可置信的承諾：受托人義務與信托公司資本金

汪其昌

可置信的承諾：受托人義務與信托公司資本金

Credible Comm itm ent: Duties of Trustee and Capitalof TrustCom pany

汪其昌

近期對于銀監會的兩個文件議論紛紛，一些信托公司又有“拔劍四顧心茫然”之感。一是2010年8月出臺的關于銀信合作的規定通知，如融資類銀信理財合作業務實行余額比例管理，即融資類業務余額占銀信理財合作業務余額的比例不得高于30%，要求商業銀行將銀信合作理財的表外資金轉入表內，并按照150%的撥備覆蓋率要求計提撥備；信托公司信托產品均不得設計為開放式，并且最終暫時叫停了一些銀信合作業務。二是對信托公司實行凈資本和風險資本管理。

如何看待銀監會的這些監管措施？為此，我們首先要理解信托是什么和人的自然本性，其次簡要回顧一下銀信合作的歷史及其監管，對于這兩個文件的規定會看得更加透徹，同時也會對信托移植本土化有更清醒的認識。

一、信托的特質：財產的轉移與受托人義務

通常我們說，信托作為財產管理的制度安排是受人之托、代人理財。這種說法是不科學的，經常忽略“忠人之事”四個關鍵字。事實上，信托既是一種財產權利制度，又是一種關于當事人之間權利義務的法律關系。正因為是一種法律關系，信托才廣泛用于財產管理、融資安排、公司治理、商事活動等領域。

那么信托的真義和精髓是什么？一是財產真正由委托人轉移給受托人，成為信托財產；二是要求受托人為受益人利益行事，對其強加信義義務行事。前者是信托財產真實出售、破產隔離和獨立性的基礎，后者要求受托人對受益人履行忠實義務和謹慎與必要的技巧（或者說善良管理）義務。這也造成了對信托財產的管理運用與所有收益的分離。這種分離形成了信托財產是信托制度的基礎，以受托義務約束受托人是信托制度的核心和關鍵。其獨特之處在于：

第一，從英美財產法的角度看，信托財產權是擬制英國封建地產權制度，不斷分割和創設財產權利。信托財產權分解為普通法所有權和衡平法所有權，是把一個財產權利分解和創設為若干個現實財產權利與未來財產權利，現實財產權利與未來財產權利又分別是一個權利約束，其中又可以分別分解和創設為占有、使用、轉讓、收益等若干個財產權利。這種財產權利的不斷分解和創設，不是大陸法系中的占有、處分、收益和運用四個權能的分解，其中所有權的概念不是大陸法系所有權的概念，是指一個有價值的東西。財產權利的不斷分割和創設恰好順應了人類社會的分工專業化趨勢，使得對一個“物”上的財產權利可以被專業化的機構和個人所利用，提高資源的利用效率。這也是信托極具靈活性的根源所在。

第二，信托作為一種當事人之間權利義務的法律關系，卻是不對等的權利義務關系。這與民法中平等主體之間的權利義務關系截然不同。受托人一旦接受信托，委托人就退出，受托人與受益人構成一種信義關系，受托人所承擔的義務與所享有的權利不對稱，是一個單方面的義務，由法律和法官強加的。受托人違反信托義務，對受益人的救濟也不同于普通法的救濟，而是受衡平法的救濟，受益人可享有整個受托義務中的利益。受托人義務和受益人權利受衡平法約束，信托財產的普通法所有權受普通法約束。即使今天在英美普通法和衡平法已經合并，但處理信托訴訟時仍然適用兩個法律，這使得信托不是合同。

受托人的兩個義務是衡平法中信義義務的具體運用和體現。在長期的司法實踐中，忠實義務發展為四個基本原則：一是受托人必須誠實行事，不得利用其身份、地位、知識或者機會為自己或者第三方謀取利益，避免利益沖突；二是受托人在履行職責范圍內，不能與第三方有任何關聯關系，除非得到受益人的知情同意或法律授權；三是沒有利益沖突，不能有自我交易；四是為受益人的最佳利益服務。注意該義務有如下基本要求：具有基本的專業技能、像對待自己的財物和事務一樣謹慎、勤勉。

這種財產權利不斷分解的過程中包含一種與人性相吻合的法律治理關系，使得信托財產制度具有普世價值，廣泛運用于商事、家庭、金融、政治等領域，并且推廣到全球。

人的自然本性是什么？一是自私自利，其具體的物質和精神內容源于基因和社會。二是在約束條件下做行為選擇，約束條件包括資源稀缺性、人的有限理性、時間空間、法律道德等。人之自私自利，如水銀瀉地，迅疾而無孔不入，加上人不是全知全能的上帝等其他原因，為避免受托人為受益人利益服務過程中產生機會主義行為，對受托人需強加信托義務約束。在英美，對受托人的信托義務約束是基于衡平法，根據法官的自由裁量權進行的。信托義務實質上對我國信托公司提出了更高的要求，要求忠實履行誠實信用原則和有較高的專業水平。

