譽權案件的數量不斷上升。侵害商譽的行為主體呈現多元化，既包括競爭者也包括非競爭者，侵權動機也各有差異。

二、外國商譽權侵害救濟概要

（一）英美法系保護方法

英美法系國家有著濃郁的判例法傳統。法院在起初通過所謂的“詆毀之訴”來受理侵害名譽的行為。但在普通法中“詆毀之訴”中的名譽一直是一個有關自然人道德方面的概念，詆毀之訴僅適用于自然人，對于企業來說其保護力度極為薄弱。因此后來引入了商譽概念，并在侵權之訴項下發展了與“詆毀之訴”相并列的適用于商譽侵害訴訟的“仿冒之訴”，以彌補名譽權概念的狹隘與“詆毀之訴”的不足。“仿冒之訴”最初并不限于商譽侵權的救濟，而是包括了侵害商號、商標等人格標識在內的綜合性的侵權訴訟，但實際上主要是對商譽侵權的保護。正如英國法官Diplock所認為:“仿冒之訴是對財產權的救濟，這種財產權不是存在于被不正當使用的商號、商標、姓名之中，而是在營業和商譽之中。”

在美國的司法實踐中，法院將商業誹謗行為視為欺騙行為，可以適用《聯邦貿易委員會法》的第5條以及《蘭哈姆法》第43條a款。③這些法律條款的法律后果是:不管商業誹謗給受害者帶來多大的損害，或者誹謗行為的違法程度如何，只要行為人不能證明其陳述是真實的或者正當的，就可以被判負有法律責任。

另外，在美國還根據誹謗性陳述的對象不同而將侵害商譽的行為劃分為兩類:一是針對經營者的商業誹謗，另一類是針對商品或者服務的商業貶抑。其中第一類商業誹謗要求受害者特定，虛假陳述存在“實際惡意”;第二類商業貶抑則不僅要求具備商業誹謗的特征，還要求貶抑行為給受害人帶來特定的損害。要求對受害者有特定損害后果，使得受害者主張權利所需要的證據要求更為嚴格，但此舉也將避免法院陷入大量無端的惡意訴訟。

（二）大陸法系的保護方法

德國《反不正當競爭法》第14條第1款規定:“以競爭為目的對他人的營利業務、企業主或者企業領導人本人、他人的商品或工業給付主張或傳布構成損害商業企業和業主信用的事實，只要無法證實這些事實真實性，則應向受害人賠償已產生的損害。”第15條直接規定了處罰措施。諸如此類在競爭法中直接保護商譽權的情況在大陸法系國家比較普遍。

德國、奧地利等少數國家已在民法中確立了商譽權（在這些國家使用的是信用權概念）④，并通過名譽權或者一般條款對商譽權加以保護，但無論是從數量上，還是從影響上來看，這些國家都不具有典型意義。將侵害商譽權的詆毀或者誹謗行為以反不正當競爭法予以規制是大陸法系國家通行的做法。

三、我國法律對侵害商譽權行為的保護

從總體上來看，我國法律對于商譽權的保護采取間接保護方法，即法律并沒有直接規定商譽權及其侵權責任，而是確認是不正當競爭的行為，或者確認為侵害法人人格權的行為。相應的保護手段也各有差異，且散見于民法、反不正當競爭法和刑法等條文之中。

長期以來，由于許多國家只對商譽權提供競爭法保護，而競爭法上的侵權責任的構成一般要求侵權人與受害人之間處于競爭關系，這就大大提高了被侵害主體的救濟門檻。許多明顯侵害了商譽權甚至其侵權后果比一般經營者侵權后果更嚴重的一般民商事主體得以逃脫法律制裁。我國的司法實踐也曾遇到過此類難題。1998年最高法院曾作出過司法解釋，從主體方面將一般民事主體實施的侵權行為作為一般侵害名譽權的一般侵權行為處理。

（一）民法上的保護

我國《民法通則》第101條規定:“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”

《民法通則》第120條規定商譽權被侵害后的保護方法:“（被侵害的民商事主體）有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”

非市場競爭者侵害商譽的情形可以歸入此類。“當一個企業的名譽被一般人（即非競爭對手）侵害時，其所侵害的是名譽權;當一個企業的名譽被其競爭對手以反不正當競爭法等規范的手段侵害時，其所侵害的是商譽權。”

