《合同法》第402條的理解與適用

孫玲廣子

我國現行有關代理的立法主要見于《民法通則》、《合同法》等民事法律及含有相關代理制度的行政法規中。但是，我國現行的代理立法在適用過程中不斷出現與其他法律規定的沖突矛盾。《合同法》第402條所面臨的法律沖突需有相應的應對辦法 。

1999年10月1日起實施的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第402條、403條規定了有別于《民法通則》中的代理制度，這是立法機關特別考慮當時中國外貿代理制的現狀，突破了直接代理的局限，為兼顧委托人、代理人、第三人的合法權益而設立的一種特殊“代理制度”。但是此兩項規定自設立之始就不可避免與其他相關法律規定出現了不同程度的沖突與矛盾。這是當時的立法者所始料未及的。因而在解決這種理論和實務上的分歧問題時，如何正確理解《合同法》第402條、403條顯得尤為重要。本文結合筆者的法律實踐，著重于闡述合同法402條適用過程中面臨的一些法律沖突，并嘗試性提出立法修改建議。

筆者在法律實務中曾處理過這樣一案例。中國A公司是中國B公司的子公司。A公司與阿聯酋C公司簽訂了一合資協議，約定在阿聯酋成立合資公司，并約定發生爭議時任何一方均可向斯德哥爾摩商會仲裁院（以下簡稱仲裁院）提起仲裁。后因諸多商務問題而產生分歧，最終矛盾不可調和。2003年11月，C公司作為申請人依據合資協議仲裁條款和合同法402條規定以B公司作為被申請人提起仲裁，聲稱合資簽訂后發生的一系列事實可推斷出訂立合資協議時B公司（作為委托人）與A公司（作為受托人）之間存在代理關系，基于信賴代理關系之存在方與A公司簽訂合資協議。B公司則以不存在代理關系和未與C公司簽訂仲裁協議為由向仲裁院提出管轄權異議并要求撤銷案件。

在本案中，雙方爭議焦點是B公司和C公司之間是否存在仲裁協議。而要厘清爭議，又需做出以下明確解答：

一、合同法402條是否適用于本案？

二、若合同法402條適用于本案，第三人（C公司）在簽訂合同時知道代理關系存在中的“知道”一詞是否包括“應當知道”？

問題一：合同法402條可否適用于本案？

本案為一商事糾紛，合同法402條適用于本案。

我國合同法在正式審議通過前，曾經過三個重要的草稿，即1995年的“試擬稿”、1997年的“征求意見稿”以及1998年的“草案”。在“試擬稿”中也有關于委托人的“介入權”、第三人的“選擇權”規定，但并不是規定在委任合同中，而是規定在行紀合同第一節“一般規定”中，同時行紀合同第二節專門規定了“對外貿易行紀”。在“征求意見稿”中則將上述規定刪去，完全恢復了大陸法的傳統本色。1998年的“草案”則又在行紀合同中規定了委托人的“介入權”和第三人的“選擇權”，但沒有再設專節規定“對外貿易行紀”。1999年正式通過的合同法則將上述規定最終納入委任合同中，但同時又保留了行紀合同，并且行紀合同的內容與傳統大陸法的規定一致。從這些草案中，我們可看出我國立法在代理問題上的變遷，最終通過法律移植方式引用了英美法系的隱名代理制度，參與過合同法起草的學者對此也予以承認。這個理論可以用“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣”來描述。

問題二：若合同法402條適用于本案，第三人（C公司）在簽訂合同時知道代理關系存在中的“知道”一詞是否包括“應當知道”？

對此問題，很多學者堅持包括“應當知道”。但筆者堅持不應當包括。

前面講過，合同法402條是借鑒和移植過來的一個法律條款，主要借鑒了國際貨物銷售代理公約等有關規定。《國際貨物銷售代理公約》（Convention on Agency in the International Sale of Goods）第12條規定：“代理人在授權范圍內代表委托人行事，而且第三人知道或者理應知道該代理人是以代理身份活動時，代理人的行為直接對委托人與第三人產生拘束力。除非出現例外情況，如根據行紀合同規定，代理人允諾僅對其本身具有拘束力。” 而《合同法》卻刪去了“或者理應知道”的表述，這本身表明立法者在立法時排除了“應當知道”的適用。

其次，中國法律在立法過程中非常注重用詞規范，在立法中亦明確區分了“知道”和“應當知道”。例如，《合同法》第50條、第55條、第75條、第129條、第151條、第158條、第192條、第193條、第370條等等，都將當事人“知道或者應當知道”作為法律規定的條件；而在第141條、第169條、第309條、第402條、第403條等等，就僅規定當事人“知道”作為某一制度適用的條件。因此，在第402條明確要求“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系”，而不是“應當知道”，這種“知道”應當是明確的告知，而不是從某些情況來推測。

第三，從文義解釋角度看，“知道”是指單純的對某一事實的知悉，反映出的是對事實結果的確認，而“應當知道”則是一種法律推定，是指當事人在法律事件發生時并不知悉，更強調的是從論證和分析過程去判斷出結果。“知道”和“應當知道”在法律事件發生時對事實的認知方面截然不同，“知道”是已知事實結果并進行確認，而“應當知道”則是并不知悉事實結果但卻推斷其知道了，這顯然不是一回事。

此外，從合同法上下文來看，合同法402條規定的是“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系”情形下應如何處理的問題，而合同法403條闡述的是“第三人在訂立合同時不知道受托人與委托人之間的代理關系”情形下又應如何處理。立法者顯然強調的是在訂立合同時第三人是否已明確的知悉代理關系這一事實存在，若“知道”包括“應當知道”，則立法者做此區分顯然無任何意義。

第四，從法律實務角度而言，法律關系的內容及實現的方法，根據當事人間具體情況的不同而不同，法律、合同當事人很難一一預見它們從而加以規定或訂立，當事人就有可能利用這些漏洞，犧牲他人利益以實現自我利益。這是在法律實務中經常發生的問題。為降低和規避法律實務中出現的這種風險，我們更應基于公平的價值目標及誠實信用原則，正確的理解和區分“知道”和“應當知道”。

（作者單位：河北省女子監獄）