既有的歷史證明，我們不能改造人之自私自利的基因，中國又沒有英美的普通法、衡平法和法官自由裁量的制度傳統，如何對信托公司進行信托義務約束？如利用水之趨下發電灌溉一樣，監管機構對信托公司施加恰當的激勵約束條件，誘導信托公司從自利出發，不經意間實現前述兩點，是成本最小化的最佳手段，是對英美衡平法和執法機制的一種替代。

二、信托公司兌現承諾的能力：資本金

信托公司被特許以信托法律關系展業，就是對委托人和受益人的一個承諾，一種信用。信用的本質是承諾及其兌現，是面向未來的，承諾和兌現的標的物在不同領域是不同的，在金融領域就是未來現金流。而承諾是否能夠兌現，包含履約意愿和能力分析與機制設計兩個方面。履約意愿包括信用歷史和現狀分析，觀察履約能力主要是擔保、現金流分析。這兩方面綜合的外在表現就是企業的信用等級。承諾兌現的程度就是企業信用風險等級程度；履約機制設計就是迫使你兌現承諾，否則不履約的成本將大于收益。

受托人從自然人發展為公司法人，受托財產從土地等不動產發展為動產和無形資產，其履行信義義務的本質沒有變，都是忠實義務和謹慎義務。其背后是“公平、正義、良心”的衡平法基礎，這是從古希臘斯多哥學派演化來的羅馬基督教教義與英格蘭本土血緣氏族、封建社會的忠誠義務混合形成的。這一衡平法基礎世界各國的民族都有，為什么只有在英國形成了衡平法？這是一系列偶然因素因緣際會的結果。英國中世紀至資本主義形成時期，一系列戰爭觸發了王權、貴族、教會、商人、資產階級、律師職業者等幾大利益集團圍繞稅收的博弈，形成了這么一個相互妥協的制度安排，后來又成為利益集團的博弈規則。衡平法原則在信托法中得到最徹底的運用，信義義務在信托法中就是受托人義務。

違背了受托人義務就要承擔責任，要有承擔責任的能力。在中世紀的英國，最先的受托人承擔責任能力的約束是物質和精神兩方面。物質約束就是有不動產、動產等財產，受托人本人不少就是貴族、教士等有產者，有承擔責任的能力。精神約束就是基督教教義，不履行信義義務，要受上帝的懲罰，死后要下地獄，還有聲譽受損。在精神世界，這個約束對受托人相當大。后來，上帝的約束小了，物質的約束增強，在歐洲、美國，現在都是要求把受托人（如獨立董事、政治人物等）的財產事先進行信托管理，以承擔受托人義務和責任。

信托公司是受人之托，忠人之事，代人理財。我們常常忘記了“忠人之事”及其標準。我們的法律法規在這方面也是模糊不清，雖有一些基本原則，但沒有細化。因為沒有衡平法和法官自由裁量權（英美意義上的）基礎，更是難以執行。信托公司一旦以信托法律關系從事業務，就是自動接受信義義務——受托人義務的一個承諾。義務既具有強制力，也是一個或有負債。受托人義務不與權利對等，是單方面強加的。根據信托法和信托公司管理辦法，信托公司違背受托人義務就要承擔損害賠償責任。對受益人和委托人來說，相信信托公司履行受托人義務的能力就是資本金，而不是一紙空文和空洞的口頭承諾。否則，一旦發生損失，沒有可執行的東西，就無法獲得相應賠償。

目前為止，我國信托公司的信托財產主要是金融資產。這對受托人管理金融財產的能力要求較高，并且受制于金融財產的特殊性。信托公司一旦違約，資本金就成了最直接的承擔責任載體。銀監會將資本金與受托人責任掛鉤，實質也是限制信托公司的杠桿率，即杠桿率=或有負債/自有資本金。這也是總結了本次塵埃尚未落定的金融危機教訓的結果。如果說信托公司的或有負債或者說違反信托義務的賠償金額是洪水，那么，信托公司的資本金就是防洪堤。資本金的質量和數量就是防洪堤的質量和高度，防洪堤有多高、有多牢靠，就能防范多大的洪水，即所謂俗話說的“兵來將擋，水來土掩”。從學理上講，就是把受托人可能造成的負外部性即道德風險內部化。資本金的質量和大小就成了履約能力的大小，對委托人和受益人就是一個信號顯示和發送：我有履行承諾的能力。