可見，我國民法通則沒有直接規定商譽權，而只是規定了法人名譽權，商譽權則僅是學者從法人名譽權概念中推導出來。在實踐中一般把非競爭者損害他人商譽權的案件，按照侵犯名譽權糾紛案件處理，這是具有一定合理性的。

（二）競爭法上的保護

僅僅民法保護是不夠的，商品經濟的運行如果得不到有效的調控，其無序競爭便會開始泛濫。競爭法之保護旨在從社會宏觀調控角度來規范市場競爭主體之間的營業活動。

經濟法中關于保護商譽的主要法律體現在《反不正當競爭法》中，第14條規定:“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”第20條規定了處罰措施:“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額以侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤;并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”

需要指出的是《反不正當競爭法》沒有規定商業誹謗行為的行政責任，只是把此類行為作為民事侵權加以對待，作為侵犯名譽權的一種特殊形式，具體到法律適用時也是按照民法通則的相關規定來追究侵權者的民事責任。并且現在來看，《反不正當競爭法》第20條規定責任人所應承擔的民事責任也顯得過于籠統，這將不利于充分發揮經濟法調控經濟經營活動的功能，不利于給予商譽權充分保護。

（三）刑法上的保護

我國1997年《刑法》修訂后的第221條規定:“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處2年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金。”

該罪的犯罪構成的客觀方面，要求需捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽。張明楷教授認為，捏造不是本罪的實行行為，傳播和散布才是該罪實質上的實行行為。該罪中的“他人”，要求為具體、特定的人;不僅包括競爭對方，也包括其他生產者與經營者。

有人認為“捏造并散布”行為通常是語言、文字等言辭性活動，這種方式難以概括損害商業行為的全部。當存在有的行為人為了損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽，利用商品混同來毀損商譽比如質次價高的企業利用假冒或者模仿他人商品等欺騙手段或者干脆將自己的劣質商品冠以他人的商標進入流通領域，在客觀上也造成了他人商譽的損害，并且惡劣影響可能更大。但是刑法并不認為此類行為構成本罪。他們認為這是刑法制定中沒有考慮到該因素，是法律的漏洞。其實不盡然，刑法條文不能詳盡到事無巨細的程度，上述行為完全可以通過刑法解釋學來處理，對此直接以假冒注冊商標罪論處即可。

四、對未來法律完善之希冀

從以上我國法律對商譽權的保護路徑分析可以看出，立法者已經為侵害商譽權行為者布下一張大網。但是這張大網會理想到疏而不漏程度嗎?答案是否定的。隨著商品經濟發展，越來越多新型侵權行為的出現，法律也需要隨之進一步地改進和完善。

（一）民法救濟方法的有限性

商譽樹立難，但毀之極為容易，并且數代人辛苦經營所建商譽一朝為他人所毀，想要彌補困難程度不亞于重建商譽。但是《民法通則》第120條規定相應的救濟手段卻是較為有限。對于侵犯公民個人名譽權的案件可以在被告承擔賠禮道歉、恢復名譽、消除影響之后可以再承擔精神損害賠償責任。但是對于侵犯法人名譽權的案件，由于我國立法上不承認法人可以請求精神損害賠償，所以只能請求《民法通則》第120條規定的補救措施。即使通過適用法人名譽權救濟制度使商譽權侵權主體范圍得以擴大至一般的民事主體，但限于名譽權保護的局限性，仍然使得商譽權無法得到有效救濟。有的案件雖然最終法院判決被告賠償損失，但往往是低額賠償，與商譽權人的損失相差太遠，使得侵權的成本降低而守法正當經營的成本急劇上升。長久以來必將使得商品市場公平競爭的秩序紊亂，商譽權人的合法權益不能得到較好的保護。

另外，從法人人格權中推導出商譽權，容易混淆商譽權與名譽權的區別。實際上名譽權與商譽權有很大差異，通說認為至少有以下四點不同:

1、權利主體不同。商譽權的主體必須是經營者;而名譽權的主體可以是任何人，包括個人、法人和其他組織。

2、評價的標準不同。商譽是對主體商業道德水平和商業活動的評價;而名譽是對主體人格一般道德水平和活動的評價。

3、權利性質不同。名譽權是具體人格權，不可量化;而商譽可以通過評估量化其財產權的價值。

4、權利實現方式不同。名譽只能自我消費，即在自己使用中實現名譽感;商譽既可以通過價值內化來獲得超值利潤，也可以通過評估轉讓來實現價值。

（二）競爭法保護的缺陷

我國《反不正當競爭法》中對侵害商譽權的行為的處罰又回到了民法規定。并且相對于商譽權侵權的嚴重后果，其處罰程度過輕，缺乏足夠的威懾效果。建議應該強化對侵權行為人的責任追究，嚴厲打擊惡意侵害商譽權行為，從行政處罰、民事責任和刑事責任角度出發，三管齊下，確保為市場經濟的公平競爭打造一個良好的環境，更好地保護商譽權人合法利益。