三、對信托公司監管歷程回顧：從形式到實質落實受托人義務

我國對信托公司的監管可以分為兩個階段：

第一階段，我國自1979年恢復信托公司至1999年信托的第五次整頓，監管者是中國人民銀行。這個階段是信托公司掛信托之“羊頭”，賣銀行業務和證券公司業務之“狗肉”，也就是掛信托之名，做銀行、證券公司業務。只要查查當時的文件就不難發現，監管者也是以銀行業務來規范信托公司的。20世紀90年代以后，證券業務發展起來，信托公司又加上了發債和買賣股票、債券的業務。歷史上看，這個階段的信托公司沖擊了傳統的銀行大一統體系，撕開了一個多元化融資的口子，但也背負了“壞孩子”的惡名。這不是“孩子”的過錯，錯在當時少有人懂信托，幾乎沒有信托基礎理論研究；錯在監管者的定位錯誤，把信托公司定位為銀行類機構，屬于“教養不當”。有什么約束和激勵行為，信托公司就有什么行為選擇及其結果。

第二階段，是2001年重新登記至今，這次是推倒重來，即定位為以信托法律關系開展業務，信托公司是受托人，監管者是銀監會。回頭一看，這階段可以細分為三個時間段，步步為營，逐漸誘導信托公司走向信托的本源業務和信托公司承擔應有信托義務，銀監會監管信托公司是在細節上逐步落實信托法理。

第一時間段（2003-2006年），解決歷史遺留問題，使得信托公司有了執行忠實義務、擺脫利益沖突的財務基礎。這主要是以“誰家的孩子誰管”的原則，限期清理負債、不良資產和關聯交易。這三項是信托公司原來第五次整頓后亂象叢生的經濟根源。解決了這三個問題就為信托公司開展受人之托業務，履行受托人義務打下了良好基礎。同時要求分立固有財產賬戶與信托財產賬戶、進行信息披露，接受公眾監督。這次也導致了信托公司第一次并購重組、增資控股潮，為完善信托公司治理結構打下了股權基礎。

第二時間段（2007-2008年），清理信托公司實業“投資”，提出合格投資者，進一步落實真實出售和受托人義務。以2007年實施的新“兩規”為主要內容，在形式上，信托投資公司更名為“信托公司”；在實質上，通過業務范圍的調整，使信托公司從過去的“融資平臺”向“受人之托、代人理財”的專業理財機構和財富管理機構轉型。通過行政法規使信托公司回歸到信托主業，實現徹底改造和科學發展。具體內容包括：壓縮固有業務、清理原有實業投資，限制負債業務；限制信托資金，主要是集合信托資金以債權方式運用；以金額、收入和凈資產的具體條件明確合格投資者。兩年實踐結果使“新辦法”實施初期彌漫于業界的悲觀、懷疑陰霾一掃而空，令業內外刮目相看，重新理解和加深認識了信托制度的價值。

在銀信合作如火如荼的過程中，隔岸觀察美國次貸危機，銀監會發現銀信合作沒有實現信貸資產的真正轉移和風險隔離，于是2008年下文規定銀行不得為銀信理財合作涉及的信托產品及該信托產品項下財產運用對象等提供任何形式擔保，信托公司投資于銀行所持的信貸資產、票據資產等資產的，應當采取買斷方式，且銀行不得以任何形式回購。將忠實義務中的不得有利益沖突細化為：信托公司將信托財產投資于與自身存在關聯關系的金融機構的股權時，應當以公平的市場價格進行，并逐筆向中國銀監會報告。銀監會還規定信托公司開展銀信理財合作，可以將理財資金進行組合運用，組合運用應事先明確運用范圍和投資策略。這是對謹慎和技巧管理義務的具體內容的部分明確。

第三時間段（2009年至今），進一步規范銀信合作業務和實行凈資本金以及風險資本管理，落實履行受托義務能力。銀監會對信托公司實行余額比例管理和風險比例管理。銀監會規定的凈資本和風險資本計算公式分別為：凈資本=凈資產-各類資產的風險扣除項-或有負債的風險扣除項-銀監會認定的其他風險扣除項；風險資本=固有業務風險資本+信托業務風險資本+其他業務風險資本。銀監會還規定風險控制指標為：信托公司凈資本不得低于人民幣2億元；信托公司應當持續符合下列風險控制指標，凈資本不得低于各項風險資本之和的100%，凈資本不得低于凈資產的40%。為使這些監管措施得到落實，銀監會還規定了一系列行政處罰措施。從這些規定看，銀監會的本意是使信托公司增強以資本金承諾兌現的能力，增強對風險和或有負債的敏感度，同時減少渠道的作用。