從我國臺灣地區立法例也可以借鑒相關經驗。臺灣地區將商譽侵權視為違反公平交易的不正當競爭行為。《公平交易法》第22條規定:“事業不得為競爭之目的，而陳述或散步足以損害他人營業信譽之不實情事”。第37條規定:“違反第22條規定者，處行為人2年以下有期徒刑，罰金50萬。”除此以外法院還可以判決侵權人承擔3倍于實際損害的賠款。

（三）刑法保護之不足

我國刑法221條規定的損害商業信譽、商品聲譽罪構成要件客觀方面中，要求捏造“并”散布虛偽事實，“并”在這里極大的限制了刑法的適用。必須既要有捏造又要有散布行為才是實行行為，在司法實踐中給不法行為人規避法律留下空子，對某些惡意損害他人商譽的行為人（不限于競爭對手）并不能起到應有的懲戒作用。許多主觀惡性相當，且造成損害后果也相當的行為人可以利用此處漏洞逃避刑法的懲罰。

另外，有人提議制定單行的《商譽權法》，本人不贊同此主張。原因有三:其一，從我國目前商品經濟發展的實際情況來看，制定商譽權法并非現實所需，也無必要;其三，從立法學上來看，并非每一種權利都有一門單行法律與之對應，即便是為強調其重要性，也可以通過其他合理且更為經濟的路徑考慮。其二，他國并無此相應的立法先例。

注釋:

①謝曉堯在《論商譽》一文中認為，商譽的形成是由于市場信息不對稱導致的信息失靈以及市場交易雙方之間的信任“關系”利益長期積累的結果，這種關系可以定義為經營者與顧客之間的友好關系與充分信任。

②《牛津大辭典》將商譽解釋為:“某企業擁有的一種優良品質，源于對該企業的名譽，與顧客以及使與顧客的聯系得以保持的環境有關。它與所率屬的企業不可分離，尤其取決于企業所有人或經理的人格或個人素質，也取決于他的地理位置，或取決于兩者。”佟柔教授在編撰的《中華法學大辭典》中定義為:“商譽，商人基于良好經營而取得的營業信譽以及由此而帶來的利益”。

③美國《聯邦貿易委員會法》第5條規定，當商業中的不公平競爭行為與公眾利益極為相關，委員會應當對當事人發出起訴書。美國《蘭哈姆法》第43條第1項規定:對他人商品、服務或者商業活動進行虛假宣傳的人，應當承擔法律責任。

④事實上，我國許多學者認為信用權就是商譽權，從而認為大陸法系國家反不正當競爭法中關于侵害信用權的規定作為關于商譽權的規定。有的學者認為大陸法系立法中的信用，“實為我國（包括臺灣地區）所指商業信譽”。

On Legal Relief to the Infringement upon the Rights of Commercial Reputation

ZHAO Bei－lei1，LIU Han2

（1.Law School，Nankai University，Tianjin 300071，China;2.Law School，Lanzhou University，Lanzhou Gansu 730000，China）

With intense market competition，the people have started to pay more and more attention to commercial reputation.But at the same time the infringement upon commercial reputation rights has increased.Although some regulations of how to protect commercial reputation rights have been made in our criminal law，civil law，and economic law，with the social progress and change of ways of infringement，some defects in our laws in the protection scope and force have emerged.The regulations in foreign law －making，and law cases will provide us with some important reference on improving and perfecting our commercial reputation right protection system.

commercial reputation rights;infringement upon the commercial reputation rights;legal relief

D 922.29

A

1673－2103（2011）03－0099－04

2011－02－27

1.趙蓓蕾（1986－），男，山東臨沂人，南開大學法學院碩士研究生。研究方向:國際經濟法。2.劉 菡（1986－），女，山東菏澤人，蘭州大學法學院碩士研究生。研究方向:民商法。

（責任編輯:李瑞記）