總體來看，在第二階段，銀監會關了一扇門，也開通了另外一些路。如發文鼓勵和引導信托公司從事PE、房地產投資信托基金（REITs）、境外理財、資產證券化等創新業務和自主管理業務，突出信托公司的經營特色，構建專業化經營模式。因此，信托報酬收入占總收入的比重由微不足道，到 2008年占比52.73%、2009年占比 42.40%。2006年底信托資產 3606億元，2009年底達2萬億元，增長近六倍。所有者權益從519.5億元，增長到1016億元，增長近兩倍。2006年實現利潤39億元，2009年實現利潤147億元，增長三倍多。因此，這幾年銀監會的一系列措施使得全部信托公司的信托業務能力明顯增強，“種了別人的田，荒了自己的地”的現象明顯得到改善。

然而，要增強資本對履行受托義務的敏感性，首先要對受托人義務的具體內容有詳細的規定。遺憾的是，銀監會還沒有根據監管者與被監管者多年的博弈案例，總結出忠實義務和善良管理人義務的具體內涵標準，使得實行凈資本和風險資本管理缺乏一個確定前提。其次對于債權類資產、股權投資、固有業務、信托業務和其他業務的風險系數以標準法規定，難以反映真實風險水平，目前信托公司很難實行內部評級法和模型法。

法律天生是不完備的，立法者不可能預見到未來所有發生的可能情況，在英美落實信托法理是通過法官不斷解釋和自由裁量判例來完善的。因此，在我國只有民法傳統，沒有英美法傳統的情況下，銀監會不斷地通過行政法規對信托公司落實《信托法》的信托法理，是對英美立法司法機制的一個替代，在細節上應對了《信托法》適用具體情況的變化。這進一步顯示，沒有衡平法傳統的國家移植信托，要有高超的司法和執法技巧與智慧。由此看來，銀監會成立以來對信托公司監管的多個文件，是落實和深化信托法理的監管，有其合理性，也有需要改進的地方，也碰到了民法與英美法沖突、行政法規監管難以替代正規法院系統司法和執法等更深層次的問題。

四、信托公司展業展望

通過回顧對信托公司的監管歷程，我們不難發現：

1.把信托法原理具體落實到信托公司中，涉及到立法、司法和執法權的分配。在轉軌經濟背景下，在書面上制定法律僅僅是建立有效法律體系的第一步，沒有司法和執法就無法落實，把部分立法、司法權和執法權分配給監管部門是最優的，行政立法、司法和執法權有時優于法律的修改、法庭的司法和執法權反應快捷，也便于轉化為正式的法律。銀監會事實上以行政監管權力在《信托法》下落實部分司法和執法權，對于信托公司的健康和穩健發展起著非常重要的作用，大大提升了信托公司的特殊經營權價值。這可以從13家信托公司的重組復出、幾年來多家信托公司的增資擴股、并購重組以及信托公司整體健康發展看出來。同樣不可忽視的是，相比于其他監管部門，銀監會監管信托公司的人員對于信托法理較為了解和熟悉，對于行使剩余立法、司法和執法權力起到了非常大的作用。近幾年來，銀監會積累的監管信托公司的實踐經驗有助于修改信托法。監管者能夠靈活修改法規，程序上的要求更少，較之立法機關更容易回應社會經濟的變革，同時兼具立法、司法和執法功能。與法庭不同，監管者能夠主動開展調查、禁止損害行為或強制罰款，不必等待他人起訴。這些特點使得監管者成為潛在的強勢執法者。監管者的立法、司法和執法有賴于獲取公司的信息質量。因此，銀監會制定的信托公司信息披露辦法、會計準則、備案制，有助于銀監會及時獲取信息。

2.信托公司必須高度重視資本金的配置和管理。在中國，信托公司管理不好自己的資本金難以取信于人，從事信托業務再也不可能小馬拉大車。配置和管理好資本金是信托公司承諾和兌現受托人義務的可靠保證。

3.雖然從宏觀上講信托公司的業務經營范圍非常廣泛，但微觀的單個信托公司必須學會從事風險系數小的業務，或者風險與資本相匹配的業務，必須進一步進行業務轉型，形成專業化經營能力，才具有履行謹慎和技能義務的能力。目前，時代背景和法律背景不同以往，信托公司從事融資業務并不具有比較優勢，不可能呈現當年日本那樣以融資為主的輝煌。

4.隨著信托的制度價值被進一步發掘和認識，信托公司不會是以信托法律關系唯一進行特許經營的公司，《信托法》不僅僅用于規制信托公司，就像《合同法》、《物權法》不是用于監管某一個機構一樣的，銀監會、證監會、保監會和社保部都可以依據《信托法》對各自監管的機構落實信托法理的監管。

5.全國人大有必要出臺《統一受托人法》，統一受托人義務標準，對于同類業務適用統一的法律標準監管，便于銀監會、證監會、保監會和社保部對于各自監管的機構實行風險資本管理，做到機構監管與功能的統一。